Hábeas Data (página 2)

A su turno, la Constitución del Paraguay de 1992, en su art. 1350º, establece expresamente el hábeas data y dispone: "Toda persona podrá acceder a la información y a los datos que sobre sí mismo sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos".

Como acertadamente señala SAGUÉS la novedad principal de la norma paraguaya (por lo demás bastante completa en su regulación del hábeas data) radica en que no solo comprende dentro de la protección de este instituto los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reserva sobre convicciones políticas o religiosas; sino también derechos personales de índole patrimonial, referidos a información o datos sobre bienes.

Más recientemente, la Constitución Argentina, con la reforma aprobada en 1994 regula expresamente en el art. 43º el hábeas data, estableciendo que: "Toda persona puede interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

En definitiva, estos desarrollos doctrinarios y normativos fueron configurando un nuevo término y una suerte de derecho autónomo conocido como "libertad informática", un derecho que "tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a la información que las concierne, archivada en bancos de datos.

Esto es el hábeas data: un instrumento para controlar la calidad de ellos, corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su posible transmisión".

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Alemán, puede hablarse de un "derecho a la autodeterminación informativa" consistente en la facultad de disponer sobre la revelación y utilización de los datos personales, que abarca todos las etapas de la elaboración y uso de datos por medios informáticos, es decir, su almacenamiento, registro, calificación, modificación, transmisión y difusión.

1.3) EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA EN EL PERÚ:

Al igual de lo que ha venido sucediendo en diversos países, la incorporación del hábeas data al ordenamiento constitucional peruano es un hecho particularmente reciente y novedoso. Es en la Carta de 1993 (vigente desde el 31 de diciembre de dicho año) donde se estableció, en su artículo 200º, inc. 3, dentro del Título que regula las Garantías Constitucionales, la "Acción de Hábeas Data" como el instrumento para la protección de los siguientes derechos:

• A solicitar y obtener información de entidades públicas (art. 2º, inc. 6º);
• A que los servicios informáticos- públicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (art. 2º, inc. 6º);
• Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias, a rectificar las afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicación social (art. 2º, inc. 7º).

Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional mediante Ley Nº 26470, eliminando del ámbito de protección del habeas data el derecho a la rectificación en los medios de comunicación (articulo 2º, inciso 7), con lo cual se daba a entender que no formaban parte de la función de tutelar del habeas data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena reputación, intimidad, vos e imagen propias) cuando hubieran sido objeto de afectación por los diferentes medios de comunicación social. A partir de ese momento el ámbito de protección de estos derechos quedo enlazado al amparo.

1.4) CONCEPTO:

El habeas data es un derecho humano de naturaleza procesal que permite a cualquiera acceder a bancos o registros de datos, públicos o privados, computarizados o no, que contengan información sobre su persona, con la finalidad de tomar conocimiento, ya sea sobre su contenido, para identificar a la persona que proporcionó el dato, los motivos de su almacenamiento o el lugar donde se pueda ubicar; o bien para modificarla agregando información no contenida en procura de actualizar el registro o corregir la información equivocada o falsa; suprimir aquella que afecta la intimidad personal u otros derechos fundamentales. Asimismo, para impedir el acceso de terceros a información clasificada; denegar su uso en el marco de un proceso judicial o supervisar se el soporte técnico en el almacenamiento de los datos garantiza su confidencialidad, o impugnar la interpretación, el análisis o la valoración equivocada de los datos. También sirve para permitir el acceso a la información que obra en las entidades de la administración pública y que le es negada al agraviado.

Habeas data es una acción constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio.

El hábeas data es un mecanismo e instrumento procesal de carácter constitucional que busca tutelar el acceso a la información pública y autodeterminación informativa como medio para acceder, modificar, actualizar y corregir toda información personal o de interés público contenida en registros de entidades públicas y privada.

1.5) NATURALEZA JURÍDICA:

Según el tratadista Carlos MESÍAS, el proceso constitucional de hábeas data tiene triple naturaleza jurídica:

1) Es una garantía.- El hábeas data es una garantía (Derecho Humano) de tercera generación, un instrumento procesal para la protección de determinados derechos humanos.

2) Es una acción.- Es una acción, porque, no es un medio impugnativo o incidente dentro de un proceso determinado.

3) Es un Proceso.- Es un conjunto sistematizado de actos jurídicos procesales sucesivos concatenados entre sí.

CAPÍTULO II

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

2.1) ÁMBITO APLICACIÓN.

Dentro del ámbito de aplicación o derechos protegidos por el hábeas data tenemos:

1. De acceso a la información pública, consagrado en el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución.
2. A la autodeterminación informativa, consagrado en el inciso 6) del artículo 2º de la Constitución, a fin de impedir que los bancos de datos públicos o privados, computarizados o no, afecten la intimidad personal, la propia imagen o cualquier otro derecho constitucional a consecuencia de un uso abusivo del poder informativo.

Al respecto, el artículo 61º del Código Procesal Constitucional señala que: "el hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2º de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para:

1. Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya sea que se trate de las que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expediente terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea su forma expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro soporte material y informático.
2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o privadas, que brinden servicios o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

La explicación exegética que hace el Tratadista MESÍA, sobre el primer rubro, refiere al derecho de toda persona a informarse, a conocer los asuntos de interés público y el de participar en el control del poder político, tiene uno de sus principales complementos en el derecho de acceso a la información que se guarda en los documentos públicos. Sin este acceso los hombres quedan expuestos a errores, la ignorancia y la desinformación. Por lo tanto se hace difícil la existencia de una sociedad democrática si las personas no tienen acceso a todos esos medios donde se reúnen la información pública. Solo en forma transitoria y excepcional dicha información puede quedar al margen del conocimiento público, es decir, cuando se trata de información que afecta la intimidad personal, la seguridad nacional u otras que expresamente hayan sido excluidas por ley.

Por nuestra parte, consideramos que no sólo la intimidad personal, la seguridad nacional sean justificaciones para asegurar las informaciones del conocimiento público; sino que, para nuestro caso, en materias procesales debe quedar al margen de todo conocimiento, principalmente de los medios de comunicación: televisión, radio, periódico, etc., debido a que en muchos casos no se ciñen a la veracidad ni a la objetividad de la información que difunden en sus programas noticieros, situación que conlleva a generar una opinión equivocada o sesgada, sin ningún fundamento jurídico ni doctrinal.

En consecuencia, se afecta el normal desarrollo del proceso judicial que se materializa en la afectación al debido proceso. Con ello no queremos decir que los medios de comunicación no deben cumplir su rol fundamental de fiscalización permanente, sino que se basen en los conocimientos de un periodismo de investigación.

Por otro lado, el mismo autor, señala que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión:

1º Es un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie arbitrariamente sea impedido de acceder a la información que guardan, mantienen o elaboran las diversas instituciones y organismos que pertenecen al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.

2º El inc.5) del Art. 2º de la Constitución, proclama que: "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido…". En el marco regulatorio de este artículo, entidad pública, es toda dependencia del Estado, sea del gobierno central, regional o local. También lo es cualquier otra entidad estatal con personería de derecho público.

Sobre el segundo rubro, como dice FROSINI, citado por el Carlos MESÍA en su texto Exégesis del Código Procesal Constitucional, afirma que el avance tecnológico ha influido notablemente sobre este derecho, ya que la computación y la llamada inteligencia artificial han dado lugar a la existencia de acumulaciones ilimitadas de informaciones, las mismas que se han convertido en una amenaza al derecho a la información personal.

2.2) DERECHOS PROTEGIDOS:

En la actualidad, el proceso de Hábeas Data protege solamente los derechos fundamentales comprendidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2º de la Constitución; por otro lado han sido desarrollados por la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo texto único ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, de fecha 24 de abril de 2003. Cuyo objetivo principal es de promover la transparencia de los actos del Estado, toda vez que el mantenimiento de la cultura del secreto en todos los ámbitos de la administración estatal entorpece el proceso de democratización del país al no permitir una correcta participación ciudadana y fiscalización por parte de los ciudadanos respecto de los actos de gobierno.

El hábeas Data es proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos reconocidos en los incisos 5 y 6, del artículo 2 de la Constitución, según los cuales establecen que "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, en el costo que suponga de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"; y "que los servicios informativos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar", respectivamente. Por lo que el Hábeas Data protege los siguientes derechos:

2.1.1) El derecho de acceso a la información pública:

El derecho a la información de todo ciudadano, como sostiene Gustavo Gutiérrez "se presenta como una garantía de publicidad de los actos que lleven a cabo los archivos. De tal manera pues, que a nadie puede discriminársele en la información pública". "…la finalidad del demandante es acceder al conocimiento de un dato de carácter público, que considere de su interés y que se encuentre en posesión de la autoridad estatal".

Según el jurista Javier Valle-Riestra y Otros, citando la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC), el derecho de acceso a la información pública "evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión:

• Como un derecho individual, en el sentido que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita, que los individuos aisladamente considerados, puedan trazar de manera libre su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Desde este punto de vista, en su dimensión individual, "el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna".

• Como un derecho colectivo, ya que garantiza el derecho de todas las personas recibir información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista "la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público y colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la administración pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de inducir o determinar conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad con lo que nos toca vivir, su misma subordinación."

En consecuencia, concordando con la opinión del Tribunal Constitucional, el derecho de acceso a la información pública, es consustancial a un régimen democrático, ya que este derecho en referencia, no sólo constituye una concretización del principio de dignidad de la persona humana, sino también como un potente esencial de las exigencias propias de una sociedad democratizada, debido a que su ejercicio posibilita una formación libre y racional de la opinión pública (principio de publicidad de la actuación estatal). Cabe mencionar también, que en nuestra sociedad peruana actual estamos en un proceso de democratización en el ejercicio de estos derechos, puesto que existen obstáculos que impiden su pleno ejercicio por diversas razones y circunstancias de índole económico-político como desigualdad económica, el autoritarismo de los gobernantes, etc.

2.- El derecho de actualización de la información

Está referido a la información que se encuentra consignado en un banco de datos sobre cada uno de las personas. El objetivo es evitar se siga tomando en cuenta como verdadera o vigente una situación actualmente inexistente, pues se considera que el no hacer notar este cambio dentro del actual estado de cosas puede ocasionar graves perjuicios a la persona cuya información no ha sido puesta al día; verbigracia, en aquellos casos vinculados a personas que en su momento fueron requisitoriadas y que debido a ello continúan apareciendo en los registros judiciales y/o policiales en esa misma situación, a pesar de que dichas personas ya cumplieron con ponerse oportunamente a derecho.

3.- El derecho de de corrección o modificación

Mientras el objetivo de la actualización de la información está dirigido a poner al día los datos que puedan tenerse a cerca de una persona, con la corrección o modificación se busca la eliminación falsa de datos, que ni antes ni ahora se ajustan a la verdad. Es aplicable a este derecho el hábeas data rectificador o correctivo, invocando el principio de calidad o fidelidad de la información.

4.- El derecho a la confidencialidad de la información

El rol de Hábeas Data es evitar que los datos que libremente facilitamos para que fuesen incluidos en un fichero sean trasladados sin nuestro consentimiento a otros bancos de datos. Puesto que la información personal "no por el hecho de que la información de la intimidad personal tenga un valor económico deja de tener fundamentalmente valores personales (éticos). La formación personal forma parte de la intimidad individual, para decidir dentro de cierto límite, cuándo y qué información puede ser objeto de procesamiento automatizado…La protección del derecho a la intimidad contra el uso de un tratamiento automatizado de datos no se plantea exclusivamente como consecuencia de problemas individuales sino que también expresan conflictos que incluyen a toda la comunidad, tanto nacional como internacional. La idea de la persona titular de datos (el afectado) es que tiene el interés como parte de un grupo, en controlar el tratamiento automatizado de datos".

La defensa de la intimidad puede ser el género que amplía las fronteras del hábeas data, pero el derecho a la privacidad resulta más adecuado para recibir los bienes a tutelar en el proceso.

5.- El derecho a la exclusión de la información sensible

Son aquellos datos mediante los cuales pueden determinarse aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de nuestra personalidad, aspectos que si son puestos en conocimiento de la opinión pública sin nuestro consentimiento podrían provocarnos daños irreparables, estimándose como información sensible a toda aquella relacionadas con nuestras presencias sexuales, militancia política, opción religiosa o condiciones de salud. La confidencialidad de la información, como señala R. Chaname Orbe, "implica prohibir que el responsable del registro la haga pública, salvo que por imperio de la ley hubiere obligación de difundirla. Esto mismo sólo será posible si dicha obligación es razonable, en la relación con el interés público que la hubiere justificado".

El objetivo es el de conseguir la eliminación de toda información "sensible" de cualquier banco de datos, salvo que una prescripción legal debidamente fundamentada o el mismo carácter del banco de datos lo impidan.

6.- El derecho a la autodeterminación informativa

Está reconocido en el Inc. 6) del Art. 2 de la C.P.E. Tiene por objeto proteger la intimidad personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado "aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el Inc. 7) del mismo Art. 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras éste protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando todo el registro, uso y revelación de datos que les conciernen".

Tampoco el derecho a la autodeterminación informativa debe confundirse con el derecho a la imagen, que protege básicamente la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminación informativa, en este extremo, garantiza que la persona sea, capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en sociedad.

También se diferencia del derecho a la identidad personal, esto es, del derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad.

En ese sentido, por su propia naturaleza, "el derecho a la autodeterminación informativa, siendo un derecho subjetivo tiene la característica de ser prima facie y de modo general, un derecho de naturaleza relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos constitucionales" (Sentencia del Tribunal Constitucional: Exp. Nº 1797-2002-HD/TC).

2.3) CLASES DE HÁBEAS DATA:

En una primera aproximación, el hábeas data pueden ser clasificados paralelamente en:

a) Propios (ejercidos en estricta conexión con el tratamiento de datos de carácter personal) e impropios (utilizados para resolver problemáticas conexas, pero bien diferenciables, como el acceso a la información pública o el ejercicio del derecho de réplica).

b) Individuales y Colectivos (según si es ejercido a título personal o en representación de un número determinado o indeterminado de personas)

c) Preventivos (persiguen evitar daños no consumados) y Reparadores (cuyo objetivo es el de subsanar daños ya proferidos o que se están ocasionando).

d) Ortodoxos (los estrictamente relacionados con las facultades ordinariamente conferidas a los titulares de los de datos para operar sobre éstos) y Heterodoxos (los que exceden dicha tipología y que generalmente son inferidos de los principios básicos de la protección de datos, como aquellos que pudieran ser articulados por el defensor del pueblo, en tutela de derechos de incidencia colectiva, o por los responsables o usuarios de bancos de datos, articulados respecto de otros responsables o usuarios a quienes le cedieron la información y la están tratando ilegítimamente allí estarían tutelando derechos propios y de los registrados.

Siguiendo la clasificación, encontramos en conceptos de chamané Orbe los siguientes:

2.4) TIPOS Y SUBTIPOS DE HÁBEAS DATA EN EL DERECHO LATINOAMERICANO:

A fin de aportar a la mejor comprensión de las reales potencialidades del Hábeas Data como instrumento procesal constitucional, en especial respecto de su radio de acción esto es, de las diversas pretensiones que pueden articularse por su intermedio nos ocuparemos a continuación de evaluar las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hábeas data vigentes en el derecho latinoamericano, siguiendo troncalmente la propuesta clasificatoria de SAGÜÉS, advertimos que cada clasificación que se esbozará pretende cumplir fines meramente didácticos, y de ningún modo implica que los tipos y subtipos aquí mencionados constituyan los únicos posibles, ni que sean compartimentos estancos y en consecuencia deban ser utilizados aisladamente, ya que, por el contrario, pueden ser incoados dos o más de manera conjunta o sucesiva en cualquier proceso de hábeas data (V.gr., pretendiendo acceder formalmente a una información de la que ya se tomó conocimiento indirecto y, para el caso de coincidencia con lo así obtenido, formulando su cuestionamiento simultáneo, exigiendo la rectificación de los datos, su confidencialización por tratarse de datos sensibles, y para el caso que esto último no fuera factible, su exclusión del registro) de las pautas contractuales fijadas en desmedro de éstos le significaría extender solidariamente, a tenor de ciertas disposiciones, como el art. 11º, ap. 4, de la ley argentina de protección de datos personales, la responsabilidad civil y administrativa del cesionario de los datos).

A continuación nos referiremos exclusivamente al hábeas data propia e impropia, revistan el carácter de ortodoxos o heterodoxos, preventivos o reparadores, individuales o colectivos.

A. Hábeas Data Propio:

A.1. Hábeas data informativo.- Es aquél que no está destinado a operar sobre los datos registrados, sino que solamente procura recabar la información necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de ésta si es que la información no la obtuvo antes por vía extrajudicial si los datos y el sistema de información está funcionando legalmente o si, por el contrario no lo está y por lo tanto solicitará operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo. Se subdivide en tres subtipos:

a. Localizador.- destinado a indagar sobre la existencia y ubicación de bancos y bases de datos, y encuentra su razón lógica en que, para poder ejercer los derechos reconocidos por las normas protectoras de datos de carácter personal, resulta necesario previamente localizar las fuentes potencialmente generadoras de información lesiva. Varios países V.gr., España, a través de su ley orgánica sobre el régimen del tratamiento automatizado de datos, de 1999, y Argentina, en su Ley 25.326, con el objeto de garantizar el ejercicio de los derechos de aquellos que se encuentren potencialmente afectados, establecen la obligatoriedad de inscribir a las bases y bancos de datos ante el órgano de aplicación de la ley.

b. Finalista.- reconocido con el objeto de determinar para qué se creó el registro, lo que permitirá luego a su promotor establecer si las categorías de los datos almacenados se corresponden con la finalidad declarada en el acto de su creación.

c. Exhibitorio.- dirigido a conocer qué datos de carácter personal se encuentran almacenados en determinado sistema de información y verificar el cumplimiento de los demás requisitos que le exige la ley para proceder a la registración de aquéllos (V.gr., consentimiento informado del interesado).

d. Autoral.- cuyo propósito es inquirir acerca de quién proporcionó los datos con que cuenta la base o banco de datos.

De estos subtipos, el primero es ordinariamente de fuente legal, mientras que los tres restantes se encuentran regulados expresamente en las Constituciones de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Venezuela. También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal, y en el plano de nuestras autonomías locales, se encuentra regulado por las Constituciones de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis y Tierra del Fuego.

También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (arts. 6°, 13º, 14º y 15º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 9° y 12.

A.2. Hábeas data aditivo.- El hábeas data aditivo tiene por finalidad agregar al sistema de información datos de carácter personal no asentados en éste. En este subtipo confluyen tres subtipos distintos, los dos primeros, destinados a actuar sobre los datos del interesado que ya se encuentran asentados en un banco o base de datos, y el tercero, dirigido a que los datos de aquél sean ingresados al registro en el que fueron omitidos. Así, puede aludirse al hábeas data:

a. Actualizador.- que es el diseñado para actualizar datos vetustos pero ciertos (V.gr., si alguien figura como abogado, pero ha sido designado juez, aunque el título profesional lo sigue teniendo, su perfil de ejercicio y de identidad es sustancialmente diferente).

b. Aclaratorio.- que es el destinado a aclarar situaciones ciertas pero que pueden ser incorrectamente interpretadas por quien acceda a los datos contenidos en el registro (V.gr., si bien un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que han obtenido créditos comerciales y registraron atrasos en el pago, quien figure como deudor podría pretender que el banco de datos a coloque que su carácter no era de deudor principal sino de garante de la obligación contraída, o que la misma se encuentra controvertida por el deudor principal y se encuentra inhibido de cancelarla hasta tanto sea determinada su exigibilidad), e

c. Inclusorio.- cuya finalidad es la de operar sobre un registro que ha omitido asentar los datos del interesado, quien se encuentra perjudicado por dicha omisión (V.gr., el titular de un establecimiento hotelero cuyo dato no figura en un banco de datos de la Secretaría de Turismo de la Nación destinada a los turistas en los aeropuertos)25. El único subtipo regulado expresamente en el plano constitucional es el hábeas data actualizador, y lo incluyen las Cartas de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo contienen las Constituciones de Portugal y las de la Ciudad Autónoma y de la Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, San Juan y Tierra del Fuego. También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 6° y 9°.

A.3. Hábeas data rectificador o correctivo.- Este subtipo está dirigido a corregir no sólo a los datos falsos (aquellos que no se corresponden siquiera mínimamente con la realidad), sino también a los inexactos o imprecisos (V.gr., el dato registrado es incompleto o puede dar lugar a más de una interpretación). Se encuentra regulado en las Constituciones de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Venezuela. Lo prevén también expresamente la Constitución de Portugal, las de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, San Juan y Tierra del Fuego.

También, en el plano subconstitucional, refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6°.

A.4 Hábeas data exclutorio o cancelatorio. Este subtipo esta diseñado a fin de eliminar total o parcialmente los datos almacenados respecto de determinada persona, cuando por algún motivo no deben mantenerse incluidos en el sistema de información de que se trate. Ello puede ocurrir en múltiples supuestos, como en el caso de la registración de cualquier tipo de datos que no se correspondan con la finalidad del banco o base de datos, de datos falsos que el registrador se niega a rectificar o actualizar, del tratamiento ilegal de los denominados "datos sensibles" (que en algunos casos no pueden ser objeto de tratamiento, y en otros sólo pueden ser tratados por escasos registros expresamente autorizados legalmente para ello, como los datos de afiliación política, por los partidos políticos), etcétera.

La figura se encuentra regulada expresamente en las Constituciones de Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo prevén las Cartas de Portugal, Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Chaco y Chubut Refieren a este subtipo la ley argentina de protección de datos de carácter personal (art. 16) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6°.

A.5. Hábeas data reservador. Este subtipo tiende a asegurar que un dato correcta y legítimamente almacenado sea mantenido en confidencialidad y en consecuencia sólo se comunique a quienes se encuentran legalmente autorizados y exclusivamente en los supuestos en que tales sujetos han sido habilitados para ello. En general –pero no exclusivamente se vincula a los casos de datos "sensibles" (V.gr., si el Registro Nacional de Reincidencia evacuara indiscriminadamente vía Internet los informes sobre los antecedentes penales de quienes se encuentran registrados en ellos, con lo cual vulneraría las limitaciones que la ley de su creación le impone respecto de la acotación de los legitimados para acceder a ellos y las situaciones en que pueden hacerlo). Fue incorporado por primera vez de manera expresa en el plano constitucional en la reforma constitucional federal argentina de 1994 y ha sido objeto de ciertas críticas, no por su indudable utilidad, sino por la forma de su inclusión.

También pueden encontrarse previsiones que permiten configurarlo en las Constituciones de Perú y Portugal y ya en el ámbito interno argentino, en las Cartas de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy y Tierra del Fuego.

En el plano subconstitucional está regulado por la ley argentina 25.326 (arts. 8° y 10) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 7°.

A.6. Hábeas data disociador.- Ordinariamente, las normas sobre protección de datos de carácter personal (y también otras, como las que regulan el secreto estadístico), prevén la posibilidad de que uno o más datos referidos a una persona determinada pueda ser valorado dentro de determinados parámetros (V.gr., pertenencia grupal, ubicación social, sexo, edad, estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a conocer la identidad de la persona a la cual se refieren esos datos. Esto se hace a partir de un proceso de desvinculación del dato mediante técnicas de disociación, que como regla no deben permitir la identificación de quien fue registrado. La falta de cumplimiento de estas normas habilita al perjudicado a plantear un hábeas data disociador, precisamente para que ese dato sea sometido a las técnicas correctas que aseguren el cumplimiento de la finalidad legal. Este subtipo tiene similitud con los hábeas datas reservador y exclutorio, por cuanto en definitiva apunta a que los datos en cuestión puedan ser valorados dentro de determinados parámetros –aunque sin conocer la identidad del registrado y a que se eliminen las referencias de esos datos respecto del promoviente, pero difiere de ellos en cuanto a que no necesariamente implica la eliminación de un dato del registro ni su confidencialización, sino su transformación en otro respecto del cual no puede predicarse la identidad de su titular.

Entre sus diversas utilidades puede ser eficaz para, por ejemplo, contrarrestar violaciones a las normas que autorizan a recoger datos anónimos con fines epidemiológicos (V.gr., comunicación de enfermos de sida en los términos que impone la ley 23.798, es decir, codificados de manera que no pueda predicarse precisamente el titular de los datos).

Se refiere a la disociación de datos la ley argentina 25.326 (arts. 11 y 28), y también la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 3°.

A.7 Hábeas data encriptador.- Más allá del derecho a que determinados datos sean reservados o disociados, en algunos supuestos, y a fin de brindar mayor seguridad y agilidad a la operación sobre determinados datos, puede ser necesario acudir a técnicas de encriptación, lo que implica en definitiva otra perspectiva, donde el dato está de algún modo oculto, y sólo puede ser conocido por quienes cuenten con la clave para descifrarlos.

Este subtipo entonces está dirigido a que se lleve a cabo tal tarea de encriptación, y no cuenta hasta el momento con reconocimiento legal expreso en el ámbito latinoamericano.

A.8 Hábeas data bloqueador.- Muy emparentado al hábeas data reservador y al exclutorio e presenta un subtipo ligeramente distinto, que pretende "trabar" el tratamiento generalmente en lo relativo a la transmisión o cesión a terceros de los datos asentados en un registro.

Ese impedimento de comunicación de los datos puede o no ser temporalmente limitado, según las circunstancias. El bloqueo transitorio comúnmente se peticiona y ordena judicialmente como medida cautelar dentro del marco de una pretensión de fondo que, para que no se frustre, requiere de esa traba (V.gr., por la que se pretende la eliminación de un dato discriminatorio), mientras que el bloqueo definitivo ordinariamente surgirá de una decisión de fondo por la que no pueda solicitarse la eliminación del dato, pero sí su bloqueo por haber expirado el tiempo legal para su comunicación generalizada a terceros.

La ley argentina de protección de datos personales prevé el primero de estos supuestos (art. 38), y se refiere a éste la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), en el art. 6°.

A.9 Hábeas data asegurador.- Uno de los más importantes principios relativos al tratamiento de datos es el que indica que, para que un tratamiento sea legal, debe garantizarse la seguridad de los datos, pues de nada sirve que se reconozcan los derechos a operar sobre los bancos de datos si los procedimientos técnicos utilizados para dicho tratamiento permiten fugas o alteraciones ilegales de la información almacenada.

Por tal motivo, cabe la utilización de este subtipo para lograr la constatación judicial de las condiciones en que opera el sistema de información que contiene los datos y en su caso la imposición de condiciones técnicas mínimas de seguridad para que se pueda proseguir con el tratamiento de datos de carácter personal, bajo apercibimientos de cancelación del registro o bien de exclusión de los datos en él registrados. El hábeas data asegurador se asimila al reservador por cuanto ambos persiguen la efectiva vigencia de la confidencialidad y permiten el control técnico de la actividad del registrador, pero es por otro lado más amplio en el sentido de que no opera sólo respecto de datos confidenciales, sino de cualquier tipo de datos.

La ley argentina de protección de datos personales prevé este supuesto (art. 9°), y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), lo trata en su art. 11º.

A.10 Hábeas data impugnativo. Las normas sobre protección de datos suelen prever el derecho del registrado a impugnar las valoraciones que de sus datos realice el registrador, como asimismo a que se adopten decisiones judiciales o administrativas con único fundamento en el resultado del tratamiento informatizado de datos de carácter personal que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado.

Este subtipo presenta cierta similitud con el hábeas data rectificador o correctivo, si por vía de esa impugnación se pretende establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro, y con el exclutorio, cuando a través de esa impugnación se persigue la eliminación total de dicha valoración o decisión. La ley argentina de protección de datos personales prevé el derecho de impugnación de las valoraciones personales en su art. 20º.

A.11. Hábeas data resarcitorio. Este subtipo, al que rotulamos resarcitorio aunque preferiríamos denominarlo "reparador" pues se vincula con lo que los iusprivatistas denominan actualmente derecho a la reparación, pero no recurrimos a tal rótulo a fin no confundirlo con la clasificación entre hábeas data preventivos y reparadores, tiende precisamente a lograr la satisfacción de indemnizaciones, y en los países que ello es factible en la mayoría de los ordenamientos que regulan el hábeas data o las acciones procesales constitucionales por las que se vehiculiza el derecho a la protección de datos no pueden articularse pretensiones resarcitorias, suele utilizarse conjuntamente con otras pretensiones conexas, como la rectificación o exclusión de los datos.

La Constitución del Ecuador lo prevé de manera expresa al regular el hábeas data, y en Colombia se han admitido regularmente acciones de tutela frente a la violación del "derecho de hábeas data" donde se pretendían indemnizaciones por los perjuicios sufridos por el accionante. Asimismo, algunas leyes sobre protección de datos también se ocupan de destacar la pertinencia de la reparación de los daños causados por la violación de las normas del derecho a la protección de datos (V.gr., el art. 19º de la ley española 15/99 de protección de datos de carácter personal; el art. 31 de la ley argentina de protección de datos personales, y la ley chilena sobre protección de la vida privada, art. 11º).

B. Hábeas Data Impropio:

El hábeas data impropio, como se adelantó, no está dirigido a la protección de datos de carácter personal asentados en bases o bancos de datos, sino a obtener información pública que le es indebidamente negada al legitimado activo, o replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tradicionales.

Puede estar regulado de manera conjunta con reglas sobre protección de datos de carácter personal, como ocurre en las Constituciones de Perú y Venezuela, o bien independientemente de ellas.

B.1 Hábeas data de acceso a información pública (hábeas data público).- Como ya fuera expresado inicialmente, algunas constituciones (como las de España y –en el plano interno argentino, las de las provincias de Chaco, Formosa, Río Negro, San Luís y San Juan), contienen reglas que garantizan el libre acceso a la información pública (que en algunos casos incluso declaran restringibles si hubiera en juego asuntos vitales para la seguridad del Estado, como en las Constituciones de San Juan y Perú). Adicionalmente, algunas constituciones establecen acciones procesales constitucionales específicas para su tutela, dentro de las cuales la del Perú adjudica al hábeas data tal naturaleza protectoria. Algunos autores rotulan a este tipo de hábeas data impropio como "hábeas data público", pero tal denominación nos parece que puede llevar a confusión por no ser claramente definitoria de sus alcances.

B.2 Hábeas data replicador.- La única Constitución que previó al hábeas data como medio de ejercicio del derecho de réplica fue la Carta peruana de 1993, que en su art. 200, inc. 3° dispuso que la acción de hábeas data procedía, entre otros supuestos, contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos "al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por informaciones o agraviada en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".

Las duras críticas de la doctrina y de las entidades periodísticas provocaron la eliminación de la remisión a este derecho por la reforma constitucional realizada por la Ley 26.470, por lo que ya no subsiste esta vía para el ejercicio de la réplica, que se vehiculiza ahora por la ruta del amparo.

CAPÍTULO III

ASPECTOS PROCESALES

3.1) REGLAS EMERGENTES DEL TÍTULO PRELIMINAR:

Con respecto a las normas derivadas del Título preliminar, son aquellas que se aplican en forma general a todos los procesos constitucionales, podría recordarse, con relación concreta al hábeas data, sin embargo seria conveniente dotar de aplicación directa a las Directrices de la ONU de 1990, relativas al tratamiento de datos de carácter personal en ficheros gubernamentales, puesto que ésta no integra conceptualmente ninguna de las categorías de normas a que alude el art. V del Código, que dispone que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política).

3.2) REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA (Art. 62º del C.P.Const.)

El Código Procesal Constitucional señala los siguientes requisitos:

• El reclamo que el demandante hace por medio del documento de fecha cierta, respecto de la violación de sus derechos constitucionales contemplados en los Incs. 5 y 6, del Art. 2º de la Constitución, considerada como requisito especial en la demanda. La exigencia de un reclamo debe concretizarse por medio de un documento de fecha cierta, no cumple en estricto con la naturaleza jurídica que es propia de la vía previa, no será necesario el agotar la vía administrativa que pudiera existir.
• Se requiere que el funcionario responsable de entregar la información solicitada, se haya ratificado en su negativa a proporcionarla o que no haya contestado el reclamo en el plazo de diez días útiles siguientes a la presentación del reclamo. Cuando se trata del derecho a la autodeterminación informativa, contemplado en el Inc. 6, del Art. 2º de la C.P.E el plazo se acorta a 2 días.

Según señala el Código, que se puede prescindir, excepcionalmente, del "requisito especial de la demanda", cuando su presentación o los plazos para que sea contestado signifiquen un peligro inminente de sufrir un daño irreparable, que tendrá que ser probado por el demandante.

3.3) EJECUCIÓN ANTICIPADA (Art. 63º del C.P.Const.).

Otro aspecto interesante dentro del hábeas data es el del uso de las medidas cautelares, en donde a diferencia de lo que tiende a pasar con el Amparo, suele recurrirse con mayor frecuencia a medidas innovativas que a las de no innovar.

La ejecución anticipada es una medida cautelar que consiste en la "ejecución a priori de lo que el juez va a fallar, sea en su integridad o en aspectos parciales de lo que es parte sustancial de la prestación". Por la naturaleza de los derechos que el hábeas data protege, es poco probable que el juez pueda formarse juicio y decidir, sino tiene a su alcance en dato que se guarda en el banco informativo que se almacena en la administración pública y que el funcionario demandado se niega a entregar, probablemente aduciendo razones establecidas en la ley, en la intimidad personal de alguien o en la seguridad nacional.

La ejecución anticipada se vislumbra como una potestad judicial bastante amplia, ya que el juez puede solicitar informe sobre el soporte técnico de datos, documentación relativa a la recolección y hasta cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente.

El cumplimiento de la medida cautelar de ejecución anticipada, se efectúa en un plazo máximo de tres días útiles de notificada la resolución judicial que ordena se cumpla lo requerido. Tiene lugar a solicitud de parte o de oficio en cualquier etapa del proceso, pero siempre antes de que se dicte sentencia.

3.3) ACUMULACIÓN (Art. 64º del C.P.Const.).

La Constitución del 93 diseñó un hábeas data incompleto con el que sólo era posible impedir el suministro de datos que afectan la intimidad personal y familiar, siendo denunciado pronto por la doctrina de las deficiencias que padecía. Según la doctrina y la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional amplían los alcances del hábeas data que permite la acumulación objetiva. Es decir que en un solo proceso pueden juntarse las pretensiones de acceso, conocimiento de información de una persona con las de actualización, rectificación, inclusión, supresión o impedimento de suministro de datos o información que afecten la intimidad personal. Proceda la acumulación objetiva "cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de hábeas data. La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable".

Si bien es cierto, el Código hace una relación de los posibles casos de acumulación objetiva, las pretensiones en el hábeas data no tienen porqué entenderse como limitadas a los casos que establece la ley. Existe la posibilidad de extender su alcance protector a otras situaciones o alternativas que pudiesen darse en la realidad; por lo tanto la propuesta de este artículo es simplemente enunciativa.

También procede la acumulación subjetiva de oficio, cuando en la demanda de hábeas data aparece la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va afectar (Art. 43º del C.P.Const.).