La aplicación de los principios bioéticos en la solución de conflictos jurídicos

Introducción

La bioética surge como consecuencia del avance desmesurado de la ciencia y tecnología médicas, específicamente a partir de mediados del siglo XX, en que se descubre el ADN. A la par se ha ido generando una creciente preocupación por los desafíos éticos actuales que presentan la relación entre tecnología, vida y muerte.

Estos cambios trascendentales no han sido indiferentes al derecho de familia. Si bien el sometimiento ético del desarrollo científico técnico tuvo su génesis en el ámbito de la salud y en la investigación médica, no tardó por efecto expansivo inquietar otras ramas del conocimiento.

Así se afirma que, "… si bien el derecho tiene sus cometidos y métodos, no es menos cierto que las graves cuestiones planteadas por las Ciencias Biomédicas exigen una profunda relación entre Ética y Derecho, que encontrarían su punto de confluencia en la Bioética, ya que el Derecho debe intervenir insoslayablemente por la condición jurídica de las realidades que son objeto de ésta".

En este sentido, la revolución biotecnológica ha producido en el derecho un "cimbronazo", conminándolo a indagar y debatir sobre ciertos conflictos que, hasta no hace tanto, se creían totalmente ajenos o imposibles de alcanzar, y nos ha obligado a incursionar, estudiar y profundizar sobre herramientas provenientes de otras disciplinas. Lo que apunta a que todas las disciplinas deben interactuar entre sí y colaborar a fin de analizar cuestiones concretas de manera total y tratar de encontrarles una solución adecuada.

En este contexto, se evidencia que el ámbito del derecho no es ajeno a este proceso, y se buscan dar respuestas jurídicas a este nuevo universo de conflictos, que incluye las valoraciones ético sociales, por ejemplo, para responder interrogantes como: ¿desde cuándo se es persona?, ¿cuándo se puede afirmar que un método anticonceptivo es o no abortivo?, ¿en qué consiste el hermafroditismo?, ¿cuál es la viabilidad de los seres que padecen anencefalia?. Siendo estos, sólo algunos de los dilemas que se deben resolver en el ámbito de la bioética y el derecho.

Finalmente, es evidente y manifiesto que, los problemas antes enunciados, no tienen una respuesta inmediata en el plano normativo. En el plano de la bioética, en nuestro sistema jurídico, los silencios y vacíos legislativos priman, compeliéndonos a buscar soluciones adecuadas, a través del análisis profundo de los valores en pugna a la luz de las reglas constitucionales que rigen el estado social y constitucional de derecho, y en base a ello proponer alternativas de solución acordes con este modelo.

Por tanto, el presente trabajo pretende analizar algunos problemas bioéticos relacionados estrictamente al ámbito del derecho de familia, y si el marco normativo actual responde a las exigencias actuales de la bioética. Por este motivo es que recurrimos a la jurisprudencia y al derecho comparado para efectuar el presente análisis, que nos permitirá conocer los avances normativos y/o doctrinarios acaecidos, las lagunas existentes y los consecuentes problemas que se derivan.

CAPÍTULO I

La noción de bioética, según de la declaración universal sobre la bioética y los Derechos Humanos, principios bioéticos y la aplicación de los principios bioéticos

• 1. NOCIÓN DE BIOÉTICA:

• a. ORIGEN DEL TÉRMINO BIOÉTICA: Se dice que el término "bioética" es un neologismo que proviene de dos palabras griegas: "bios" (vida) y "ethike" (ética). Como se tiene dicho, el término bioética es uno de reciente data. La primera vez que se empleó fue en 1971, por Van Renselaer Potter en su obra "Bioethics Bridge to the Future" (Bioética puente a futuro). Siendo que, el término bioética se utiliza para definir una nueva ciencia construida sobre la biología que resalta "los dos elementos más importantes: el conocimiento biológico (bios) y los valores humanos (ethos).

Para el autor Warren T. Reich, Enciclopedia de Bioética en 1978, expone que bioética se entiende como "el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales".

Otros autores, indican que bioética es el "estudio interdisciplinario (transdisciplinar) orientado a la toma de decisiones éticas de los problemas planteados en diferentes sistemas éticos, por los progresos médicos y biológicos, en el ámbito micro social y macro social, micro y macroeconómico y su repercusión a la sociedad y sus sistemas de valores, tanto en el momento presente como en el futuro"[1]

• b. CONCEPTO DE BIOÉTICA: Para Armando Andruet, las distintas definiciones sobre "bioética" que han surgido hasta la actualidad pueden ser clasificadas en las siguientes: El concepto clásico: Al respecto el Comité Científico de SIBI en Gijón en el año 2000, declaró que la bioética "constituye una actividad pluridisciplinaria que procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos universalmente proclamados". Así "en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud, busca mediar ante los extraordinarios avances de la moderna tecno ciencia". De este modo, el concepto de bioética se ha visto expandido, acercando a la ética aplicada, principalmente, al campo de la medicina y de la biología. Al respecto Peyrano concluye que la bioética es la disciplina que "procura establecer un marco ético a las ciencias de la vida y la salud, extendiendo el mismo a las condiciones de vida y desarrollo del ser humano, y atendiendo al medio en que se opera el mismo"[2]. En este mismo sentido, Bertoldi de Fourcade sostiene que: "La bioética, en su primer sentido, conforma una nueva rama del saber que depende formalmente de la ética, con la que mantiene una relación de dependencia orientadora y justificadora y que, materialmente, toma su objeto de la realidad de las ciencias de vida (tales como la medicina, biología, psicología, etc.) …"[3]

• i. La reflexión filosófica sobre los problemas éticos que se plantean en el contexto de la medicina y las ciencias biológicas. El estudio interdisciplinario de los problemas creados por el progreso biológico y médico, tanto a nivel micro social como a nivel macro social, y su repercusión en la sociedad y el sistema de valores, tanto en el momento presente como en el futuro.

• ii. La definición incorporada por el Diccionario de la Real Academia Española: "Disciplina científica que estudia los aspectos éticos de la medicina y la biología en general, así como de las relaciones del hombre con los restantes seres vivos".

• c. CARACTERÍSTICAS DE LA BIOÉTICA: La bioética es una disciplina:

• i. LAICA: Busca acuerdos racionales entre personas de diversas filiaciones religiosas o ateas. Es tolerante.

• ii. PLURAL: Reconoce y promueve la diversidad y trata de alcanzar acuerdos razonables entre diversas posturas dentro de una discusión que parta de mínimos compartidos. Reconoce la pluralidad no sólo como un hecho sino como un valor.

• iii. AUTÓNOMA: Es libre de influencias políticas, religiosas y económicas. Reconoce la capacidad de atorregulación del ser humano.

• iv. RACIONAL, FILOSÓFICA Y DISCURSIVA: La realidad ética no se conoce a priori sino a través de la reflexión sobre las consecuencias de las decisiones.

• v. UNIVERSAL: Válida para todos, en cualquier lugar. Las decisiones deben ir más allá de los convencionalismos morales pues se aspira a decisiones responsables por vía del acuerdo intersubjetivo pero con base en acuerdos objetivos de mínimos como lo son los derechos humanos.

• vi. INTERDISCIPLINARIA: Comprende aspectos filosóficos, científicos, sociales, antropológicos, psicológicos, técnicos, legales, del cuidado de la salud y de la investigación en salud.

• vii. INTEREDIADORA: Promueve mecanismos razonados y racionales para la toma de decisiones difíciles y para resolver conflictos.

• viii. REGULATORIA O PROCEDIMENTAL: Apoyo a los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados.

• ix. APLICADA: Reflexiona y cuestiona problemas reales, cotidianos y concretos.

• d. BIOETICA Y DERECHOS HUMANOS: Las diversas definiciones del concepto bioética se corresponden con el ámbito de justificación de esta reciente y novata disciplina. Al respecto se sostiene que: "Esta compleja relación entre las ciencias y las tecnologías (en constante avance), por una parte y el ser humano y su preservación en su calidad de tal, como así mismo con el medio en que se desarrolla, por la otra, han llevado a considerar la imperiosa necesidad de reflexionar sobre este fenómeno de sujetar a las primeras a condicionamientos éticos que respeten la dignidad esencial de este último, toda vez que se encuentran comprometidos el destino y la supervivencia mismos de la especie. La bioética sienta su razón de ser en la "humanización" del hombre. Por lo que, "la ética surge, así, como interpretación racional de nuevos hechos, que valorados en la medida del hombre, son "humanizados" (…). Este fenómeno tiene singular trascendencia porque significa el abordaje de estos dilemas a partir de una "ética civil" que se aparta del monopolio, que hasta los años 70, tuvieron en su afrontamiento teólogos y pensadores religiosos. La desconfesionalización de la ética y la conciencia de la coexistencia, en una comunidad occidental, secularizada y pluralista, de diferentes comunidades morales que no comparten un mismo punto de vista, justifica la nueva óptica. Se alega, así mismo, que el núcleo de significación de la bioética consiste en "crear una nueva disciplina que conectase a dos mundos diferenciados: el correspondiente a las ciencias y el propio de las humanidades; la fusión pretendía garantizar la supervivencia de la especie humana frente a los retos que ya por entonces se vislumbraban. En conclusión se puede afirmar que los derechos humanos que se enarbolan como postulado ético, ideológico, político y epistemológico, aquí también se analizan varios de los conflictos bioéticos que interesan al derecho de familia desde la mirada última que proponen los derechos humanos. En este sentido, se entiende que los derechos humanos son mucho más que un "puente" entre la bioética y el derecho, pues, constituye la razón de ser o el fundamento último de la bioética. Esto conforme se esgrime del Preámbulo de la "Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos", que establece: "(…) los problemas bioéticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales".

• 2. LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS CONSAGRADOS EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE LA BIOÉTICA Y LOS DERECHOS HUMANOS: Al respecto, en el Preámbulo de la "Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos", se establece que: "(…) los problemas bioéticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales, por lo que resuelve que es necesario y conveniente que la comunidad internacional establezca principios universales que sirvan de fundamento para una respuesta de la humanidad a los dilemas y controversias cada vez numerosos que la ciencia y la tecnología plantean a la especie humana y al medio ambiente. Siendo que, para tal cometido, la UNESCO definirá los principios universales basados en valores éticos comunes que orienten los adelantos científicos y el desarrollo tecnológico y la transformación social, a fin de determinar los desafíos que surgen del ámbito de la ciencia y la tecnología, teniendo en cuenta la responsabilidad de las generaciones actuales y que las cuestiones bioéticas tienen una dimensión internacional, se tratan como un todo, basándose en principios ya establecidos en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre los Datos Genéticos Humanos, teniendo en cuenta el contexto científico actual y futuro (…)". Lo cual concuerda con el artículo 2º de la "Declaración Universal sobre Bioética y los Derechos Humanos", establece que son objetivos de la Declaración, proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética. En este sentido, a partir del 3º artículo, se enuncian los siguientes principios:

• a. Se habrán de respetar la Dignidad Humana, derechos humanos y las libertades fundamentales. Siendo que, los intereses y bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo e la ciencia o la sociedad.

• b. Al aplicar y fomentar l conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los beneficios directos e indirectos para los pacientes y reducir al máximo posibles efectos nocivos para dichas personas.

• c. Debe respetarse la autonomía de las personas, en la facultad de adoptar decisiones. Para la personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses.

• d. Toda intervención, médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado, basado en la información adecuada. El consentimiento debe ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

• e. La investigación científica sólo podrá llevarse a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debe ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona puede revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo sin que entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Cuando se trate de grupos, además debe existir el consentimiento del jefe o representante del grupo.

• f. Cuando se trate de investigaciones y prácticas médicas, en personas carentes de capacidad de dar su consentimiento la autorización se obtiene conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. De realizarse actividades de investigación se llevarán acabo las que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada.

• g. La práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos.

• h. La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la información que les atañe deberían respetarse y no debe revelarse o utilizarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para el que se emitió el consentimiento.

• i. El respeto de la igualdad fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, y ser tratados con justicia y equidad.

• j. No violación de la dignidad humana, derechos humanos y las libertades fundamentales o discriminación o estigmatizacion.

• k. Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo.

• l. Solidaridad y cooperación entre seres humanos

• m. Responsabilidad social y salud, como cometido esencial de los gobiernos. Goce máximo de salud, a fin de lograr el respeto de derechos fundamentales:

• i. acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente la salud de mujeres y niños.

• ii. acceso a una alimentación y agua adecuados.

• iii. mejora de las condiciones de vida y medio ambientales.

• iv. supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo.

• v. reducción de la pobreza y el analfabetismo.

• n. Aprovechamiento compartido de los beneficios resultantes de la investigación científica y los beneficios deben ser incentivos para promover la investigación.

• i. Asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan tomado parte en la actividad de investigación y reconocimiento de los mismos;

• ii. Acceso a una atención médica de calidad;

• iii. Suministro de nuevas modalidades o productos de diagnóstico y terapia obtenidos gracias a la investigación;

• iv. Apoyo a los servicios de salud;

• v. Acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos;

• vi. Instalaciones y servicios destinados a crear capacidad en materia de investigación.

• o. Protección de Generaciones Futuras, teniendo en cuenta la repercusión de las ciencias en la vida de las generaciones, en cuanto a su constitución genética.

• p. Protección del medio ambiente, biósfera y la biodiversidad. Tener en cuenta interconexión entre seres humanos y las demás formas de vida.

• 3. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PERTENECIENTES AL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA:

• a. Se debe promover el profesionalismo, la honestidad, la integridad y la transparencia en la adopción de decisiones, en particular las declaraciones de todos los conflictos de interés y el aprovechamiento compartido de conocimientos.

• b. Se debería procurar utilizar los mejores conocimientos y métodos científicos disponibles para tratar y examinar periódicamente las cuestiones de biética. Se debería entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto.

• c. Se deberían promover las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinentes.

• d. Se deberían crear comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas con miras a:

• i. Evaluar los problemas ético, jurídicos, científicos y sociales pertinentes suscitados por los proyectos de investigación relativos a seres humanos.

• ii. Prestar asesoramiento sobre problemas éticos en contextos clínicos,

• iii. Evaluar los adelantos de la ciencia y la tecnología, formular recomendaciones y contribuir a la preparación de orientaciones sobre las cuestiones que entren en el ámbito de la presente Declaración.

• iv. Fomentar el debate, la educación y la sensibilización del público sobre la bioética así como su participación al respecto.

• e. La declaración de principios debe entenderse como un todo y los principios deben entenderse como complementarios y relacionados unos con otros. Cada principio debe considerarse en el contexto de los demás principios, según proceda y corresponda a las circunstancias.

• f. Las limitaciones a la aplicación de los principios deben efectuarse por ley relativa a seguridad pública para investigar, descubrir y enjuiciar delitos, proteger la salud pública y salvaguardar los derechos y libertades.

• g. Ninguna disposición podrá interpretarse como se confiera a un Estado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana.

CAPÍTULO II:

Los criterios y principios éticos utilizados para resolver los conflictos bioéticos más recurrentes en la actualidad

• 1. CUESTIONES GENERALES: En sentido epistemológico, el objeto formal de la bioética se encuentra conformado por los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia. Siendo que, independientemente de cualquier debate en relación a la naturaleza jurídica de estos principios, es incuestionable que estos cumplen un rol fundamental en las decisiones jurisprudenciales de casos biético-jurídicos. El modelo de principios consagrado en el informe final de National Comision for the Protection of Human Subjects of Biomedical adn Behavorial Research (Informe Belmont) de 1978, propuso principios éticos básicos (Basic ethical principles), que resultan útiles como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos (caracterizados por su conflictividad y su carácter dilemático), aunque en la práctica es difícil una articulación concreta y armónica de los mismos. Se trata de principios normativos de aplicación universal sobre los cuales la doctrina no es pacífica en divisar si son tres o cuatro. Beneficencia, Autonomía, Justicia y Utilidad, siendo que estos cuatro principios son el paradigma de la ética médica, ya que están contenidos en el juramento hipocrático y gozan de mayor aceptación. En este sentido:

• a. El principio de beneficencia tiene dos dimensiones: como deber de los profesionales a contribuir positivamente al bienestar del paciente (benevolencia) y como abstención de causar cualquier daño sea físico, psíquico (principio de no maleficencia).

• b. El principio de la utilidad implica el deber de la profesión médica de producir mayor cantidad de bienestar posible para el mayor número de individuos.

• c. El principio de la justicia recomienda que los servicios deben ser distribuidos de manera equitativa a todas las personas, ya que todas deben tener igual acceso a los beneficios de El principio de la dignidad de la persona es el elemento fundante de la bioética.

• d. El principio de la inviolabilidad, dignidad y autonomía de las personas, ya que toda intervención en el cuerpo del individuo debe, en principio, contar con la autorización del propio afectado. La autonomía personal, es el fundamento de lo que hoy se conoce como el consentimiento informado que significa que cada ser humano tiene derecho decidir todo cuanto se vincula con su salud, con su vida y su bienestar, para lo cual deviene obvio que la bioética exija situar a las personas en una real situación de prestar o negar su consentimiento informado, de manera libre y esclarecida.

En conclusión es preciso dejar claro que, los principios bioéticos, en palabras de Tinant[4]se definen como: "reglas o recetas argumentativas destinadas a proveer instrumentos eficaces, que no sólo deben guiar el ejercicio de la medicina, sino que también se constituyen en pautas esenciales que deben adoptar tanto los legisladores como los magistrados al momento de dictar normas o emitir sentencias en cuestiones biomédica. Y, ello no tanto por su carga ético – valorativa sino, fundamentalmente, por su correlato con los derechos humanos reconocidos en nuestra constitución".

• 2. PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA (EJE RECTOR): Para Kemelmejer de Carlucci el principio de dignidad humana es cardinal en la bioética, tiene vieja prosapia. Es utilizado desde el siglo XV, constituye la base del humanismo y paralelamente, representa la cualidad sustancial de la persona humana, por lo que constituye una fuente importante de derechos. En el mismo sentido, Cifuentes, advierte que la dignidad humana "no es un derecho sino una aportación superior a la que los derechos deben subordinarse" tiene relación con el valor más precipuo que lo caracteriza, el cual es la autonomía, el derecho a elegir y disponer con determinación propia, en tanto no se dañe a terceros ni a la sociedad". En definitiva, es preciso indicar que la comunidad internacional en el campo de la bioética admite que la dignidad humana constituye el eje rector que articula la comprensión del hombre como individuo en sociedad. Así, "la dignidad humana vendría a ser el ADN espiritual del hombre". En cuanto a la definición de dignidad humana, se resalta que no existe un concepto en los instrumentos internacionales, siendo Dworkin, asevera que el término ha sido utilizado en distintos sentidos, pero podría indicarse que su contenido involucra: libertad, autonomía, igualdad y universalidad. En este sentido se dice que el hombre es un ser capaz de elegir entre diversas opciones, de razonar y de construir conceptos generales, de comunicarse con sus semejantes, y de decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud. Cuando se habla de dignidad humana, se está considerando esos signos que le distinguen de los demás animales, como ser de opciones, de razones, de diálogo y de fines". En conclusión, la no definición de la dignidad humana, en nada entorpece la idea ampliamente aceptada sobre que el derecho a la dignidad humana constituye el elemento primordial sobre el cual se sienta la bioética.

• 3. ABORTO EN LA LEGISLANACIÓN PENAL Y LA VIDA HUMANA EN EL ÁMBITO CIVIL. EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LA MUJER:

• a. CONSIDERACIONES PREVIAS: El aborto es un problema que puede ser abordado desde distintas perspectivas, para fines del presente informe nos interesa el enfoque socio-jurídico. En tal sentido, cabe anotar que cuando se habla del aborto como ilícito penal, pensamos en el bien jurídico tutelado que no es otra cosa que la vida humana dependiente o vida humana en formación. Conjuntamente a este interés primordial y básico, existen otros secundarios tales como la libertad de la mujer embarazada, la protección de su vida y su salud, intereses de política demográfica del estado, entre otras. En la década de los treinta surge una corriente despenalizadora del aborto voluntario, fundadas en cuestiones médicas, eugenésicas, jurídicas y médico – sociales. Siendo que, en la actualidad, los países más desarrollados dan mayor apertura en cuanto a políticas desincriminatorias sobre el aborto voluntario que en los países en vías de desarrollo. De otro lado, se alega que la punición del aborto da lugar a la clandestinidad ("mercado negro") en el que el precio es exagerado. El caso es que, con incriminación o sin ella, las mujeres abortan en condiciones peligrosas e indignas. La realidad sociológica de prácticas abortivas consentidas, nos muestra que la opción es entre la vida y la muerte de ellas, por lo que mantener vigentes las normas punitivas significa optar por la muerte, y esta opción es condenable.

• b. En nuestra legislación el aborto es un delito contra la vida, el cuerpo y la salud, entendiéndose como tal la interrupción del embarazo de una mujer a consecuencia de la muerte del feto, ya sea causada por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno. Siendo el elemento central de protección la vida humana en formación. Y, si bien es cierto que la legislación no lo dice expresamente, empero además son objeto de protección la vida de la gestante y su derecho a la autodeterminacion. Toda vez que, la pena se agrava si, a consecuencia del aborto deviene la muerte de la gestante. Mientras que, en cuanto a la autodeterminación o libertad individual de la mujer, las penas son diferentes de mediar el consentimiento de la gestante para practicar el aborto. Finalmente, en cuanto al aborto terapéutico se ha ponderado y jerarquizado bienes jurídicos (vida humana dependiente y vida de la madre) y ha optado por la vida, la salud, la libertad y la intimidad de la madre, que resultan ser derechos reconocidos constitucionalmente.

Igualmente, debe resaltarse que el legislador ha dado tratamiento diferente a la vida humana dependiente y a la vida humana independiente, al penalizar atenuadamente al atentado contra la vida humana dependiente.

Este tratamiento diferenciado puede observarse en la regulación de escalas penales distintas, que son mayores para el homicidio e incluso para la lesión grave, y menores para el aborto. Por otro lado, la falta de tipificación del aborto culposo frente a la penalización del homicidio así caracterizado, en la falta de previsión de las lesiones al feto, y en la ausencia de sanción ante la tentativa de aborto.

Este modo de regulación penal da lugar a un conflicto entre el valor vida independiente humana y determinados valores de la mujer (vida, salud y libertad sexual). Esto da lugar a conflictos de valores planteados como sigue:

• 1. Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión con la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida humana en formación;

• 2. Si la salud de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor salud de la mujer sobre el valor vida humana en formación;

• 3. Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión entre la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación (no es el caso de nuestra legislación).

De otro lado, es necesario tener en cuenta la noción de salud, según la Organización Mundial de la Salud, "es un estado de bienestar físico, mental y social (no mera ausencia de enfermedades).

Finalmente, cabe hacer la siguiente reflexión, la tutela penal no protege de manera idónea, necesaria y proporcional el bien jurídico tutelado, esto es la vida humana en formación. Así, "no se puede concebir como solución la vía penal, que propicia, una situación de miseria moral: ocurren cientos de miles de abortos, las condenas judiciales no llegan a una por cada cien mil y, en cambio, decenas de miles de mujeres sufren daños físicos y psíquicos, y miles de ellas mueren".

• 1. La legislación civil establece que la persona humana es sujeto de derechos desde su nacimiento, la vida humana comienza con la concepción, el concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le favorezca, la atribución de derechos patrimoniales están condicionados a que nazca vivo. Entendiéndose que, el concebido tiene una capacidad de goce limitada y condicionada a su nacimiento. El concebido no es considerado persona antes del nacimiento.

• c. EL ABORTO VOLUNTARIO Y COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: Frente a la temática del aborto voluntario, hay supuestos en donde colisionan dos o más principios constitucionales. Hablamos de la vida, la salud y los derechos sociales, la libertad sexual de la mujer, el principio de igualdad y no discriminación, entre otros. Son precisamente estos conflictos los que obligan constitucionalmente al estado a no demandar determinadas clases de conductas: así, frente al aborto voluntario, y ante el conflicto de valores, no es posible que el estado exija a la mujer que continúe con el embarazo.

Frente a esta circunstancia se han ideado diversos modelos de protección:

• 1. Modelo de prevención absoluta conmina por vía penal toda conducta abortiva sin reconocer ninguna clase de excepción expresa;

• 2.  Modelo puro de indicaciones, mantiene la intervención penal en todas la etapas de la gestación, pero se establecen supuestos en los que la interrupción del embarazo no es punible (aborto terapéutico (riesgo de salud o vida de la madre), eugenésico (malformación del embrión), fruto de violación, circunstancias económicas y familiares o vinculadas al entorno social de la mujer). Lo negativo, es que no se indica un plazo para realizarse el aborto, puede ser en cualquier etapa.

• 3. Modelo puro de plazos permite el aborto dentro del primer trimestre. Requiere el consentimiento informado y la opinión favorable de la junta médica;

• 4. Modelo de indicaciones con decisión última de la mujer busca evitar que la mujer opte por el aborto a través de un la orientación de la gestante;

• 5. Modelo de asesoramiento previo u orientado al estado de crisis; y,

• 6.  los modelos mixtos.

En conclusión se establece que, si está en manos de la mujer tomar una decisión respecto de la interrupción o no del embarazo, esto constituye un límite a la facultad punitiva del estado que surge del orden constitucional y del principio de proporcionalidad entre el presupuesto fáctico y la legítima reacción jurídica estatal. Por ende, se buscará disuadir a la mujer de su decisión de interrumpir el embarazo, ofreciéndole información y alternativas, sumado ello deberá indicarse a la mujer un plazo límite dentro del cual puede ejecutarse el aborto. Si pese a ello, la mujer decide abortar, el Estado debe procurarle la asistencia médica para su recuperación y bienestar a fin de eliminar cualquier indicio de discriminación.

• 1. Derecho a la vida humana en formación: La penalización del aborto se basa en normas internacionales como el artículo 4º de la Declaración Americana de Derechos y deberes del Hombre que dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir de la concepción". Norma que concuerda con lo estipulado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que expresa que el niño merece protección incluso antes de su nacimiento y después del mismo. Con lo cuan se entiende que la convención considera niño al concebido.

• 2. La libertad de intimidad referido al derecho reconocido constitucionalmente a todas las personas. La decisión de la mujer resulta muy íntima.

• 3. Aborto y Derechos Sociales la maternidad no deseada es un obstáculo para la realización de una mujer como ser humano, que han dado lugar a fenómenos como la feminización de la pobreza, con descenso de sus niveles de nutrición y salud; o fortalecimiento de la división tradicional del trabajo por sexo, pues las mujeres con muchos hijos se dedican a ellos y al cuidado del hogar; disminuyen sus posibilidades de optar por un empleo remunerado, dependencia del marido e imposibilidad de acceso a la educación. A lo anterior se suma el hecho de que las mujeres de escasos recursos recurren al aborto en condiciones infrahumanas poniendo en riesgo su vida y su salud.

• 4. Aborto y derecho a la igualdad las diferencias sociales que genera la conminación de estas conductas, asumen un matiz único frente a un sistema de salud heterogéneo y fragmentado, privado (sectores con mayores ingresos), seguridad social (cobertura a la población asalariada y a su familia) y público (sub sector que atiende a más del 50% de la población). Esto coloca a las mujeres de escasos recursos en una situación discriminatoria, pues si optaron por el aborto, éstas recurren a los servicios públicos por algún problema derivado de un aborto clandestino, en oposición a las mujeres con recursos que cubren los gastos para un aborto en óptimas condiciones para su salud, vulnerándose así, el derecho constitucional a la igualdad.

• d. LA JURISPRUDENCIA COMPARADA: En nuestra legislación el aborto voluntario está sancionado penalmente, se suma a ello la existencia de conductas y pautas discriminatorias en los supuestos en que el ordenamiento jurídico permite efectuar un aborto voluntario: específicamente cuando el embarazo proviene de una violación, está en peligro la salud o la vida de la mujer.