Temeridad y malicia procesales al banquillo Crónica de dos lacras jurídicas que pretenden consolidarse (página 2)

Por otro lado, el debido proceso es un "derecho continente", pues, contiene, agrupa o engloba otros derechos, los cuales se encuentran contemplados en una Convención y Convenio Internacional de DD. HH., así tenemos respectivamente: fue regulado como: i) garantía judicial ha sido regulado por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana  sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica 7-22/11/1969), denominada también Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)[15]; y además, ii) el debido proceso, a través del derecho a un proceso equitativo, también fue contemplado por el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo Nº 11, completado por los Protocolos Nº 1 y 6 (septiembre 2003)[16].

El debido proceso, además, es reconocido en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política peruana, que señala: "son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional".

Así tenemos que, ostentan la titularidad del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional no solamente las personas naturales, también las personas jurídicas de derecho privado (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC y Nº 4972-2006-PA/TC), así también, lo propio las personas jurídicas de derecho público (en efecto, el Tribunal Constitucional peruano -Exp. Nº1407-2007-PA/TC, 14/08/2008) -recientemente ha sostenido que, estas últimas (es decir, las personas jurídicas de derecho publico) son poseedoras de dicha titularidad, incluso en la etapa prejurisdicional a cargo del Ministerio Público.  

Además, es preciso recordar que el debido proceso detenta tres modalidades: i) "jurisdiccional", que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral y militar, ii) "administrativo", que garantiza lo propio en sede de la administración pública, y iii) "corporativo particular", que garantiza también un debido proceso entre particulares. Asimismo, posee dos dimensiones: i) "adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento o desarrollo procesal debido, y ii) "sustantiva o material", como garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una sentencia justa.

Empero, el debido proceso desgraciadamente se desnaturaliza o enturbia sobremanera, cuando somos testigos que fenómenos como la malicia y temeridad procesales hacen su permanente y nefasta aparición en él; es más, dichos fenómenos del proceso no solo se han limitado a elevar su incidencia (así como su correspondiente cuota de perjuicio en los procesos[17]), en las ramas procesales tradicionales, tales como: el derecho procesal civil[18] (derecho procesal raíz o matriz, originario o primigénio- dado que de él nacen o adoptan su estructura los demás derechos procesales no únicamente peruanos-), derecho procesal penal, derecho procesal laboral, derecho procesal registral, derecho procesal notarial, entre otras; sino que han ingresado también a manifestarse y ganar terreno (cada vez más) en las nuevas, novedosas y recientes, tales como: el derecho procesal empresarial, derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, derecho procesal deportivo, derecho procesal electrónico, derecho procesal regulador, derecho procesal global, derecho procesal ambiental, derecho procesal penal económico, derecho procesal internacional, derecho procesal comercial, derecho procesal tributario aduanero, derecho procesal societario, entre otras.

Ingresemos pues, sin más preámbulos a desentrañar lo relacionado a las harto debatidas, combatidas y en su momento permitidas, taras jurídicas procesales (como la malicia -mala fe- y temeridad), las mismas que amenazan seriamente a convertirse en los flagelos jurídicos más perjudiciales de la presente era contemporánea.     

II.  DE LO CORRECTO A LO INCORRECTO

Los efectos de la temeridad y malicia (mala fe) procesales generan que el derecho se distorsione, de emblemático a paradójico, tal como lo da a entender Fernando De Trazegnies: "En la Europa del siglo XI, las primeras Universidades se fundan para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un azar cultural: las Universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso… los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o quizá, creían que formándose como juristas eran hombres mas completos (El mundo, octubre 1994)[19]".

En ese sentido, es preocupante el cambio de rumbo o dirección -en sentido contrario, diríamos: de la corrección a la incorrección- del sentido de la profesión de abogado, es decir, que mientras en sus inicios era ciertamente auspicioso, con el transcurso del tiempo se deformó o se inclinó a favor (aunque no mayoritaria, pero cada vez en aumento) de la temeridad y malicia (mala fe) procesales. Sobre todo cuando de la denominación misma del área de estudio, conocimiento o saber del abogado (derecho[20]) se puede desentrañar sus significados o acepciones básicas (recto, correcto), que aluden a lo sensato, justo, razonable, honesto, legal, lícito, procedente; que debe lógicamente caracterizar a la quintaesencia de la abogacía, como lo fué en sus inicios y debe continuar siéndolo. 

Pero, es más preocupante aún si tomamos en cuenta que el proceso se ve desnaturalizado por el litigio malicioso o abuso del derecho de litigar. Más aún cuando los que violentan o violan el proceso reclaman que sus argucias ilegítimas sean accedidas en nombre de la vigencia y defensa misma del debido proceso. Así, el juez de la causa, en el ejercicio de su función de administrador y justicia y defensor de la corrección del proceso, no puede permitir que las partes, por cualquier medio o modo, festinen el proceso; dicho en otros términos, el magistrado es y tiene que comportarse como garante del fiel cumplimiento del debido proceso en el juicio.

Además, las partes y los abogados deben tomar en cuenta que al hacer fraude, estafa o incorrección en el proceso, o accionar con temeridad procesal, no solo incurren en abuso del derecho, sino que también vulneran las atribuciones y majestad del juez, los derechos de la parte contraria, y también, por si fuese poco, el debido proceso. 

La actuación procesal racional colabora facilitando la finalidad buscada por el accionante. Una actuación procesal irracional minimiza o lo conculca, perjudica o destruye. Se debe combatir, la irracionalidad procesal usada tanto para dilatar el proceso, como también para evitar la imposición de una sanción. El litigante que varía o frustra el fin del ordenamiento procesal acciona desviadamente; genera la desnaturalización del mismo, además de incurrir en inconstitucionalidad e irrazonalibilidad. En ese sentido: "toda irrazonabilidad es inconstitucional… la regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual, la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución"[21].

III. ACERCA DE LA TEMERIDAD PROCESAL

La temeridad procesal "consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sin razón"[22].

La temeridad no es otra cosa que una acción, en este caso actuar procesal, que desborda lo normal, lo razonable y lo debido, así como ataca valores morales del demandado quién se ve obligado a defenderse, si es que lo puede hacer sobre afirmaciones tendenciosas. Sin embargo, quien acciona defendiéndose, aunque sea claro conocedor de su culpabilidad, no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- en previsión de no ser víctima de un abuso de derecho.

Litigar con temeridad o accionar con temeridad en el juicio es la defensa sin fundamento jurídico. Es la conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón y/o falta de motivos para deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello, así lo hace, abusando de la jurisdicción, o resiste la pretensión del contrario.

La conciencia de no tener razón o el saberse actuando sin poseer de razón legal, es lo que condiciona la temeridad. El comportamiento de temeridad se refleja ante el magistrado, a través de toda la actuación en el proceso por lo absurdo, caprichoso, etcétera, de las pretensiones o defensas[23].

Por otro lado, recurrir al tedio, aburrimiento y en consecuencia extender o prolongar el tiempo del proceso alegando un sin fin de coartadas, ya sea, enfermedad o  viaje con la finalidad de acrecentar la cantidad de los honorarios y lo que es peor muchas veces en casos donde se sabe a ciencia cierta que no se podrá ganar; son claros ejemplos del actuar temerario a nivel procesal. La declaración del Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, es muy clara y evidente, al señalar que: "El 60% de los expedientes que existen en los órganos jurisdiccionales corresponde a procesos chatarras, frívolos, que no tienen fundamento legal o fáctico, pero que son presentados impunemente por abogados inescrupulosos, sobrecargando el sistema y volviéndolo más ineficiente".

La temeridad no es de reciente data, ya que en el derecho romano la parte vencida era condenada al pago de las costas de la contraria, tomándose como base la idea de la temeridad en el proceso. Luego, se introdujo el principio del vencimiento como justificativo del pago total de las costas. En ese sentido, tenemos que Piero Calamandrei, en su obra "Elogio de los jueces escrito por un abogado", señala en lo referido a ciertas relaciones entre los abogados y la verdad, así como analiza la obligada parcialidad del defensor, en ese sentido refiere: "El abogado, como el historiador, traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados…"[24].

Vemos imprescindible definir los términos "temerario y temeridad[25]", en ese sentido tenemos que: i) El primero significa: "imprudente; quien desafía los peligros. Pensamiento dicho o hecho sin justicia ni razón; y en especial cuando ataca valores morales del prójimo", ii)  El segundo, constituye una: "acción arriesgada, a la que no precede un exámen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los medios de sortearlos. Juicio temerario, el formulado sin la debida razón y fundamento. En lo psicológico y en la resultante vital, la temeridad, alineada en cierto grado en la actitud suicida, cuando el desafío entraña contingencias considerables para la existencia o la integridad física, encuentra móviles desde el interés más egoísta al sacrificio más excelso; ya que corresponde a actuaciones que se escalonan desde la agresión y el despojo delictivo al salvamento del prójimo y a intentos heroicos. En la esfera jurídica concreta, el litigar con temeridad, sin probabilidad al menos de que la causa pueda triunfar por hechos favorables o argumentos aún débiles que alegar, lleva consigo la condena en costas. En los ordenamientos procesales donde tal medida no se funda, cual exige la responsabilidad civil, el hecho del vencimiento; sin excluir un posible recargo, ya punitivo, por movilizar de mala fe a la justicia".

Debemos tener presente que el magistrado, en lo referido a la temeridad procesal, es responsable de supervigilar el proceso desde dos perspectivas: i) desde el litigio o tema de fondo y ii) desde el actuar o comportamiento de las partes. Así lo señaló Eduardo Couture en el Proyecto del Código de Procedimiento Civil uruguayo: "…ningún campo es mas apropiado que el del proceso para poder efectuar una vigilancia directa sobre la buena fe. Allí está el magistrado que es, simultáneamente, juez del conflicto y juez del proceso. él discierne, dentro del ámbito del mismo juicio, no solo quien tiene razón, sino también como se han comportado los que pretenden tener razón…".

IV.  SOBRE LA MALICIA PROCESAL

Además, es importante precisar o tener en claro los significados de temeridad y malicia. Así, tenemos que: i) "La primera, consiste en la conducta de quien sabe o debe saber su mínima razón para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción; y ii) La segunda, se configura en cambio, por el empleo arbitrario del proceso o actos procesales, en contraposición a los fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista. Abusa y agrede a la jurisdicción"[26].

Malicia procesal es "la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe"[27]. Malicia es, por ejemplo,  confabular con el notificador para que notifique en un domicilio diferente del que consta en la cédula, con el oscuro propósito que el demandado o notificado pierda sus derechos por la no comparecencia en término al proceso.

La temeridad se evidencia en tanto se vincula con el actuar o proceder procesal de fondo y la malicia se identifica mas bien con la forma valiéndose de lo que está regulado, abusando de ello. Sin embargo, no debemos perder de vista que tanto la temeridad como la malicia- mala fe- (demostrados) en que incurre el litigante deben ser sumaria y ejemplarmente sancionadas por el juez del proceso.

El legislador peruano no hace referencia expresa al término "malicia procesal" o "malicia" (solo menciona"mala fe"), sin embargo, si lo hace de manera implícita, dado que, por ejemplo, el inc. 6 del art. 112 del Código Civil peruano advierte: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso". Ergo, la malicia, además de entorpecer, requiere ser "reiterada". Al respecto, consideramos que dicho deslinde y precisión son imprescindibles y urgentes de realizarse, así como mostramos nuestro desacuerdo con la exigencia de la reiterancia referida para el caso de la mala fe o malicia procesal. Sin embargo, dichas disquisiciones desarrollamos en el acápite VI – intitulado "El artículo 112 ("no deslindado") del Código Procesal Civil peruano"-, así como en las reflexiones finales y sugerencias, respectivamente  

Finalmente, hablando en términos "jurídico deportivos", diríamos que la temeridad y malicia (mala fe) procesales son opuestas o antagónicas al fair play ("realización de la actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o dañar intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y probidad, con un comportamiento adecuado y esperado; bajo estos lineamientos el deporte debe ser realizado honradamente, sin dañar a la otra parte, presupone justicia, igualdad, lealtad, honestidad, aceptación y respeto al adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros valores morales"[28]); consecuentemente reiteramos que la malicia o mala fe procesal, es en cierta forma, la negación o violación del fair play aplicado a lo jurídico.

V.  LITIGANTE TEMERARIO

La aparicion del término temerario procesal o litigante temerario se produce en los inicios de la culpa aquiliana o extracontractual de la ley del mismo nombre, siendo las costas una forma de pena civil contra quien sin razón alguna ejercitaba una acción o temerariamente se oponía a ella, generándose un daño evidentemente injusto que debía ser definitivamente reparado.

El litigante temerario, denominado por Justineano "improbus litigatur" (contendiente deshonesto, pleitista de mala fe),  tiene una naturaleza binomia o bifronte, es decir: i) demanda o se excepciona a sabiendas de su falta de razón o sin motivo valedero, ejerciendo una litigación bizantina, ii) activando la prestación de la función jurisdiccional basándose en motivos fútiles, lo que constituye una actualización del supuesto de falta de lealtad o de probidad procesal.  

Improbus deviene de improbe e improbe significa con maldad o perversamente, de modo defectuoso, injusto e irrazonado. Es quién activamente tiende trampas y/o estafas procesales con una subjetividad dolosa, con la finalidad de engañar al juez y derrotar y/o dañar o perjudicar a la parte contraria, recurriendo al uso de medios ilegales y falsos para obtener el resultado propuesto.

Litigar temerariamente, es actuar de mala fe, con la idea de lograr beneficios en base a mentiras, engaños, ocultar información, etc. Así también, quien inicia una demanda, o interpone una excepción sabiendo que no tiene un mínimo de razón, incurre en temeridad litigante. Por otro lado, consideramos que proceder maliciosamente en una suerte de

TEMERIDAD EN GENERAL Y POR ENDE LA TEMERIDAD PROCESAL PERTENECE AL DERECHO DE DAÑOS

confabulación abogadil consistente en burlar al magistrado con el propósito de conseguir un beneficio (que no le corresponde legalmente) en la causa y en perjuicio también del patrocinado, muchas veces no solo para ocultar sus errores de patrocinio, sino también para incrementar sus honorarios de manera ilegal prolongando (el demandado que interpone excepciones, defensas y recursos sin fundamentos serios, con la única finalidad de dilatar o entorpecer) innecesariamente un juicio muchas veces cuasi eternamente[29]; es asumir una conducta procesal de improbus litigatur.

Verbigracia, el litigante temerario es quien altera el proceso, pues, falsifica, corrompe, cambia, cercena, destruye o sustrae la prueba ya incorporada al mismo, o amenaza, coacciona, soborna o engaña a un testigo; porque de esa manera el magistrado probablemente decidiría muy distinto a lo que debiera (a lo justo), obviamente en perjuicio de la parte contraria.

Consecuentemente, el temerario procesal o "improbus litigatur", es quien ha actuado indistinta o concurrentemente con temeridad procesal o con malicia (mala fe) procesales. Por ende, consideramos válido utilizar el término maliciario procesal, como sinónimo de temerario procesal, dado que este ultimo abarca o incluye a la temeridad y a la malicia (mala fe) procesales.

VI. EL ARTÍCULO 112 ("NO DESLINDADO") DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

Solo para efectos académicos abordamos el tema que el legislador peruano (a diferencia de la temeridad procesal) no hace referencia expresa al término: malicia procesal, sin embargo, desde nuestro punto de vista sí lo hace pero utilizando un sinónimo (la mala fe), dado que el inc. 6 del art. 112 del Código Civil peruano advierte: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso" (el subrayado, resaltado y cursiva son nuestros). Así, consideramos que, la malicia, además de entorpecer el proceso, requiere ser reiterada. Referimos que es la mala fe o malicia la que se configura con la reiterancia mencionada textualmente en el citado artículo, ergo, la temeridad procesal (acto arriesgado, sin razón o fundamento y sin posibilidad de éxito) no significa lo mismo que la malicia o mala fe procesal, sino que es difícil comportarse reiteradamente como temerario en el proceso.

Empero, como afirmar que la mala fe que sanciona el Código Civil peruano, significa lo mismo que la malicia (o viceversa) no es suficiente; procedemos a realizar la fundamentación requerida. En primer lugar, necesitamos tener a mano el significado de mala fe que está relacionado con la maldad, la cual es "una acción mala e injusta"; y así también el de malicia que es (de forma concisa) "el empleo arbitrario u obstruccionista del proceso", En segundo lugar, tenemos que en dicha definición última) hay dos términos que desarrollar (arbitrariedad y obstruccionismo). En tercer lugar, tenemos que: i) arbitrariedad, implica un "actuar contrario a lo justo, caprichoso o engreído", y ii) obstruccionista, nos habla de "dificultar, entorpecer, impedir, retardar o dilatar". En cuarto lugar, tenemos que la maldad es un acto malo o injusto, así como también el que la arbitrariedad y obstruccionismo denota injusticia. En quinto lugar, consecuentemente tenemos que mala fe y malicia son sinónimos.

Ahora, tomando como premisa dicha sinonimia (entre mala fe y malicia procesales) y dado que art. 112 del Código Civil peruano no solamente no menciona textualmente (como ya dijimos) la malicia, pero sí la menciona, diremos, utilizando un sinónimo: la mala fe. Pero el asunto no acaba ahí, va mas allá, porque en dicho artículo (que tiene siete incisos), el término mala fe solo es nombrado en el encabezado o inicio del mismo, consecuentemente, no precisa que incisos están referidos a la temeridad y cuales a la mala fe o malicia.   

En ese sentido, utilizando las consideraciones y precisiones conceptuales anteriormente expuestas, realizamos los deslindes necesarios de los siete incisos que contiene el art. 112 del Código Civil peruano, que solo se limita a indicar "se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos":   

i)                     "Inc.1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio".

Consideramos que el presente inciso está referido a la temeridad procesal.

ii)                   "Inc. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad".

            En este inciso, para nosotros, está dando a conocer la temeridad procesal.

iii)                  "Inc. 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente". Nuestro punto de vista es que este inciso se refiere a la temeridad procesal.

iv)                  "Inc. 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos".

Este inciso es considerado por nosotros como malicia o mala fe procesal.

v)                    "Inc. 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios".

El presente inciso, para nosotros, se avocado a la mala fe o malicia procesal.

vi)                  "Inc. 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y".

Este inciso, a criterio nuestro, es correspondiente con la malicia o mala fe procesal.

vii)                 "Inc. 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación" (Inciso agregado por el Artículo 2 de la L. Nº 26635, en fecha 23-06-96).

Este inciso, es a nuestra consideración, conteste con la mala fe o malicia procesal.

VII.  TEMERIDAD Y MALICIA VS. PRINCIPIOS PROCESALES

En primer lugar, tenemos que la temeridad y malicia procesales se identifican con la farsa, con la estafa en el proceso, con la ilegalidad, con el abuso del derecho. En consecuencia, son totalmente contrarias a los principios procesales que salvaguardan los derechos de las partes y de terceros, principios que pueden entenderse a nivel genérico, o específico, es decir, ya sea a nivel de un proceso constitucional u ordinario.

Empero, en segundo lugar tenemos que respecto de los principios procesales: Hernando Davis Echandía afirma la importancia de los principios de la buena fe y la lealtad procesales[30] (este último, denominado también, principio de moralidad[31] y principio de conducta procesal[32]): "La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aquellas y éstos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar tanto aquella como el fraude procesal".

En ese sentido, no se puede accionar, en sede judicial, con temeridad y/o malicia procesales si se es respetuoso de los principios señalados, ya que la malicia y temeridad procesales son totalmente opuestas o antagónicas respecto de los principios de la buena fe y la lealtad procesales.

VIII.      TEMERIDAD Y MALICIA PROCESALES EN LA LITERATURA.-

Nadie como Carlos Ramos Núñez para deleitarnos magistralmente al recorrer los pasajes de diversas como no pocas obras literarias asociadas al mundo jurídico, en efecto menciona de la obra "El tigre blanco" de Alonso Cueto: "El inescrupuloso Carranza resumía su práctica profesional en una frase peruana muy extendida entre quienes corrompen y quienes se dejan corromper: ¿cómo arreglamos?. La expresión supone un tácito entendimiento entre los interlocutores que dan por sentado que, no obstante cualquier impedimento legal o ético, llegarán a un acuerdo que los sustraiga de la norma"[33]. El subrayado, resaltado y cursivo, son nuestros.

La frase peruana (en forma interrogatoria) referida anteriormente delata o da a entender que la misma se convierte en un agujero negro donde lógica y lamentablemente se entiende tiene cabida tanto la temeridad, como la malicia procesales y más, por decir lo menos.

IX. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

9.1.  DEFINICIÓN.-

Esta teoría refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (mala fe) y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa, injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o inadecuada.

Cabe dejar constancia que generalmente dichas inconductas perturbadoras del proceso (que son producto del uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una supervigilia minuciosa y permanente del proceso. Por otro lado, señalamos que el referido acto denominado o calificado como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a la sociedad, al margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y justicia.

Gonzalo Fernández de León, dice que "desde el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de aquellos que son ilícitos por naturaleza o costumbre"[34].

Así también, Couture define al abuso del derecho como una "forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa"[35].

Para Raúl Chanamé Orbe, el abuso del derecho es una "figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesariamente con el fin de beneficiarse"[36].

Luís Ribó Durand, refiere acerca del abuso del derecho como, "… la posibilidad de que un sujeto de derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es titular, ejercite dicho poder de forma antisocial"[37].

Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es un "acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un exámen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)"[38].

Pedro Adrián Infantes Mandujano, advierte que el abuso del derecho consiste en la "ilicitud de ejercer una facultad, potestad, derecho mas allá de lo permitido moral o legalmente, también aprovecharse de una situación u objeto con la misma finalidad. El abuso puede ocasionarlo una persona teniendo como base un hecho lícito pero con finalidad ilícita… que se sale de los limites de la justicia, la equidad, la ley y la razón"[39].

Cabe señalar que el proceso evolutivo de la aceptación o reconocimiento de la conducta procesal abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal individualista y ii) su homóloga contemporánea; donde la primera alegaba que no había motivo de positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de proscribir dicha inconducta procesal, vía prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha confrontación resultó faustamente triunfante la segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del proceso propia de la Escuela eficientista del proceso civil; además de contener un loable propósito jurídico social solidario.

Por otro lado, consideramos, respecto del nomen juris "abuso del derecho", que las denominaciones más apropiadas son: "abuso del proceso", "abuso en el proceso" o "abuso de los derechos procesales", dado que si bien es cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o sus efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal.  

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta como opuesto o antagónico al principio de la proscripción del abuso del proceso- este principio se fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al limitar la aplicación de la finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su momento- invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo dicho.

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a su convalidación, y su advertimento debe arribar a la eventual nulidad de las mismas, además de las responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el sujeto del proceso abusivo del derecho. Así también, se debe tener en cuenta que la sanción al abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que básicamente desvirtuaría su función correctiva.

9.2.  NATURALEZA JURÍDICA.-

Es curioso, por decir lo menos, el amplio abanico de teorías que postulan argumentos para intentar determinar la naturaleza jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea muy clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa. Inclusive, actualmente la doctrina aún no es conteste respecto de la precisión de la uniformidad de su naturaleza jurídica.

En ese sentido, a decir de Abraham Luís Vargas[40], quien citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que reclaman para sí la exclusividad de adjudicación de la naturaleza jurídica del abuso del derecho: i) del acto sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la culpa, vi) del dolo genérico, vii) del dolo intención de perjudicar, viii) del dolo intención de beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del exceso de destino, xi) del interés, xii) del enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del riesgo creado, y xv) del fin económico social.

9.3.  ORIGEN Y EVOLUCIÓN.-

Si bien es cierto que la teoría del abuso del derecho fue ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización ilimitada del derecho subjetivo en el proceso, ésta aparece inicialmente en la jurisprudencia francesa, pasando -a inicios del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se convierte en el pionero, de los ordenamientos jurídicos del mundo, en establecer taxativamente el abuso del derecho como principio- a positivizarse en las legislaciones europeas y latinoamericanas, principalmente; no logrando ser incluida aún en el derecho del commun law (donde utilizan la teoría de los actos ilícitos o la indebida interferencia en los intereses ajenos para combatir el abuso del derecho).

Por otro lado, tenemos que la jurisprudencia del antiguo derecho francés aplicó en numerosos casos el principio del abuso malicioso[41].

Luego, el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, denominado también BGB) señaló: "el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando solo puede tener por fin dañar a otro", siendo refrendado por su correspondiente par adjetivo (Zivilprozeβordnung, conocido también como ZPO) al establecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos de prueba de la conducta procesal de las partes atendiendo al contenido íntegro de los debates. Posteriormente, también hicieron lo propio sus pares civiles suizo, soviético, peruano, italiano, entre otros. En ese sentido, tenemos que cuasi recientemente la Constitución peruana (1993) incluyó en su texto la prohibición del abuso del derecho, en su artículo 103 in fine. Es así como progresivamente el abuso del derecho demuestra claramente su avance desde la doctrina, pasando por la jurisprudencia, para finalmente lograr positivizarse.

Este proceder procesal anómalo (abuso del derecho), "supone el ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados limites, lo que genera perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular… es famosa la tesis de Calvo Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no menos destacada sentencia del Tribunal Supremo español, del 14/02/1944 que modificó el criterio- de "quien ejercita su derecho no daña a nadie"-, a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya en otras, el subjetivo, se instauró una corriente judicial de sanción al abuso; preparando así el terreno para la posterior incorporación de la condena del abuso del derecho en el Código Civil español"[42].   

9.4.  SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL DERECHO.-

Consideramos que pueden incurrir en uso abusivo del proceso la totalidad de los sujetos procesales:

i)    Las partes.- Cuando solicitan o reclaman derechos inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente a un magistrado ante la Oficina de Control de la Magistratura- OCMA- (en este tipo de quejas incurren también no pocos abogados). 

ii)   El abogado.-[43] A través de la interposición de recurrentes medidas cautelares, el planteamiento de ilegales recusaciones, accionar judicialmente a través los recursos mas perjudiciales para la parte contraria, de quebrantamiento de procesos, reclamar un derecho sin haber agotado la vía previa, interposición de recursos de todo y por todo con el evidente propósito de dilatar o impedir la finalización del proceso o la ejecución de una sentencia.

iii)   Los auxiliares jurisdiccionales.- Mediante el ocultamiento de documentos.

iv)   Los notificadores.– Al notificar en lugar distinto a la verdadera dirección de la otra parte.

v)    Los terceros.- A través de inconductas procesales de peritos, y

vi)    El juez.- Al correr excesivamente traslados a la partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar recursos o declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios probatorios abiertamente procedentes o improcedentes respectivamente, incurrir en morosidad judicial injustificada o no sancionar (omisión cuasi cómplice) el accionar procesal abusivo de cualquiera de los sujetos señalados.

9.5.      FORMAS PARA DETERMINAR DICHO ABUSO.-

Contamos con tres parámetros, maneras, modalidades o criterios para establecerlo:

i)     Subjetiva.- Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una conducta procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de dañar a otro.

ii)    Objetiva.- En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente en el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar la finalidad del derecho.

iii)    Ecléctica.- Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del derecho. En otros términos, el presente criterio ecléctico o mixto  considera la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.    

9.6.  EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.-

Respecto de los efectos que se generan como consecuencia de la aplicación o acción comisiva del abuso del derecho o procesal, Juan Alberto Rambaldo[44] nos da luces al acotar que:

"Es lógico que varíen los efectos de la comisión del abuso procesal, según:

i)                     La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso),

ii)                   El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realización del acto abusivo,

iii)                  La magnitud y,

iv)                  La reparabilidad del daño causado".

X. COSTAS, COSTOS, MULTAS, RESPONSABILIDADES Y SANCIONES

10.1.          COSTAS.-

Según el Código Procesal Civil peruano (art. 410), las costas están constituídas por i) las tasas judiciales, ii) los honorarios de los órganos de auxilio judicial y iii)los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

La costas o gastos son de aplicación a la parte vencida (se aplican de oficio), tanto como los costos, pueden ser convenidos por las partes cuando el proceso concluye por transacción o conciliación. Notificadas las costas deben ser canceladas de manera inmediata, caso contrario se podrá cobrarlas por la vía forzosa.

Hugo Alsina[45] sostiene que "en los inicios del antiguo derecho romano no se conocían las costas, cada litigante abonaba sus propios gastos… tampoco se conocieron en Francia hasta la edad media, en que se comenzó a aplicar una multa a quien sucumbía en el pleito, de donde derivó la costumbre".

El maestro Chiovenda[46], manifiesta "la máxima de que el vencido ha de pagar necesariamente al vencedor los gastos o costas del juicio corresponde ya a la última fase del derecho romano. Anteriormente la condena en costas, no se imponía sino al vencido temerario, entendida la temeritas, al igual que la calumnia, como consecuencia de lo injusto. En días más remotos aún no tenía lugar el reembolso de gastos entre las partes contendientes, pues quedaban a cargo del vencedor y del vencido, a no ser que uno de ellos tuviera derecho a exigirlas de un tercero ajeno al pleito, pero responsable de él".  

Para Jaime Guasp[47], "las costas son una parte de los gastos procesales: una species de un genus más amplio que abarca todos los desembolsos de carácter económico que el proceso puede producir".

Según explica Pedro Sagástegui Urteaga[48], "la expresión costas tienen varios sentidos: i) Cantidades fijas e inalterables que se adeudan al Estado con ocasión del proceso ii) Condena accesoria impuesta en sentencia por su conducta procesal iii) Indemnización a cargo de la parte vencida en proceso civil a favor del vencedor, cuando el juez condena al resarcimiento de esa parte de los gastos causados iv) Es propio de los sistemas del civil law. En el derecho anglosajón se denomina expensas o fees".

Por otro lado, Raúl Chanamé Orbe[49] refiere que las costas son "gastos ocasionados a las partes litigantes con ocasión del proceso judicial, que se cuantifican en un valor económico. Las costas son: i) procesales (actuaciones y diligencias) y ii) personales (honorarios de abogado, etc.).

Henri Capitant[50], señala "costas es el conjunto de gastos tasables efectuados por las partes en el curso o con ocasión de un juicio y que constituyen el objeto de una condena especial en el fallo; en principio se ponen a cargo de la parte vencida".

10.2.  COSTOS.-

Se debe entender por costos genéricamente como una indemnización impuesta por el magistrado como resarcimiento. Sin embargo, el Código procesal civil peruano (art. 411) establece que son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.

Couture señala "los costos son 1.- Cantidades variables que como los honorarios profesionales, se adecuan a los que prestan servicios a los litigantes o a la justicia. 2.- Condena accesoria que el juez impone a quien ha litigado con malicia que merece la nota de temeridad, o en los casos en que es preceptiva por disposición de la ley. 3.- Indemnización que debe el vencido al vencedor cuando el juez, por ministerio de la ley o por apreciación de la conducta de aquél en juicio, condena al resarcimiento de esa parte de los gastos causídicos"[51].

10.3.  MULTA.-

Se encuentra constituída por una sanción económica con la singularidad de estar destinada a ser ingresos propios del Poder Judicial. Sin embargo, a diferencia de las costas, no está regulada la exoneración de la misma. En consecuencia, se entiende que el juez debe ponderarla debidamente para no ocasionar angustias económicas excesivas en la parte vencida.

Henri Capitant[52] afirma que multa de procedimiento "es una multa considerada, a menudo como una variedad de la civil, y cuya función es asegurar el juego regular de un procedimiento, ya sea obligando a cumplir una formalidad o previniendo el ejercicio abusivo de un recurso".

Antiguamente las costas importaban una suerte de prohibición de imponer otra sanción como sería la condena a pagar un resarcimiento suplementario (multa). Sin embargo, en la actualidad es casi de común aceptación en el derecho latinoamericano que contempla a su vez la temeridad procesal. Así por ejemplo: el artículo 22 de la Ley colombiana 446 de 1998 establece lo relacionado a la imposición de multas por entorpecer el normal desarrollo del proceso, obstruir la practica de pruebas, entre otros[53].

10.4.  RESPONSABILIDADES.-

La temeridad y malicia (mala fe) procesales se ubican en el Derecho de Daños, ocasionándose consecuentemente daños en todos los sujetos de un proceso judicial, aunque mayormente en el demandante y demandado.

El litigante que incurre en temeridad y/o malicia (mala fe) procesales abusa del derecho en perjuicio de la contraparte y/o terceros; consecuentemente es responsable por dicho acto a nivel civil, penal y administrativo.

Pero, cabe señalar que el daño que ocasiona es un daño material y no moral. Además, incurren en temeridad y malicia procesales quienes hayan actuado de manera dolosa, fraudulenta y no por culpa. Es decir, tienen que haber obrado con plena conciencia y voluntad de querer hacerlo. Así, traemos a colación el inc. 5 del art. 50 del Código Procesal Civil peruano, que indica: "son deberes de los jueces en el proceso: sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude".  

10.5.   SANCIONES.-

Es importante precisar que los sujetos del proceso que incurren en temeridad o malicia procesales, son pasibles de sanciones como la multa. Así, citamos el inc. 1 ab initio del art. 53 que trata sobre las facultades coercitivas del juez y que en mérito a ellas puede "imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión".

La parte pertinente del inciso del artículo mencionado en el párrafo anterior, es aplicable cuando por ejemplo: el juez advierte que se está incurriendo en temeridad o malicia procesales o se pretende hacerlo, entonces, se hace saber al o los responsables conminándolos a que se abstengan de continuar o insistir en dicha actitud, con el apercibimiento de imponer multa como sanción.

XI. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO PERUANO

Tenemos que en lo que respecta a la exigencia de no incurrir en temeridad y/o malicia (mala fe) procesales, diversos cuerpos normativos del Estado peruano se ocupan de ella, tanto a nivel de la jurisdicción ordinaria (de instancia plural, subjetiva y difusa por constitucionalidad), como la constitucional (de instancia única, de urgencia, objetiva y difusa propiamente dicha), ya sea en sus respectivos títulos preliminares o en su articulado.

Sin embargo, es preciso dejar en claro que si bien es cierto que los temas de la temeridad procesal y malicia (mala fe) procesales se encuentran contemplados en el Código Procesal Civil peruano de 1993 (art. 112), también es cierto que dicho ejercicio irregular del derecho no necesariamente figura expresa o no expresamente en el articulado de la totalidad de los demás códigos procesales peruanos (salvo el caso del Código Procesal Constitucional, art. 56) o leyes orgánicas (salvo el caso, además, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 288); empero, ello no debe significar que el articulado referido a la mala fe (malicia) y temeridad procesales del Código Procesal Civil referido no debe ser aplicado por los códigos procesales que no lo contemplen; dado que la Primera Disposición Final y Complementaria establece: "las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza". En consecuencia lo concerniente a la temeridad y malicia (mala fe) procesales regulado en el Código Procesal Civil peruano es de aplicación a todos los demás códigos procesales peruanos, salvo que la naturaleza incompatible de de alguno(s) lo impida.

Por si fuera poco, tenemos que considerar que el Código Civil peruano regula el ejercicio abusivo del derecho- art. II de su Título Preliminar- (que se debe entender como la consecuencia del accionamiento procesal temerario o malicioso) y más aún finalmente, la Constitución Política peruana de 1993 también contempla el abuso del derecho (art. 103). Consecuentemente, si la Constitución Política peruana no ampara el abuso del derecho, éste no debe ser amparado por ninguna fuente del derecho peruano tanto en sede judicial o extrajudicial.

Acto seguido, citaremos el bloque de constitucionalidad[54] respectivo:

i)                     Constitución Política peruana.- El art. 103[55] sobre el abuso del derecho.

ii)                   Código Procesal Constitucional peruano.- El art. 56[56]  sobre las costas y costos.

iii)                  Código Civil peruano.- El art. II de su Título Preliminar[57] refiere acerca del ejercicio abusivo del derecho.

iv)                  Código Procesal Civil peruano.- El art. IV[58] de su Título Preliminar señala los principios de iniciativa de parte y de conducta procesal, el art. 109[59] que trata sobre los deberes de las partes, abogados y apoderados,  el art. 110[60] que regula la responsabilidad patrimonial de las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados, el art. 111[61] que norma la responsabilidad de los abogados, el art. 112[62] que refiere acerca de la temeridad o mala fe, el art. 410[63] acerca de la constitución de las costas, 411[64] respecto de la definición de los costos, 412[65] acerca del Principio de la condena en costas y costos, 413[66] sobre la exención y exoneración de costas y costos, 414[67] precisa los alcances de la condena en costas y costos, 415[68] acuerdo sobre costas y costos, 416[69] desistimiento y abandono en la condena en costas y costos, 417[70] liquidación de las costas, 418[71] procedencia de los costos, 419[72] pago de las costas y costos, 420[73] literalidad y destino de la multa, 421[74] unidad de pago aplicable a la multa, 422[75] liquidación y procedimiento de la multa y 423[76] pago de la multa.

v)                    Ley Orgánica del Poder Judicial peruano.- El art. 284[77] que versa sobre la función de la abogacía y derecho de defensa, el art. 288[78] que trata sobre los deberes que debe observar el abogado patrocinante y el art. 292[79] referido sobre la sanción disciplinaria a abogados. 

vi)                  Código de ética de los Colegios de Abogados del Perú.- El art. 5[80] refiere acerca del abuso de procedimientos de los abogados y el art. 32[81] señala lo concerniente al descubrimiento de engaño o equivocación durante el juicio.

vii)                 Principios Básicos sobre la Función de los Abogados de las Naciones Unidas[82].- El art. 26[83] y el 27[84] tratan sobre las actuaciones disciplinarias de los letrados.

viii)               Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica[85].- El art. 5. que versa sobre la buena fe y lealtad procesal de los participes del proceso[86] y el art. Art. 35 que contiene lo relacionado a la responsabilidad del Tribunal[87].            

XII.   LEGISLACIÓN EXTRANJERA

i)     Código de Procedimiento Civil Venezolano.- Elatentar contra la lealtad y probidad en el proceso es regulado por el art. 17 de su Título Preliminar contemplando lo referido a su prevención y sanción[88].

ii)    Código Procesal Civil italiano (Códice di Procedura Civile).- Establece acerca del comportamiento de las partes[89] en su art. 116, párrafo 2º.

iii)   Código de Procedimiento Civil boliviano.- En su art. 4 señala las facultades especiales de los jueces y las partes[90].

iv)   Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea[91].- En el acápite 2.2. de sus Principios Generales estipula la importancia de la confianza e integridad moral del abogado[92].

v)    Código Procesal Civil brasilero (Código de Processo Civil do Brasil oInstitui).- Refiere sobre el litigante de mala fe[93], en su art. 17.

vi)   Código General del Proceso uruguayo.- En su art. 5 menciona el actuar procesal de mala fe[94].

vii)     Ley de Enjuiciamiento Civil española.- El art. 247 contiene el tema del respeto a las reglas de la buena fe procesal[95].

viii)   Código Procesal Civil y Comercial argentino.- En su art. 29 aborda el tema de la reacusación maliciosa[96].

ix)    Código de Procedimiento Civil colombiano.- Traemos a colación el art. 73 el cual regula las costas del proceso del apoderado que actúe con temeridad o mala fe[97].

XIII.   CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Antes de revisar las jurisprudencias del Tribunal Constitucional (TC) en materia de temeridad y malicia (mala fe) procesales, es necesario tener presente que dichos fenómenos tienen como saldo a diez abogados recientemente sancionados por dicho Tribunal por promover acciones judiciales sin sentido, con sanciones que van desde la llamada de atención hasta multa pecuniaria. Además, el TC ha demandado a los magistrados del Poder Judicial a mantenerse alertas ante casos de temeridad procesal, los mismos que dicho sea de paso, lamentablemente van cada vez en aumento.

Es más, Juan Vergara Gotelli, miembro del TC, precisó que no se puede permitir que los abogados presenten temerariamente demandas que no tienen ninguna posibilidad de prosperar: "Ellos deben ser sancionados, porque son los conductores técnicos de la defensa y no deben pretender burlarse de los magistrados ni de sus patrocinados".

A continuación hizo mención de dos casos: i) El primero, en el que un abogado presentó una demanda de hábeas corpus para una sociedad anónima. (cuando es de común conocimiento que dicha acción de garantía solo es para proteger derechos de la persona y no para asociaciones o para empresas), y ii) El segundo, el de una acción de amparo en la que solicitaron una pensión de jubilación a favor de una persona que no tenía el número mínimo de aportaciones que señala la ley.

Es claro además, que por más exhaustiva que llegue a ser una investigación y/o aporte doctrinario, siempre llevará una sombra inmisericorde que lo señale, descalifique o condene por no mostrar, avocarse o abarcar también el ángulo práctico o concordar con la realidad referente al tema de investigación (peor aún cuando dicha realidad o lo que acontece en la práctica demuestra ser muy lejana o totalmente diferente a lo expresado). Cuando una investigación muestra el tipo de falencia señalado es conocida o achacada de no aterrizar o no llegar a aterrizar. Por lo cual haremos lo propio para evitar caer en dicha limitación, en los presentes temas de investigación.

En ese sentido, (dejando constancia que si bien es cierto que la temeridad y la malicia- o mala fe- procesales se encuentran reguladas a nivel de jurisdicción ordinaria y también a nivel de jurisdicción constitucional). En la presente oportunidad:  

i)                     Realizaremos un breve pasaje de veinticinco jurisprudencias del Tribunal Constitucional peruano (TC) referidas a los temas materia del presente trabajo, es decir, del segundo nivel señalado (selección realizada del periodo 1995- 2007).

ii)                   De dichas jurisprudencias (para efectos de la presente investigación)- dado que la inclusión del texto completo de las mismas, por su amplitud y cantidad, es obviamente impracticable-, hemos extractado (extraído textual y sistemáticamente, y no resumido o simplemente transcrito de sus respectivas sumillas), para un mejor entendimiento (más concreto, didáctico y ágil), de las partes mas relevantes o pertinentes.

iii)                  Además, cabe agregar que hemos resaltado y subrayado las partes más saltantes de las mismas e incidiendo más en los comportamientos de temeridad o malicia (mala fe) procesales, como en sus respectivas sanciones, que en los temas de fondo de dichas causas.

A continuación, pasaremos a revisarlas individualmente con la finalidad de determinar:

a)   En que medida el citado Tribunal, hace distingos o no al sancionar entre mala fe (malicia) y temeridad procesales.

b)   En que medida dicho Tribunal señala o distingue cuales de los siete incisos del art. 112 del Código Procesal Civil peruano están referidos a la mala fe (malicia) procesal y cuales de los mismos, los son de la temeridad procesal:

i)                    "…Que, el recurso de aclaración… contiene frases ofensivas que agravian a personas e instituciones de la administración de justicia, afectan los límites mínimos del respeto, prudencia y probidad… y a sabiendas que legalmente no procede recurso tendiente a modificar el fondo del fallo… presenta escrito denominándolo recurso de aclaración… ha incurrido en temeridad procesal y debe ser objeto de sanción, medida solo aplicable por los jueces, que se orienta a persuadir ponderación a los señores abogados en el ejercicio de su profesión que deben ejercerlo con probidad y en base a la verdad de los hechos. RESUELVE: Declarar improcedente el escrito de aclaración… Suprímase las frases ofensivas vertidas en el escrito… Sancionar al abogado… con la medida disciplinaria de amonestación debiendo remitirse copias certificadas de los actuados pertinentes al señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, al señor representante del Ministerio Público y al señor Decano del Colegio de Abogados de Lima… dispusieron su publicación en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley"[98].

Respecto de la presente resolución (Exp. Nº 099-95 AA/TC), señalamos que los términos: i) "a sabiendas" de no poder modificar el fondo del fallo" y ii) "presenta escrito"; nos da una clara señal de la comisión de temeridad, como efectivamente lo ha considerado el TC.

ii)                   "…De manera reiterada ha inducido a error a este tribunal… Se concluye que el abogado patrocinante de la demandada… ha actuado con temeridad y/o mala fe, por lo que resulta pertinente aplicar lo dispuesto en el artículo 111º del mismo Código Adjetivo sobre la responsabilidad de los abogados en el proceso… SE RESUELVE: corregir la Resolución de autos… conforme a los considerandos 6 y 7 de la presente Resolución… De conformidad con el considerando 10, disponer que se cursen las copias certificadas pertinentes…"[99].

En esta resolución (Exp. Nº 632-2001-AA/TC), se aprecia que el "inducir a error" al Tribunal es conducta inequívoca de temeridad ya que se entiende que el actor es conciente de no tener razón o fundamento. Sin embargo, no apreciamos la mala fe (malicia) que el TC menciona con que se haya actuado.

Consecuentemente, consideramos que para que esto suceda, lo más probable es que el TC no tiene bien en claro la diferencia entre mala fe (malicia) y temeridad, ya que parece considerar que ambos son sinónimos; peor aún cuando va más allá al señalar que se incurrió en "temeridad y/o mala fe" (dado que no es lógico, afirmar que algo se comporte válidamente como: "esto y aquello"; y a la vez o concurrentemente, es decir, al mismo tiempo, afirmar que ese algo sea también, "esto o aquello").

En tal sentido, tiene que aclararse/deslindarse que sea "A o B" o "A y B" (pero no ambos a la vez), dado que es impreciso e incorrecto señalar que algo sea "A y/o B", a la vez e indistintamente, además. Consecuentemente, no es válido sostener la doble y concurrentemente indistinta naturaleza de "A o B", "A y B" y "Ay/o B". 

Por otro lado, en la presente resolución (Exp. Nº 632-2001-AA/TC) in comento el TC indica comisión de temeridad y/o mala fe, al respecto nos preguntamos si ello obedeció a un error mecanográfico incluir "y/o mala fe" (en lugar de señalar únicamente la comisión de temeridad en la misma); ya que de lo contrario el asunto se evidenciaría más erróneo aún-.

Si bien es cierto que lo relatado nos preocupa, no nos sorprende realmente, ya que el TC peruano presenta un desarrollo importante en derecho constitucional, más no aún en derecho procesal constitucional

iii)                "…Se advierte que la sentencia recaída en el presente proceso constitucional se encuentra arreglada a la Constitución y la ley; y, además, no existe en ella algún concepto oscuro o dudoso que aclarar. Que el abogado, teniendo conocimiento que no procede recurso alguno tendiente a modificar el fondo del fallo, presenta esta solicitud, incurriendo en temeridad procesal… RESUELVE Declarar sin lugar la solicitud de nulidad… sancionar al abogado… con la medida disciplinaria de amonestación, debiendo remitirse copias certificadas de los actuados pertinentes al Presidente de la Corte Superior de Justicia, al representante del Ministerio Público y al Decano del Colegio de Abogados de Lima… disponiéndose la notificación al recurrente…"[100].

En dicha resolución (Exp. Nº 1326-2001-AA/TC), se señala que: "no existiendo concepto que aclarar" el abogado "presenta solicitud", por consiguiente se ha incurrido en temeridad. Así también lo señaló el TC.

iv)                 "…Que el abogado, sabiendo que no procede recurso alguno tendiente a modificar el fondo del fallo, presenta la presente solicitud incurriendo en temeridad procesal… RESUELVE Declarar sin lugar la solicitud de aclaración formulada por el Procurador del Ministerio de Pesquería (actualmente de Producción)… Asimismo, sancionar al abogado… con la medida disciplinaria de amonestación, debiendo remitirse copias certificadas de los actuados pertinentes al Presidente de la Corte Superior de Justicia, al representante del Ministerio Público y al Decano del Colegio de Abogados de Lima…"[101].

Este caso (Exp. Nº 200-2002-AC/TC), se repite lo mismo que en el anterior (Exp. Nº 1326-2001-AA/TC). Estamos de acuerdo con el TC. Es temeridad.  

v)                   "…Contra los decretos y autos que dicte este Colegiado procede únicamente el recurso de reposición… no estando estipulada la anulación como recurso para cuestionar los actos procesales antes indicados… debe entenderse el presente recurso como uno de reposición y no de anulación… asimismo, aparece de la sumilla del escrito de "anulación" que se solicita la suspensión del proceso… dicha solicitud carece de sustento y, por lo tanto, no puede ser estimada… de otro lado, de autos se advierte que la recurrente y su abogado patrocinante, lejos de colaborar con este Colegiado, observan una conducta manifiestamente obstruccionista y temeraria, que se refleja en pedidos contradictorios y carentes de sustento legal… RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reposición, presentado como anulación por la empresa recurrente, y SIN LUGAR los pedidos de suspensión del proceso y de señalamiento de nueva fecha para la vista de la causa, debiendo continuar el proceso según su estado… Multar a la empresa… y a su abogado… con 20 Unidades de Referencia Procesal cada uno… Remitir copia de los actuados respectivos a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados de Lima"[102].

En la presente resolución (Exp. Nº 354-2002-AA/TC), el TC afirma que se ha actuado de manera "obstruccionista y temeraria". En este caso, si bien es cierto que entendemos que se ha litigado -a la vez- con malicia o mala fe (obstruir) y con temeridad; en ese sentido, nos extraña que el TC solo aprecie temeridad; porque el término "obstruccionista", parece ser utilizado solo para darle mayor énfasis a la temeridad.

vi)                 "…Las aclaraciones o precisiones solicitadas son, en verdad, planteamientos diversos que entrañan la reconsideración y modificación del fallo emitido, lo cual no es procedente por cuanto ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a la autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, tal como lo prescribe el artículo 139°, inciso 2), de la Constitución Política del Perú… Que el abogado… teniendo conocimiento que no procede recurso alguno tendiente a modificar el fondo del fallo, presenta esta solicitud… se dispone sancionarlo con una multa de 2 URP, siendo ésta una medida cuyo propósito deberá ser el de persuadir a los señores abogados para que ejerzan su profesión con probidad y sobre la base de la verdad de los hechos… RESUELVEDeclarar sin lugar la solicitud de aclaración. Téngase presente en cuenta lo expuesto en el considerando Nª 4., supra…"[103].

Aquí (Exp. Nº 1200-2003-AA/TC), se obró con temeridad, ya que: "se actuó con conciencia de no tener razón". De igual opinión es el TC.

vii)               "…El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Tumbes, con fecha 30 de noviembre de 2000, declara infundada la demanda, por considerar que de las instrumentales obrantes en el expediente se aprecia que las acciones realizadas por el demandante ofenden la dignidad de las personas y, en particular, de los Magistrados. Por otra parte, estima que la conducta adoptada por el Presidente de la Sala Mixta se ciñe al ejercicio de sus atribuciones como Magistrado, al impedir que se mancille por medio de carteles y actos difamatorios, la buena reputación de los Magistrados, no apreciándose vulneración alguna de los derechos constitucionales invocados ni amenaza contra la libertad del accionante. La recurrida confirma la apelada, por considerar que la conducta del emplazado no constituye vulneración o amenaza de la libertad individual del accionante… este Colegiado, habida cuenta de la condición de abogado del accionante y de la evidente temeridad procesal con la que ha obrado, considera pertinente al caso de autos la aplicación de los artículos 111° y 112° del Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente, de conformidad con el artículo 63° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 26435. Ha resuelto Declarar INFUNDADA la demanda… Ordena, en aplicación de los artículos 111° y 112° del Código Procesal Civil, la remisión de copias de la presente sentencia a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados de la misma localidad…"[104].

En este caso (Exp. Nº 2620-2003-HC/TC), se "actúa sin tener fundamento". Concordamos con el TC que señala que es temeridad.

viii)             "…Que el alegato referido a que este Colegiado aclare motivadamente su fallo, por tener decisiones controvertidas, pretende desconocer y, por ende, modificar el resultado de un proceso, en contra  de la garantía prevista en el artículo 139° inciso 2) de la Constitución, que establece que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución… Que el abogado patrocinante de la demandante… teniendo conocimiento de que no es posible modificar el fondo del fallo, presenta esta solicitud, incurriendo en temeridad procesal… RESUELVE Declarar SIN LUGAR la solicitud presentada… Imponer al abogado… la sanción de multa de 1 Unidad de Referencia Procesal, disponiéndose que el Juez de la causa adopte las medidas pertinentes para que se haga efectiva; oficiándose a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima y al Ilustre Colegio de Abogados de Lima…"[105].

Aquí (Exp. Nº 2851-2003-AA/TC) se puede apreciar que, al "presentar solicitud siendo conciente de no poder variar el fallo", se incurre según el TC en temeridad. De acuerdo.

ix)                 "…El demandante… se ha mostrado renuente a que se expida la resolución final, con el objeto de lograr la prescripción de la acción penal… El demandante sostiene que una vez recusado el Juez emplazado por causal de parcialidad… éste se arrogó ilegalmente la facultad de tramitar el proceso penal expidiendo las cuestionadas resoluciones materia de autos, atentando contra su libertad personal al haber dispuesto su ubicación y captura… Resulta manifiesta la impostura del demandante al pretender servirse del Tribunal Constitucional para una actuación evidentemente intervencionista en un proceso penal ordinario en tramite… con evidente finalidad de frustrar la tramitación del proceso, temeridad que conlleva la necesaria colaboración del abogado patrocinante del recurrente… y también de los abogados de los otros procesados… por lo que se hace imperioso que este Supremo Tribunal restituya la autoridad del Juez y se denuncie a los referidos abogados ante el Ministerio Público y al Colegio de Abogados de Lima… En consecuencia, las resoluciones dictadas por el Juez penal no lesionan derecho fundamental alguno del recurrente debiendo rechazarse la demanda por temeraria, deshonesta y ajena a las previsiones del numeral 25 del Código Procesal Constitucional. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de habeas corpus… Disponer se remitan copias de la presente sentencia al Ministerio Público y al Colegio de Abogados de Lima para que estas instituciones procedan conforme al fundamento 10 de la presente sentencia…"[106].

En esta jurisprudencia (Exp. Nº 3338-2004-HC/TC), al actuar "obstruyendo o frustrando el proceso" de manera repetida (ya que incurren el ello varios abogados de las partes), se incurre en malicia o mala fe. Sin embargo, yerra el TC al esbozar el cometimiento de temeridad. Consecuentemente, no estamos de acuerdo.

x)                   "…Los recurrentes interponen demanda de amparo contra el juez del 26 Juzgado Civil de Lima… alegan la vulneración del derecho al debido proceso… consistente en no haber dado respuesta a un medio impugnatorio y a una demanda… sin embargo este Tribunal ha tomado conocimiento mediante el expediente 4389-2005-PA/TC, traído a esta instancia, de que por Resolución Nº 2, de fecha 31 de octubre del año 2002, emitida por el 26 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima se concedió la apelación en el proceso Nº 2002-35369 que motiva la presente demanda… Que este Colegiado no puede dejar de advertir que el escrito de demanda del presente proceso tiene como fecha el 21 de enero de 2003 y que, como se expuso en los considerandos anteriores, se denuncia entre otras cosas que el juez demandado no ha resuelto el recurso de apelación interpuesto en la causa 2002-35369; no obstante obra en los autos del expediente 4389-2005-PA/TC, que gira precisamente en torno a una de las causas que origina el presente proceso, que el actor y abogado… fue notificado de la resolución… esto es con anterioridad a la presentación de la presente demanda, lo que significa que aun cuando conocía de la resolución acusó su inexistencia en el presente proceso… está acreditada la actuación temeraria del demandante y también abogado de la causa …sumándose a ello que ha usado expresiones descomedidas y agraviantes sin guardar el debido respeto al juez… es evidente que tales frases son ofensivas y vejatorias, no resultando acordes con una conducta procesal respetuosa de la actividad jurisdiccional… el recurrente debió ejercitar su derecho de defensa dentro del respectivo proceso… RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda por haberse producido la sustracción de la materia en el extremo que solicita se expida la resolución correspondiente al escrito de apelación presentado por el demandante… Revocar la resolución de grado y, reformándola, admitir la demanda en el extremo referido a la causa 2002-36483, que involucra al codemandante… Imponer al abogado y parte en el proceso … una multa de tres Unidades de Referencia Procesal…"[107].

En el presente caso (Exp. Nº 340-2005-PA/TC), se evidencia el "conciente accionar procesal duplicado pero en procesos distintos", lo que denota temeridad. En igual término lo considera el TC.

xi)                 "…La demandante percibe una pensión del régimen general de jubilación… y pretende que se efectúe una recalificación de la misma alegando que su monto es irrisorio… no se evidencia la inaplicación de las normas que regulan, actualmente, el monto de la pensión mínima legal… tanto el demandante como su abogado patrocinante han actuado con manifiesta temeridad… HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, e imponer a la demandante la sanción de pago de costas y costos del proceso a consecuencia de su acción temeraria… Disponer que se proceda de conformidad con el fundamento 7, se remitan las copias certificadas pertinentes…"[108].

En la presente resolución (Exp. Nº 1660-2005-PA/TC), el TC señala que hay temeridad al "pretender vía judicial acceder a un monto pensionario que no le corresponde por ley". Consideramos también haber lugar a temeridad.

xii)               "…El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando renta vitalicia por enfermedad profesional conforme al Decreto Ley 18846 y su Reglamento, así como los devengados desde la fecha de su cese. Refiere haber laborado en la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (Centromín Perú) por más de 46 años, expuesto a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, razón por la cual en la actualidad padece de neumoconiosis, con incapacidad de 75% para el trabajo… La emplazada formula tacha contra la evaluación médica emitida por el Ministerio de Salud, propone la excepción de prescripción extintiva, y contesta la demanda alegando que el recurrente no ha cumplido con presentar el informe de la Comisión Evaluadora de Essalud, en el que conste que padece la enfermedad profesional alegada… A efectos de sustentar su pretensión. el demandante presenta a fojas 7 copia de un Examen Médico Ocupacional expedido por el Instituto de Salud Ocupacional Alberto Hurtado Abadia del Ministerio de Salud… de acuerdo con el cual el demandante adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución… Mediante Oficio… remitido por la… directora del Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud – CENSOPAS, se informó que "el documento que en fotocopia nos ha adjuntado, referido al examen médico ocupacional Nº 18658 es un documento falsificado… la supuesta historia del demandante no se encuentra registrada en nuestros archivos… Consiguientemente, el diagnóstico de la enfermedad profesional de neumoconiosis ha quedado desvirtuado… Este Tribunal… evidencia que el doctor Carlos Castillo Mauricio (CMP 8313) ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley General de Salud, que prescribe que El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado… De igual manera, se han vulnerado las disposiciones contenidas en el título primero de la sección cuarta del Código de ética y Deontología del Colegio Médico del Perú… este Tribunal ordena remitir copia de la presente y de los actuados pertinentes al Ministerio Público y al Colegio Médico del Perú, para que se apliquen al doctor… las sanciones a que hubiere lugar… se impone al demandante el pago de costos y costas, así como una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP)… De la misma manera, y por los motivos ya señalados, este Colegiado impone una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP) al abogado patrocinante del demandante… y dispone la remisión de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de Junín… HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, y dispone que se proceda de conformidad con los fundamentos 14 y 17 de la presente, remitiéndose las copias certificadas pertinentes…"[109].