El humanismo en la tradición de la cultura jurídica Latinoamericana

El proceso de reconocimiento y de promoción de los valores humanos en cuanto principios, conocimientos, prácticas y relaciones, en la dimensión histórica del pasado y del presente, expresan el ideario que se acordó en llamar humanismo. Se trata de un concepto de difícil homogeneización, pasible de controversias y ambigüedades, ya que no hay uno, sino una pluralidad de humanismos 1. Desde las antiguas hasta las contemporáneas formulaciones de humanismos, la cuestión central es el valor y la dignidad del ser humano2. En su etimología, la expresión latina Humanistas (entre los griegos era el equivalente a la Paidea) designaba, en Roma, al proceso de formación civilizadora de la experiencia humana. Sin embargo, como explica N. Abbagnano, esta palabra puede estar asociada a dos significados distintos: a) "el movimiento literario y filosófico que tuvo sus orígenes en Italia, en la segunda mitad del siglo XIV y desde Italia se difundió para los demás países de Europa, constituyendo el origen de la cultura moderna"; b) "cualquier movimiento filosófico que tenga como fundamento la materia humana o los límites e intereses del hombre." 3. Aunque el término humanistas haya tenido un significado especial en la antigüedad clásica y en el renacimiento italiano, el vocablo humanismo es contemporáneo, pues, según las palabras de Bombassaro, "surgió recién en el inicio del siglo XIX, para designar un modo de pensar lo humano, una determinada forma de comprender la experiencia humana." 4 Así, el humanismo ha representado, independientemente del lugar y del tiempo, valores capaces de orientar la conducta del hombre. La necesidad histórica del humanismo se ha justificado, en diferentes momentos, como bandera de lucha y de reacción en defensa de la humanidad: "en el Renacimiento, contra la amenaza del fanatismo religioso; en el Iluminismo, contra el nacionalismo extremo y contra la esclavitud del hombre por la máquina y por los intereses económicos" 5; y, en la época contemporánea contra los efectos perversos de la globalización y de la destrucción del medio ambiente.

Percibir el humanismo, hoy, es, coincidiendo con Rocco Caporale, vivenciar determinados principios, como: a) elegir al ser humano como valor central; b) afirmar la igualdad de todos los seres humanos; c) reconocer y considerar la diversidad (personal y cultural); d) valorar la libertad de ideas y creencias; e) desarrollar una conciencia que trascienda la verdad absoluta; f) repudiar toda y cualquier forma de violencia.6

Aclarado el origen, la explicación y algunos de sus trazos, importa, ahora, teniendo presente, la comprensión de la pluralidad de humanismos (greco-romano, renacentista, burgués-individualista, cristiano, existencialista, marxista y tantos otros), avanzar en la construcción de un concepto de humanismo auténtico. No se trata de un humanismo como formulación abstracta o conjunto genérico de intenciones, sino de valores que expresan la especificidad de nuestra praxis cotidiana7, y busca el reconocimiento del otro, en cuanto ser humano total e histórico, forjado en el "día a día económico, social y político", ingredientes que conducen a la independencia y a la autonomía.8

Reflexionar sobre estos aspectos implica superar un humanismo idealista, falso y atrofiado y, sin perder de vista las raíces humanistas de origen latino, hacer posible la absorción y adecuación de un ideario para el continente latinoamericano, que valora la dignidad de la vida humana, la libertad, la justicia y la autonomía emancipadora.

A los efectos de esa reflexión, se constata la modalidad de perspectiva humanista que se hace presente en diversos momentos de la cultura jurídica latinoamericana. 9 Véase que, en la lucha cotidiana de los pueblos latinoamericanos, por sus derechos y por justicia, no siempre surgió ni se practicó un humanismo auténtico y emancipador, más bien, la mayoría de las veces, se manifestó mucho más como un anti-humanismo. Es lo que se percibe en los horizontes jurídicos de la conquista y de la colonización luso-hispánica, en las influencias humanistas sobre fundamentos jurídicos europeos modernos, y en la formación y desarrollo de los conceptos, de las codificaciones y de las instituciones legales en América Latina.

1. HORIZONTES JURÍDICOS EN EL TIEMPO DE LA CONQUISTA HISPÁNICA

Existía identidad en la cultura jurídica europea, de fines de la Edad Media en cuanto al énfasis en los estudios del Derecho Canónico, aun así, el ideario del humanismo renacentista no llegaba a algunas regiones del Viejo Continente, como la Península Ibérica.10 Durante largos siglos, la Iberia conquistada y poblada por diferentes etnias (fenicios, griegos, romanos, germanos y sarracenos) constituyó un rico escenario de mezcla de diferentes culturas y de pluralidad de padrones de normatividad social. En realidad, el escolasticismo ortodoxo de España y de Portugal se transformó en la principal defensa de sustento de la Contra-Reforma, reacción del papado a las ambiciones renacentistas y reformistas.

Frente la expansión económica, política y militar de los países ibéricos en América, y ante la necesidad de reglamentar y garantizar la transferencia de la riqueza extraída de las colonias conquistadas para las metrópolis, fue necesario organizar un sistema jurídico eficaz. Fue entonces fundamental, desarrollar una reglamentación jurídica capaz de legitimar el proceso de explotación y colonización, una legislación articulada a partir del viejo Derecho español, que incorporó dispositivos emergentes en razón de situaciones nuevas.

Como se describe en otro contexto11, cabe destacar dos momentos de la cultura jurídica hispana: el antiguo derecho difuso, influenciado por los sistemas romano, canónico, germano e islámico, que se secularizó y se unificó durante el reinado de los Reyes Católicos, y el insurgente pluralismo legislativo que rigió las relaciones entre la metrópoli y las colonias españolas de América. En la época de la conquista, debido a la inexistencia de un Derecho específico, se indagó en la legislación ya consagrada, representada por el Código de las Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), por los Fueros Municipales y Fuero Real y, finalmente, por la Ley de Toro. De toda esa trayectoria jurídica y sobre su impacto en las instituciones implantadas en América, se señala el predominio del Código de las Siete Partidas y de la Ley de Toro. Según el historiador Ots y Capdequi, fue Siete Partidas, la "obra más importante del Derecho histórico castellano y una de las que alcanzaron mayor difusión, por su alta autoridad doctrinaria, en todos los países del Occidente europeo."12 Igualmente, la Ley de Toro (colección de 83 leyes), de 1505, que nació de una reunión de las cortes, en la ciudad de Toro, fue otra fuente jurídica extremamente importante en la formación histórica de algunas de las instituciones legales del pueblo ibérico.13

En cuanto a las fuentes principales del Nuevo Derecho en los territorios recién descubiertos, cabe registrar que la cultura jurídica naciente no fue producto de los administradores estatales o juristas profesionales, sino de la lucha y perseverancia de algunos teólogo-juristas compenetrados con el ideario humanista y que influyeron en las llamadas Leyes de Indias.14

Así, las normas especiales para el Nuevo Mundo, que constituyen el Derecho indiano, tenían en cuenta la diversidad geográfica, la distinción de individuos y de grupos sociales. Ese Derecho indiano, en lo que atañe a su trayectoria y aplicación, buscaba, según Jesús A. de la Torre Rangel, atender y armonizar tres factores íntimamente interrelacionados: los intereses económicos y políticos de la corona; la política de lucro y riqueza de los conquistadores; y "la evangelización y buen trato a los indios." 15

La normatividad indiana, marcada por el frecuente cambio de reglas (cierto casuismo), a lo largo de los siglos XVI y XVII, tendrá, entre sus fuentes más destacadas, primeramente, al propio Derecho español aplicado a las colonias hispanas, después, a los acuerdos contractuales representados por las capitulaciones (entre participantes o jefes de expediciones) y por las normas generales denominadas instrucciones que definían las directrices de una administración civil y militar, con la delegación de poderes a los descubridores y gobernantes. Más tarde, en 1680, la sistematización y ampliación de leyes protectoras formaron la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias. Esta portentosa recopilación que incluía 9 libros y 6.377 leyes, instituía el tema del derecho privado, el control de las penalidades y la condición jurídica de los indios. 16

A causa del genocidio de las poblaciones indígenas, y de las denuncias de religiosos y teólogos, el Estado colonizador se vio obligado a crear una legislación reguladora destinada a proteger y a conservar las colectividades nativas. Esa legislación que frenaba el ímpetu devastador de los conquistadores estaba configurada en las Leyes de Burgos (1512) y en las Leyes Nuevas (1542).

Como señala Héctor H. Bruit, las Leyes de Burgos (contenían treinta y cinco artículos) consolidaban "una reglamentación bastante completa y avanzada para la época" en la cual el Estado revelaba preocupación "en cumplir la finalidad religiosa de la conquista."17 En realidad, tales proposiciones reconocían "la libertad de los indios y el derecho a un tratamiento humano", definiendo "la relación ideal entre los indios y sus señores españoles, y las grandes responsabilidades de los encomenderos." 18 Mientras tanto, aun sin lograr alcanzar totalmente sus propósitos, las Leyes de Burgos prepararon el camino para el advenimiento de las Leyes Nuevas de 1542, que no sólo correspondían a los esfuerzos y a los deseos de Bartolomé de Las Casas, sino, sobretodo, representaban la más auténtica victoria del humanismo cristiano de la época.19 Por cierto, las Leyes Nuevas sintetizaban el último intento de la Corona Española para contener las tendencias deshumanizadoras del proceso de la conquista. Más allá de la protección de la vida de los indios, buscaban restringir la acción destructiva e inmoral de los colonizadores, así como, desautorizaban nuevas prácticas de conquistas privadas sin previa anuencia de la Corona.20 Las reacciones políticas y la fuerte oposición de las colonias hispanas hicieron inviable la aplicación integral de esa nueva legislación. Aunque se pueda reconocer su carácter innovador y humanístico para el Nuevo Mundo, esas Leyes Nuevas no lograron ser aplicadas con eficacia, y aunque hayan contribuido para moderar la violencia, no fueron suficientes para terminar radicalmente con ésta y con la esclavitud de las poblaciones indígenas.

2. HUMANISMO JURÍDICO, BARTOLOMÉ DE LAS CASAS Y LA ESCUELA DE SALAMANCA

Cabe, ahora, retratar en el escenario de fines de la Edad Media europea, cómo se presenta el humanismo jurídico cuestionador de la tradición escolástica ? pero que ofrece subsidios racionales para la legitimación ordenadora de los colonizadores ibéricos ? frente al humanismo ético y cristiano representado por la Escuela Española Clásica que postula una legislación en defensa de los inocentes aborígenes del Nuevo Mundo.

Se trata de verificar las diferencias entre el humanismo jurídico que, centrado en la investigación erudita de las fuentes antiguas, expresa el impulso individualista y se hace portador de ciertos ideales críticos a las tradiciones medievales y el espíritu humanístico y renovador ? de matiz escolástico ? materializado por los juristas-teólogos de Salamanca.

Aunque los vientos del Humanismo y del Renacimiento no encuentran la posibilidad de libre circulación en la península ibérica, ciertamente que, ahí también, la cultura jurídica estaba centrada en la valoración y en la reproducción de los estudios románicos y canónicos. Por otra parte, como resalta Mario J. de Almeida Costa, no se debe concebir el "humanismo jurídico como un simple movimiento cultural dominado por la filosofía y por la investigación erudita de las fuentes que contenían las normas del derecho romano ("studia humanitatis"). Es conveniente analizarlo en un horizonte más amplio, abarcando el conjunto de las corrientes espirituales e intelectuales, principalmente los impulsos racionalistas e individualistas, que definen ese período. El humanismo jurídico se desarrolló, de hecho, bajo diversas tendencias: desde las filológico-críticas, orientadas hacia el estudio y reconstrucción de los textos clásicos, hasta la que reivindicaba la libertad y autonomía del jurista en la interpretación de la ley, o sea, frente a la opinión común o interpretación más aceptada". 21 Ciertamente, el advenimiento del humanismo jurídico, entre los siglos XV y XVI, en Europa, y, particularmente, en Italia, surge como un contrapunto teórico a la tradición más práctica de los intérpretes adeptos a Bártolo de Sassoferrato, introduciendo, por medio de la crítica y de la erudición, "nuevas técnicas históricas y filológicas" en el trato de la ciencia jurídica y de la recepción del Derecho romano. 22

Ahora bien, en cuanto el humanismo jurídico favoreció la superación de interpretaciones consideradas demasiado pragmáticas y la valoración de la investigación crítica histórica, el humanismo cristiano influenciará y despertará aspiraciones políticas diversas a lo largo del proceso de colonización de las Indias y del escenario cultural, bajo el amparo del imperio español de Carlos V. 23

Aunque se hayan reconocido las tesis acerca del Derecho de los indígenas, y los partidarios de la esclavitud hayan sido vencidos, señala Touchard, el régimen de la explotación del trabajo humano no llegó a ser desterrado. En realidad, los defensores humanistas de los indios, entre los cuales se destaca Bartolomé de Las Casas, "no lograron cambiar por completo el curso de los acontecimientos, a pesar de algunos éxitos obtenidos al principio, como, sobretodo, la promulgación, en 1542, de las Nuevas Leyes. A pesar de que el idealismo humanista haya logrado humanizar la colonización de las Indias Occidentales sólo parcialmente, la verdad es que no dejó de estimular en esa época, en el ámbito de la vida intelectual de España, el pensamiento político y el pensamiento religioso, estrechamente ligados". 24

Teniendo como horizonte la discusión sobre los fundamentos jurídicos de la ocupación hispánica y la legitimidad de la Iglesia Romana para evangelizar a los aborígenes de América, surge un documento jurídico denominado Requerimiento, fechado en 1514, y que oficializaba la posición de los Reyes Católicos. Por ese ordenamiento, se instituía la intervención española en las Indias y se proclamaba que la declaración de guerra sería considerada justa si los indígenas resistieran, y rechazaran, en sus tierras, la presencia de los conquistadores.

Frente al espíritu de la época y a los argumentos consagrados en instrumentos legales como el Requerimiento, marcados por la arbitrariedad e irracionalidad, emerge el repudio y la fuerte reacción humanista de religiosos dominicanos como Antonio de Montesinos y Bartolomé de Las Casas, así también como, de teólogo-juristas como Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y Domingo de Soto. Tales doctrinadores, compenetrados filosófica y moralmente con el humanismo de tradición cristiana y basados, jurídicamente, en la doctrina del Derecho natural, no sólo admitían la dignidad y libertad humanas a los paganos, sino que sobretodo no reconocían el poder total del Papa y la pretensión universal de jurisdicción de los monarcas sobre los nativos. 25

Es en esa dirección humanista, que no deja de ser ardorosa e incisiva, que se presenta Bartolomé de Las Casas, contrario no sólo al proceso de la conquista, sino, principalmente, opositor a toda política de colonización española en el Nuevo Mundo. Reconocido como un incansable protector y defensor de los derechos de los indios, De Las Casas, crítico contumaz del Requerimiento, adversario del sistema de la "encomienda" y denunciante de las prácticas de genocidio con las poblaciones amerindias, no sólo influyó en la formación de una legislación más humana y protectora (particularmente las Leyes Nuevas), sino que luchó para garantizar los derechos de los indios, atenuando su sufrimiento y liberándolos de las injusticias y hasta de la esclavitud. El implacable obispo de Chiapas, a veces reconocido como el vehemente y polémico "apóstol de los indios", retratado por sus enemigos como el autor de la "leyenda negra" anti-española, trasciende a la historicidad de su tiempo, transformándose en el paladín de una ética libertaria, no sólo de base indígena, sino de dimensión adecuada a todos los pueblos oprimidos de América 26. La fuerza doctrinaria de su mensaje y el valor de su obra expresan un proyecto de convivencia pacífica entre todos los pueblos, "con respeto absoluto por la diversidad de razas, religiones, y culturas, lo que hace de él ( De Las Casas) el precursor del concepto moderno de pluralismo racial, cultural, político, religioso 27" y jurídico.

En los siglos XVI y XVII, además de sobrevenir una renovación de la escolástica bajo la influencia del humanismo, el pensamiento español alcanza un notable florecimiento, tanto en el campo de las letras y de las artes, como en el área de la teología, filosofía, política y en lo jurídico. De esta manera, una pléyade de doctrinadores utilizaron y readecuaron "principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural, herederos del pensamiento antiguo y medieval, al contexto social mutable de su tiempo." 29 Como escribe Truyol y Serra, tales teólogos y juristas (los dominicanos Vitória y Soto, y los jesuitas Molina y Suárez), pertenecientes al centro irradiador de Salamanca, "(?) se convirtieron en los clásicos de la filosofía española, y en particular de la filosofía del Derecho y del Estado, que en ellos, por otra parte, culmina en la filosofía de la sociedad internacional como ramo de nueva relevancia doctrinal." Ciertamente, la Escuela de Salamanca (colegio de San Esteban y Universidad) aunque "(?) esté directa y explícitamente unida a la escolástica y al tomismo" se reveló como el polo "de un debate filosófico, teológico, jurídico y político de mayor importancia y, en cierto sentido, se vuelve la precursora del jus-naturalismo moderno (?)."30

El más ilustre profesor, considerado fundador de la Escuela, es Francisco de Vitória (1480-1546) que, como señala Lima Lopes, enuncia sus lecciones sobre los indios, en un período histórico "de disputa y condena de ciertas prácticas de la conquista. (?) El discurso de Vitória se basa en la autoridad y en la razón. Para él, el tratamiento humanitario y justo de los seres humanos diferentes (en religión, en etnia, en cultura) ya era conocido en la evolución de la historia española. Apeló, tanto a argumentos de autoridad, como a una lectura histórica de la tradición hispana. Su discusión es candente y dice respecto a la conformidad, no de textos, sino a la conformidad según principios racionales. (?) Su tema central es el de la libertad natural de los indios y la cuestión de la guerra justa." 31 Basado en argumentos de base tomista, poseedor de un procedimiento metódico, de espíritu humanista e independiente, Francisco de Vitória aludía a la existencia de una ley natural común a cristianos y paganos, y a que éstos no podían ser destituidos bajo el pretexto de no ser fieles. En su afán crítico y anti-imperialista, no sólo cuestionaba el poder temporal del Papa (responsable tan sólo por la parte espiritual) sino que defendía que el "(?) Derecho de llevar el Evangelio al mundo entero subsistía, pero con la salvedad de que los paganos pudieran rechazar la Buena Nueva sin por eso autorizar la guerra contra ellos, sobretodo cuando la revelación cristiana les era presentada, (?), por cristianos de conducta escandalosa." 32 Por cierto, la influencia de la obra de Vitória desencadenó afirmaciones que posibilitaron, tanto el moderno derecho internacional, como la doctrina filosófica de una comunidad político-cristiana.

Otro colega dominicano de Vitória, en Salamanca, fue Domino de Soto (1494-1560) que alcanzó notoriedad por sus interpretaciones más radicales de tenor jus-naturalista en favor de la causa indígena. 33

Aunque haya sido profesor en diversas universidades de la época, el jesuita Francisco Suárez (1548-1617) integró, también, el grupo de Salamanca, expresando, en materia de filosofía jurídica y de apreciación de la ley, la clara transición "del sistema tomista medieval hacia la nueva escolástica católica de la contra reforma." 34

3. HUMANISMO, DERECHO MODERNO Y CULTURA JURÍDICA EN AMÉRICA LATINA

3.1 El Humanismo y la Formación de la Modernidad Jurídica Occidental

Por cierto que la cultura jurídica moderna y europea, formalizada teórica e instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directrices principales, un humanismo de base crítica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna, pueden destacarse dos momentos de revelación de principios humanistas críticos. Primeramente, la manifestación renovadora, secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo jurídico-penal y procesal ligado a la tradición clerical inquisitorial y a la antigua estructura monárquica de privilegios. Así, en oposición al discurso intolerante de los procesos inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el jus-racionalismo, como base de una nueva cultura jurídica, en cuanto expresión de la voluntad y razón humanas. Ese proceso de laicización del Derecho advino, en el decir de Salo de Carvalho, de la praxis jurisprudencial revolucionaria de los magistrados, del humanismo penal y del racionalismo jurídico. Ahora bien, ese proceso que consolida el Iluminismo, en el campo del Derecho, representará

(…) un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas jurídicos. En cuanto la Inquisición era justificada a partir de una teoría jus-naturalista de énfasis teológica, el Iluminismo utilizará una justificativa también jus-naturalista, sólo que de cuño humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (?). No se puede negar de manera alguna, el aspecto positivo que el Iluminismo jurídico, a través de la jurisprudencia, del humanismo y del racionalismo, tuvo en la laicización del derecho y en la formulación del estudio de los principios de garantías de libertades. 35

Otro momento en que la crítica humanista reaparece en la tradición jurídica occidental se sitúa en el proceso de sistematización y de dogmatización formalista que se sucedió a las grandes codificaciones del siglo XIX. Naturalmente, la dinámica "desencadenada por la Revolución Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la modernidad tecno-científica, así como los vastos movimientos de codificación y consolidación socio-política de la burguesía acabaron propiciando la expresión máxima del racionalismo formal moderno, o sea, el positivismo."36 La doctrina contemporánea del positivismo jurídico acabó desempeñando una función de legitimación de la cultura liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socio-económicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a través de concepciones jus- filosóficas que cuestionan los estatutos epistemológicos de la dogmática legalista. De ese modo, como señala Arno Dal Ri Jr, "la crítica a la dictadura de la ley, la exaltación de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de humanización de la aplicación de la esfera jurídica". 37

Fue, sin dudas, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e iluminista predominante en la cultura jurídica moderna. Entre tanto, la utilización y aplicación retórica de sus principios, en la América luso-hispana colonizada, no representaron manifestaciones auténticas de transformación y de emancipación, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de efectos contradictorios, entre "sus pretensiones y sus realizaciones." Es lo que será visto, a continuación.

3.2 Humanismo y Trayectoria Político-Jurídica Latino-Americana

Es innegable que España y Portugal edificaron los primeros grandes imperios europeos en el Atlántico, trasladando, junto al proceso de colonización, formas decisivas de organizaciones socio-económicas, político-jurídicas, culturales e institucionales, en sus posesiones coloniales del centro y del sur de América. Importa tener presente, así, que las naciones latinoamericanas se estructuraron conforme al modelo de las metrópolis ibéricas, comprendiendo características y tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX, cuando comienza el proceso de independencia.38 Por cierto, un factor estratégico que debe ser considerado en la formación de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las metrópolis ibéricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de la modernidad. Portugal y España permanecieron distantes de procesos modernizadores y de movimientos socio-políticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron en el resto de Europa. 40 Naturalmente, el legado transmitido para las colonias luso-hispanas reproducía, en las palabras de Howard J. Wiarda, "(…) una cultura política y un orden socio-político esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista, patrimonial, católico, estratificado, jerárquico y corporativo." 41 Tales trazos estructurales van a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporáneo. En realidad, aunque flujos de modernidad, se harán presentes en la evolución de las naciones latinoamericanas, la "(…) cultura política y las instituciones tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes, cediendo al cambio sin dejarse dominar por él, preservando de esa forma en muchos aspectos su esencia (…)"42 elitista, patrimonialista y conservadora.

De todas maneras, el siglo XV muestra una España unificada, marcada por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansión ultramarina en América, iniciando la política de colonización y pasando de una estructura socio-productiva feudal para un capitalismo mercantil incipiente.43 Mientras tanto, si España, representada por Castilla, tuvo éxito al lanzarse al Atlántico y a la conquista militar de las tierras conquistadas, acabó fracasando en la edificación y en el desarrollo de un capitalismo modernizante para el continente americano.44 Ese carácter histórico de la "anti-modernidad" no es obra apenas de Castilla, pues la monarquía absolutista portuguesa, a pesar de haber tenido éxito en la expansión náutica, se cerró a los vientos de una cultura más osada y creativa. La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espíritu escolástico, jesuítico y universalista, que fue transplantada para la colonia brasileña, se pautaba, como recuerda Cruz Costa, en la tradición de cierto "humanismo anacrónico" que expresaba la fuerza de la "retórica, del gramatisismo y de la erudición libresca."45 De cualquier forma, la aproximación del Estado con la Iglesia era muy estrecha y la mentalidad de la época "(…) fue preservada de influencias renovadoras a través del uso de la censura y de la Inquisición." 46

La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo luso-ibérico de la "centralización política y de los valores tradicionales", concepciones que fueron objetadas por el ideario iluminista de las "transformaciones culturales y políticas del ?despotismo ilustrado?, pombalino", 47 casi dos siglos después. En ese contexto, como señala Gizlene Neder, el pensamiento jurídico portugués del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del siglo XVI. 48

Entre tanto, los tres siglos de colonización española y portuguesa en América ? desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX ? estuvieron marcados por invasiones, masacres y diversas prácticas deshumanizadoras de opresión, favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante esa tradición, factores externos (invasión napoleónica a la Península Ibérica y la ruptura del "Pacto Colonial") e internos (el crecimiento de movimientos nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de independencia, más allá de su carácter político y social, no dejaron de expresar posturas plenamente humanistas. Sólo que, ahora, ya no el humanismo abstracto, racional y universalista presente en la cultura hegemónica del colonizador, sino un "humanismo concreto", nacido de la práctica histórica de exaltación del nativo, en cuanto ser humano capaz "de crear libremente su destino como nación y como pueblo." 49

Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a comienzos del siglo XIX, no representó una ruptura total y definitiva con España y Portugal, sino que constituyó, como señala Howard J. Wiarda, la reformulación de la tradición ibero-latina clásica, sin un cambio expresivo en el orden social y político. 50 Gradualmente, se adaptaron y se destacaron principios del ideario económico capitalista, de la doctrina del liberalismo individualista y de la filosofía positivista. En realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas sociales, manteniendo las antiguas estructuras de carácter corporativo y patrimonialista. Esto explica porqué las formas constitucionales introducidas fueron "(…) representativas y democráticas, pero en esencia la herencia no-democrática, elitista (…), jerárquica y autoritaria" 51 fue preservada.

No está de más recordar que, en América Latina, tanto la cultura jurídica impuesta por las metrópolis a lo largo del período colonial, como las instituciones legales formadas después del proceso de independencia (tribunales, codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la tradición legal europea occidental, representada por las fuentes clásicas del Derecho Romano, Germano y Canónico. Por lo tanto, en la Cultura Jurídica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas raíces romano-germanas) y los procesos normativo-disciplinares provenientes de la modernidad capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la incorporación del modo de producción capitalista y la inserción del liberalismo individualista tuvieron una función importante en el proceso de positivización del Derecho estatal y en el desarrollo específico del Derecho privado (con énfasis en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel que el Individualismo liberal penetró en América hispana, en el siglo XIX, dentro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urbano e industrial era prácticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la tierra.

Así también, "la igualdad, la generalidad y la abstracción del Derecho Moderno quedan definitivamente consagrados en la juridicidad(…)" 52 liberal-individualista latinoamericana.

Ha sido común, en la tradición de América Latina, sea en la evo-lución teórica, sea en la institucionalización formal del Derecho, que los códigos positivos y las constituciones políticas proclamen "neutralidad científica", independencia de poderes, garantía liberal de derechos y la condición imperante del "Estado de Derecho". Sin embargo, en la práctica, las instituciones jurídicas están marcadas por el control centralizado, burocrático y poco democrático del poder oficializado. El padrón corporativo y patrimonialista ibero-americano se expresa en los privilegios "imperiales" del ejecutivo, con las consecuentes "(…) debilidad y falta de independencia de los tribunales y de las legislaturas (…)." 53

Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradición jurídica que convive con una cultura política, marcada por una democracia excluyente, por un sistema representativo clientelista, por formas de participación elitista y por experiencias de pluralismo limitado.54 Como recuerda Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en América Latina, en gran parte, han sido la expresión de la voluntad y del interés de sectores de las elites dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la región, las constituciones y los códigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades de todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales "(…) fueron formulados y promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por los trabajadores. Difícilmente los documentos jurídicos pueden ser considerados neutros, equilibrados y apolíticos (…)." 55

Tales aspectos de la cultura jurídica latinoamericana explican las razones del porqué de cierto perfil de algunas áreas clásicas del Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradición asistencialista y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora, imponiéndose, principalmente, contra la población menos favorecida económica y socialmente.

En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las grandes corrientes jus-filosóficas que dominaron los horizontes del Derecho latinoamericano ? jus-naturalismo, positivismo y culturalismo ? se constatará, de hecho, la presencia del ideario humanista, pero del humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre del humanismo concreto, auténtico y emancipador, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

CONCLUSIÓN

Parafraseando y recuperando antiguas reflexiones 56, se puede aseverar que, las directrices jurídicas transpuestas para las colonias de América luso-hispana advienen de las fuentes históricas romano-germanas y de la adecuación de la herencia normativa institucional de la colonización ibérica. Durante el transcurso de la colonización de las naciones latino-americanas, predominó la reproducción de una cultura humanista anacrónica y de un aparato jurídico corporativo, patrimonialista y represivo. El proceso de independencia de América Latina y la ruptura con España y Portugal, generaron las condiciones para el surgimiento de una elite local, que incorporó y difundió los principios de una tradición jurídica, marcada por el idealismo abstracto jus-naturalista, por el formalismo dogmático-positivista y por la retórica liberal-individualista. Naturalmente, la formación de esa cultura jurídica latino-americana está apoyada en un pasado económico colonial-extractivista y a la construcción posterior de un sistema socio-político elitista, individualista y deshumanizador. Es en ese sentido que se puede pensar la trayectoria del humanismo jurídico en el continente latinoamericano, o sea, la inexistencia de un humanismo auténtico y emancipador, de constante cultivo de un humanismo retórico y erudito, pero disociado de la plena valorización de la vida humana con dignidad, con libertad y con justicia.

El desafío está, por consiguiente, en repensar y en trascender el humanismo de tradición clásica y europea, edificando el nuevo humanismo, un humanismo pos-metafísico, aquel ansiado por los pueblos latinoamericanos, un humanismo del hombre concreto, que se construye de abajo hacia arriba. 57

REFERENCIAS

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Biografía Resumida

Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer*

* Profesor Titular de "Historia de las Instituciones Jurídicas" de los cursos de graduación y post-grado y Derecho de la UFSC. Doctor en Derecho y miembro del Instituto de los Abogados Brasileños (RJ). Es investigador del CNPq y consultor de la CAPES. Profesor visitante de cursos de post-grado en varias universidades de Brasil y del exterior. (Programa de Doctorado en "Derechos Humanos y Desarrollo", Universidad Pablo de Olavid, Sevilla, España). Autor de diversos libros, algunos de ellos son: Pluralismo jurídico ? Fundamentos de uma nova cultura no direito. 3 ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001; História do direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

O Autor é professor titular de "História das Instituições Jurídicas" da UFSC ( Universidade Federal de Santa Catarina). É professor também nos cursos de Graduação (ministrando as disciplinas:"História do Direito" e "História do Pensamento Jurídico") e Pós-Graduação em Direito na mesma Universidade (responsável pelas matérias: "Teoria Política", "Pluralismo Jurídico" e História das Instituições Jurídicas"). Doutor em Direito, Mestre em Ciência Política e Especialista em Metodologia do Ensino Superior.

Foi pesquisador e lecionou na Faculdade de Direito da Unisinos-RS, de 1978 a 1991, onde exerceu, ainda de 1984-1991, as funções de Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Político. Igualmente foi professor visitante de "Hermenêutica Jurídica" na Escola Superior do Ministério Público do RS, entre 1984-1987. Integrou a vice-presidência do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) e atualmente é vice-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina).

É pesquisador do CNPq e da Fundazione Cassamarca (Treviso-Itália), bem como sócio efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e do Instituto Brasileiro dos Advogados (Rio de Janeiro), membro do Instituto de Direito e Sociedade (IDES) e da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC).

Professor visitante dos cursos: Mestrado e Doutorado em Estudos Históricos Latino-Americanos (Unisinos-RS); Mestrado em Criminologia e Direito Penal da Universidade Candido Mendes (Rio de Janeiro) e ex-docente do Mestrado em "Derecho y Democracia en Iberoamerica" na Universidad Internacional de Andalucia (La Rabida, España). Desde 1999, é professor convidado do Curso de Doctorado en Derechos Humanos y Desarrollo na Universidad Pablo de Qlavide (Sevilla-España).

Colaborador de revistas especializadas do país e do exterior, com mais de meia centena de artigos e ensaios publicados. Autor dos livros: Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil (São Paulo: Acadêmica, 1989); O Terceiro Mundo e a Nova Ordem Internacional (2. ed., São Paulo: Ática, 1994); Elementos para uma Crítica do Estado (Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1990); Ideologia, Estado e Direito (4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003); Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico (4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002); Pluralismo Jurídico ? Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito (3. ed., São Paulo: Alfa-Omega, 2001). Organizador e co-autor dos livros: Crise da Justiça e Democratização do Direito (Joaçaba: UNOESC/UFSC, 1998); Direito e Justiça na América Indígena: Da Conquista à Colonização (Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998); Fundamentos de História do Direito (3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005); Introdução à História do Pensamento Político (Rio de Janeiro: Renovar, 2002); Direitos Humanos e Filosofia Jurídica na América Latina (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004); Os "Novos" Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas. (São Paulo: Saraiva, 2003); Fundamentos do Humanismo Jurídico no Ocidente (São Paulo: Manole, 2005); Sintesis de uma História das Idéias Jurídicas. Da Antiguidade Clássica à Modernidade.Florianópolis:Fundação Boiteux,2006. Obras traduzidas para o espanhol: Introducción Al Pensamiento Jurídico Crítico. Bogotá:ILSA, 2003; Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma Nueva Cultura en el Derecho. Sevilla:MAD, 2006.

Notas

1. Cf. CAPORALE, Rocco. "Algumas Reflexões Críticas sobre o Conceito de Humanismo". In: PAVIANI, J. e DAL RI JR., A. Globalização e humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUC / Cassamarca, 2000. p. 19.

2. Una lectura obligatoria, en ese sentido, es: MIRANDOLA, Giovanni Pico della. A dignidade do homem. 2. ed. Trad. brasileña y estudio introductorio de Luiz Feracine. Campo Grande: Solivros/Uniderp, 1999. p. 47-116. También: PETRARCA y otros. Manifestos del humanismo. Barcelona: Península, 2000. p. 97-133.

3. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Mestre Jan, 1982. p. 493.

4. BOMBASSARO, Luiz Carlos. "Educação e formação humana: breves considerações sobre os aspectos filosóficos do humanismo no Brasil atual". In.: DAL RI JR., Arno e PAVIANI, Jayme. Humanismo latino no Brasil de hoje. Belo Horizonte: PUC/MG, 2001. p. 68.

5. FROMM, Erich (Ed.) Humanismo socialista. Lisboa: Edições 70, 1976. p. 8.

6. Cf. CAPORALE, op. cit., p. 20.

7. Cf. BOMBASSARO, op. cit., p. 71.

8. Cf. LUCKESI, Cipriano Carlos. In.: NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos. Intro-ducción a la antropología filosófica. 10. ed. Petrópolis: Vozes, 1985. p. 270.

9. El significado convencional de "cultura jurídica" a los efectos de este artículo comprende la totalidad de la producción y reproducción humanas en determinado momento histórico, en lo que se refiere a las formas normativas del saber (ideas, representaciones y símbolos), de las prácticas legales de los agentes operantes y de las instancias organizativas de aplicación de la justicia.

10. Observar, a propósito: CANNATA, Carlo A. Historia de la ciencia jurídica europea. Madrid: Tecnos, 1996. p. 148-149; COSTA, Mario J. de Almeida. História do direito português. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 319-324.

11. Se trata, aquí, de las reflexiones expuestas en: WOLKMER, Antônio Carlos (Org.). Direito e justiça na América Indígena: da conquista à colonização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 81-82.

12. OTS Y CAPDEQUI, José M. Historia del derecho español en América y del derecho indiano. Madrid: Aguilar, 1968. p. 45.

13. Ibídem. p. 44-46.

14. Cf. WOLKMER, op. cit., p. 81.

15. TORRE RANGEL, Jesús A. de la. El uso alternativo del derecho por Bartolomé de Las Casas. Aguascalientes: Universidad Autónoma de Aguascalientes, 1991. p. 16-17.

16. WOLKMER, op. cit., p. 82; OTS Y CAPDEQUI, op. cit., p. 43-44.

17. BRUIT, Hector Hernan. Bartolomé de Las Casas e a simulação dos vencidos. Campinas: UNICAMP/ Iluminuras, 1995. p. 27.

18. HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista de América. Madrid: Ediciones Istmo, 1988. p. 37.

19. Cf. HÖFFNER, Joseph. Colonização e evangelho. Ética na colonização espanhola no século de ouro. 3. ed. Rio de Janeiro: Presença, 1986. p. 191.

20. Cf. BRUIT, Hector H., op. cit., p. 29.

21. COSTA, Mário J. de Almeida. História do direito português.

22. Cf. CANNATA, Carlo Augusto. Historia de la ciencia jurídica europea. Madrid: Tecos, 1996. p. 148-149; SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 220-227; CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 58-61.

23. Cf. TOUCHARD, Jean. História das idéias políticas. v. II. Mira-Sintra: Europa-America, s/d. p. 34.

24. Cf. TOUCHARD, op. cit., p. 34.

25. Cf. WOLKMER, Antônio Carlos (Org.). p. 84. Observar, igualmente: ZAVALA: Silvio. Las instituciones jurídicas en la conquista de America. 2 ed. México: Porrua, 1971. p. 15-16.

26. Cf. WOLKMER, op. cit., p. 85. Para una lectura detallada sobre Bartolomé de Las Casas, ver: BRUIT, Héctor, H. Bartolomé de Las Casas e a simulação dos vencidos; TORRE RANGEL, Jesus Antônio de La. El uso alternativo del derecho por Bartolomé de Las Casas. Aguascalientes: Universidad Autónoma de Aguascalientes, 1991; VÁRIOS AUTORES. En el quinto centenario de Bartolomé de Las Casas. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica/Instituto de Cooperación Iberoamericana, 1986; DUSSEL, Enrique D. Cami-nhos de liberação Latino Americana. t. 2. São Paulo: Paulinas, 1985. p. 135-150; HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista española de América. Op. cit.

27. LOSADA, Angel. "Bartolomé de Las Casas – O Apóstolo dos índios da América Espanhola no século XVI". Correio da Unesco. Rio de Janeiro: FGV, p. 9.

28. TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del estado. v. II. Madrid: Revista de Occidente, 1976. p. 51.

29. TRUYOL y SERRA, op. cit., p. 50.

30. LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: Lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 183.

31. LOPES, op. cit., p. 184.

32. MAHN-LOT, Mariane. A conquista da América espanhola. Campinas: Papirus, 1990. p. 118. Para profundizar sobre Francisco de Vitória y sobre la Escuela de Salamanca, ver: VITÓRIA, Francisco de. Doctrina sobre los indios. Salamanca: Editorial San Esteban, 1992; PRATS, Jaime Brufau. La escuela de

Salamanca ante el descubrimiento del nuevo mundo. Salamanca: Editorial San Esteban, 1989; TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del estado. p. 53-58; HÖFFNER, op. cit., p. 227-237; PEREZ LUNO, Antonio-Henrique. La polémica sobre el nuevo mundo. Madrid: Trotta, 1992; HANKE, op. cit., p. 399-404.

33. WOLKMER, Antonio C. (Org.). Direito e justiça na América indígena. p. 84.

34. LOPES, José Reinaldo de L. Op. cit., p. 187. Ver también: FASSÒ, Guido. Historia de la filosofía del derecho. La Edad Moderna. v. 2. Madrid: Pirámide, 1982. p. 64-66.

35. CARVALHO, Salo de. "Da Desconstrução do Modelo Jurídico Inquisitorial". In: WOLKMER (Org.), Antônio C. Fundamentos de história do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 275.

36. WOLKMER, Antônio C. Ideologia, estado e direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 59.

37. DAL RI JÚNIOR, Arno. "Humanismo Latino e Cultura Jurídica". In: PAVIANI, Jayme e DAL RI JÚNIOR, Arno (Orgs.). Globalização e humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUC/RS – Cassamarca, 2000. p. 133-134.

38. CHATELET, François e PISIER-KOUCHNER, Évelyne. As concepções políticas do século XX. História do pensamento político. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. p. 84.

39 Cf. KAPLAN, Marcos. Formación del estado nacional en América Latina. Buenos Aires: Amorrortu, 1983. p. 55.

40. Cf. WIARDA, Howard J. O modelo corporativo na América Latina e a latino-americanização dos Estados Unidos. Petrópolis: Vozes, 1983. p. 17.

41. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 17.

42. Idem.

43. KAPLAN, Marcos. Op. cit., p. 55.

44. SOTELLO, Ignacio. Sociologia da América Latina. Rio de Janeiro: Pallas, 1975. p. 46.

45. CRUZ COSTA, João. Contribuição à história das idéias no Brasil. Rio de Janeiro: Jose Olympio, 1956. p. 36.

46. NEDER, Gizlene. Iluminismo jurídico-penal luso-brasileiro. Obediência e submissão. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 59.

47. WEHLING, Arno; WEHLING, Maria José C. M. Formação do Brasil colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 286-287.

48. Cf. NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 75.

49. LUKESI, Cipriano C. In: NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos. p. 272-274.

50. Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22.

51 WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22 e 25.

52. DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Sociología jurídica y uso alternativo del derecho. México: Instituto Cultural de Aguascalientes, 1997. p. 69-70 e 72-73.

53. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 82.

54. Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 85-86.

55. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 113.

56. Cf. WOLKMER, Antonio C. História do direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 143.

57. Ver, en este sentido: ZEA, Leopoldo. El pensamiento Latinoamericano. Barcelona: Ariel, 1976. p. 443; Montiel, Edgar. El Humanismo Americano. Perú: Fondo de Cultura Económica, 2000.

Antonio Carlos Wolkmer** ** Este artículo se encuentra bajo la licencia Creative Commons Acceso al texto completo: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/derecho/wolk1.rtf