Las medidas de coerción, en el Derecho Procesal Penal Dominicano

Las medidas de coerción y  las garantías del debido proceso

Sumario: I- Consideraciones preliminares. II- Significado para el proceso penal. III- Coerción material y coerción procesal. IV- Fundamento, objeto y características. V- Clasificación. VI- Incidencia del sistema procesal y del perfil de juez. VII- La denominada coerción personal. Presupuestos. Condiciones. Incidencia del estado de inocencia. VIII- La regulación de la coerción y la libertad en los nuevos Códigos. IX- Medios de impugnación. X- La coerción real y las formas accesorias de coerción. Concepto y características. Posibilidad de extender ciertos institutos del proceso civil al penal. XI- Indemnización. XII-Conclusiones.

Resumen sobre las medidas de coerción del nuevo procedimiento penal

Cabe señalar que el procedimiento sobre las medidas de coerción es un procedimiento mas rápido, si tomamos en cuenta la jurisdicción de juicio donde se van a analizar cada uno de los incidentes propuesto., Sin embargo no es tan sencillo como parece o como lo han querido presentar. Depende en muchos casos de las formas de pensar de los jueces y de la interpretación que se le den a las disposiciones legales sobre la materia incluyendo las resoluciones de nuestra Suprema Corte de Justicia. Y lógicamente tiene que ver con la forma de ver las cosas por parte del distinguido Ministerio Publico.

Decimos esto ya que, si observamos las disposiciones de la Ley , expresamente lo establecido en el artículo 227, sobre la procedencia o no de las medidas de coerción; el mismo nos habla de varios elementos que son vitales al momento de decidir sobre dichas medidas. A qué nos referimos , muy sencillo, si tomamos en cuenta dicho artículo, en primer lugar, sobre los famosos elementos de prueba, en donde se establece , en donde establece que " existen elementos de pruebas suficientes para sostener, razonablemente que el imputado es, con probabilidad autor o cómplice de una infracción;" en este aspecto,, nótese que ya por la misma practica o mala práctica que se está llevando a cabo en las calles del país , a través de los arrestos, allanamientos, requisas y fragancias; en muchas ocasiones (ya hemos tenidos esos casos) se detiene a las personas ( sin orden previa); se le mantiene detenido por encima del plazo establecido por la Ley que más adelante vamos a analizar. Por ejemplo, se allana un lugar , se coloca en el acto del allanamiento, que la persona fue vista turando una sustancia desconocida que presuntamente se trata de drogas, esto muchas veces con el prestesto de comprometerlo con el caso; lo importante en este caso no es el procedimiento , sino encausar a la persona, porque todavía se utiliza el término "se presume que", aunque nuestro nuevo Código Procesal Penal ya lo prohíba de manera expresa en su artículo 14; ya se está diciendo, que se está arrestando a las personas con hojas de fragancia hasta firmada de antemano, solo para curarse en salud; y el supuesto imputado, decimos estos , ahora porque ya hemos descubierto, en proceso que hemos llevado, que se ha detenido a personas 24 o 48 horas antes de formalizar su arresto y luego se le regulariza el arresto, ya sea colocando en el acta de allanamiento, que el imputado se dio a la fuga, o que se encuentra prófugo, o que tiro la sustancia al suelo al momento de a su arresto, etc. ; sin embargo , no obstante tantas imprecisiones durante la primera etapa del procesal, nuestros Honorables Jueces, a solicitud del Ministerio Publico, dictan la famosa prisión preventiva. Analicemos el segundo elemento del artículo 227: dicho artículo nos expresa claramente lo siguiente: " que procede aplicar medidas de coerción , cuando concurran todas las circunstancias siguientes:" cuando "……Existe peligro de fuga basado en una presunción razonable, por apreciación de las circunstancia del caso particular, acerca de que el imputado podría no someterse al procedimiento". Analicemos ahora la situación: Si tomamos en cuenta que la apreciación de lo razonabilidad de la presunción o la presunción razonable, para que nos entendamos mejor, está dada por las circunstancias del caso partícula, si todavía no podemos hablar de fondo del proceso, o del fondo del expediente o de la demanda en cuestión o de la querella, o como quiera que le llamemos. Este caso particular se refiere y no puede ser otro, por simple lógica, que las circunstancia del acta de fragancia, del allanamiento, del apresamiento; de la identidad del supuesto implicado en el caso; toda vez y en el entendido, de que el expediente que se inicia con la acusación o con la fragancia , el arresto de la persona o las personas, no es posible conocer las circunstancia del fondo del asunto y todas debemos entender, que se trata de las circunstancia del apresamiento, del allanamiento, etc.

Permítannos explicarle mejor; al referirnos a las circunstancia del apresamiento o para el caso particular del artículo 227, nos referimos a que los Jueces no el Ministerio Publico, deben antes de aplicar la prisión preventiva, como ultima ratio, analizar , el cómo sucedió el arresto, el allanamiento, la fragancia etc., observen bien, que no estamos pidiendo que se evalué el fondo del caso particular por el cual ha sido sometido el imputado, es decir a la prevención puesta a su cargo y que debe intentar ser destruida por los defensores técnicos del implicado. No nos referimos única y exclusivamente a esos pequeños indicios de errores , de declaraciones que pudieran ser mal intencionada en principio, buscando tan solo, en el ánimo del Juez, que consideréis por el " caso particular" encomendado, a que se le aplique al supuesto imputado la prisión preventiva, no obstante de ser considerado hasta ese momento del proceso inocente, es decir de la presunción de inocencia garantizada por el artículo 14, CPP, . Esto distinguidos lectores, está sucediendo diariamente en nuestro proceso penal; que así como se quejan muchas personas , de que nuestro Código Procesal Penal , es malo, que hay que eliminarlo, que tan solo favorece a los delincuentes, etc., solo es una tontería y un absurdo, los que así piensan son los que no les gusta estudiar, los que tienen miedo al cambio, cambio que en vez de perjudicarnos, nos ayuda y nos debe hacer pensar cada día, esas opiniones adversa al código tan solo debemos verlas como ideas, opiniones que tiene todas las personas y verdaderamente no podemos atacarla a mansalva, sino que hay que buscarle solución a la problemática y comenzar a hacer una cultura distinta del proceso penal futurista y garantista en nuestro país. Por otra parte estamos observando que se desfavorece a nuestras familias por errores en los actos de allanamiento, de fragancia, con expresiones dudosas que no deben ser utilizadas en los actuales momentos , como por ejemplo " este ultimo prófugo" o " se dio a la fuga" y se están enviando a las distintas cárceles del país, a personas, en algunos casos por haber sido apresado en años anteriores, se le ubica y se le vuelve a apresar; a personas que accidentalmente pasaran por el lugar , se le apreso, o que sin estar en el lugar , se coloco la frase ya enunciada " se dio a la fuga", etc. Ocasionando, claro está , grande perjuicio morales y materiales de manera personal y también a los familiares y esto no se está analizando en buen derecho y justicia; no se trata de vamos a agarrarlo como quiera y someterlo; vamos a agarrarlo primero y luego le hacemos un acta de fragancia, o por ahí que se dio a la fuga y ya lo arreglamos con eso, para que se joda. Este juego de abuso de autoridad y violencia, está incidiendo muy particularmente sobre nuestro nuevo Código Procesal Penal; se está tratando de dañar la imagen del CPP, y en muchas ocasiones se le esta hachando la culpa de la inacción judicial a nuestros jueces, y esos no es así; cuando la verdadera culpa se encuentra en todos nosotros mismos, por nuestros propios errores durante el proceso y lo que es más grande no podemos reconocerlo o no queremos reconocerlo y buscamos, casi siempre otro culpable.

El caso de la procedencia de la medida de coerción o no es facultativa del Juez; y se encuentra fundamentada tal facultad, en la soberana apreciación de las pruebas que se le presentan y a su total independencia de la que están revestidos y no se le puede llamar por teléfono para tratar de influir en su decisión; amenazar con hacer que los cancelen, etc. Lo cierto es, que tal independencia en sus decisiones, no están ni estarán supeditada al dictamen del Ministerio Publico; tampoco pueden pretender algunos integrantes del Ministerio Publico que le suplan de oficio sus errores durante el proceso, o nuestros colegas abogados de igual modo. Nuestros Jueces deben estar claro en primer lugar sobre el asunto que se le somete, deben actuar con independencia, honestidad, transparencia, pulcritud, sinceridad, equidad, justicia , al analizar las pruebas que se le someten para sustentar un determinado caso. Deben analizar las pequeñas circunstancias que rodean los apresamientos, allanamiento, fragancia, etc. Para imponer prisión preventiva. Continuando con el análisis de este articulo, fíjense bien, que el ultimo párrafo, sobre la procedencia de la medida de coerción, nos dice que procede, cuando " la infracción que se le atribuye este reprimida con pena privativa de libertad."

Consideraciones preliminares

Las medidas cautelares, asegurativas o precautorias contienen dos aspectos característicos, que aunque son contingentes por no estar presentes en todos los procesos, sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación. Ello es, sin embargo, común a todo tipo de proceso, con lo cual estamos admitiendo la posibilidad de poder extender también a varios conceptos básicos esenciales la proyección de lo que algunos denominan "teoría unitaria del proceso", cuyas manifestaciones iniciales estuvieron a cargo de Humberto Briseño Sierra al presentar una concepción común acerca de la acción, el proceso y la jurisdicción (ámbito normológico), pero que en la actualidad ha encontrado proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de la visión "garantista" del derecho procesal asumida por Adolfo Alvarado Velloso, cimentándose en una teoría general que reconoce además identidad en el objeto de conocimiento como ciencia jurídica (plano sociológico) y en los valores que se pretenden concretar en los procesos civiles y penales (nivel axiológico)- ver para mayores desarrollos la reciente obra del Profesor de Rosario, Pcia. de Santa Fé, Dr. Omar A. Benabentos, "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", págs.8/23 y sgtes., edic. Juris, marzo de 2001).

Resulta ser entonces el procedimiento cautelar de naturaleza instrumental, colocado a disposición de jueces y partes con motivo de un proceso, tendiente a resguardar, preservar y garantizar algunos de sus fines principales, debiendo adecuárselo al estado de su trámite, pero teniendo siempre el objetivo de asegurar la reconstrucción genuina de los hechos controvertidos, el desarrollo normal de los actos y la aplicación de la ley mediante la restricción o suspensión del ejercicio de derechos personales o patrimoniales de las partes ya comprometidas o a involucrarse en un litigio concreto, o de terceras personas vinculadas al mismo.

El peticionante trata por esa vía formal -que de ninguna manera importa ejercicio de la acción o constitución de un proceso- de precaver su interés o pretensión de posibles daños que conviertan en abstracto un futuro pronunciamiento jurisdiccional.

Sobre todo se quiere evitar con ellas que la actuación del derecho sea ilusoria después de transitar las etapas del proceso, el cual es impuesto por la organización estatal que eliminó la autodefensa de los derechos por los individuos, a quienes en contraprestación debe habilitarles un instrumento idóneo que los preserve o asegure respecto de la demora ínsita en todo proceso según Constitución y fije situaciones trascendentes al objeto procesal, evitando alteraciones que quiten efectividad a la decisión final sobre el conflicto motivante.

Tales medidas presuponen la posibilidad coercitiva y coactiva de emplear la fuerza pública a fin de concretar esas restricciones de derechos personales o patrimoniales o de amenazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido, teniendo la particularidad que se anticipan a la declaración de certeza respecto de los derechos invocados y no son el resultado de la contradicción entre pretensiones discordantes, sino que se adoptan generalmente sobre la base de la solicitud del peticionario y a veces hasta se deciden ex oficio, por lo cual debieran aplicarse únicamente en los casos donde resulten absolutamente indispensables y se hayan acreditado cabalmente sus requisitos condicionantes, evitándose que su determinación sea un atajo ilegítimo para obtener la solución del litigio descartando como inservible o sobreabundante el "debido proceso".

En ese orden de ideas, a nadie se le ocurriría, por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar conservativo de una situación de hecho, o de una medida cautelar innovativa que la modifique y/ó de la prisión preventiva en materia penal se pueda definir el conflicto causante de la intervención jurisdiccional, tornando abstracto el proceso propiamente dicho.

Significado para el proceso penal

El concepto expuesto precedentemente también se aplica en el proceso penal, donde sin embargo existe garantizado por Constitución y los Tratados Internacionales -arts. 18 y 75 inc. 22- un estado de inocencia a favor del imputado, el cual lo ampara sin necesidad que el mismo lo acredite o mejore porque es al acusador público o privado quien debe destruirlo en el proceso para poder someterlo a la coerción material de la pena, entendida como la retribución por el delito cometido. No obstante ello, el derecho regula la posibilidad que los órganos estatales limiten con anterioridad a la decisión definitiva las libertades de los individuos con motivo de un procedimiento o proceso penal para asegurar precisamente que habrá a su conclusión una realización efectiva del derecho sustantivo y un concreto ejercicio del ius puniendi. Así lo estableció equilibradamente el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "….presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley", como también el art. 18 de la C. N.: "Que ningún habitante de la Nación… puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".

Esa es precisamente la manera de conseguir la averiguación correcta acerca del hecho atribuido y la culpabilidad del sujeto sospechado de ser su autor o partícipe, evitando toda actividad que la perturbe u obstaculice, a la vez que el medio para lograr la sujeción oportuna del imputado a fin de poder llevar a cabo el proceso y preservar la ejecución de una eventual condena, porque entre nosotros no hay posibilidad de juicio en rebeldía, resultando pues instrumentos procesales necesarios en ciertas situaciones y a disposición de los organismos jurisdiccionales del Estado para evitar el daño jurídico, las dilaciones o el fracaso de los actos y procedimientos, o de la sanción misma. Sin embargo, hay ciertas regulaciones legales que por sus características resultan propicias para abrir paso a la labor de algunos jueces "dinámicos" ó "justicieros", generalmente bien inspirados y con ganas de hacer realidad el compromiso con la sociedad de dar a cada uno lo suyo en tiempo oportuno, pero que a veces no trepidan en prescindir de la bilateralidad y otros principios básicos del debido proceso, confundiendo la naturaleza instrumental de las medidas precautorias. Entre aquéllas, a título de ejemplo, cabe recordar:

A-La incorporación del art. 238 bis al CPP de la Nación por ley 25.324/2000: que en las causas por infracción al art. 181 del C. Penal habilita al juez, cualquiera sea el estado del proceso y aunque no haya mediado auto de procesamiento, para acceder a la petición de reintegro de la posesión o tenencia del inmueble formulada por el damnificado, siempre que el derecho de éste resultare verosímil y con la posibilidad de fijarle una caución, si la reputare necesaria. Correctamente no se contempla la actuación de oficio del juzgador y aunque se presupone el peligro en la demora, creemos el magistrado debe ser prudente en decidir el reintegro anticipado, haciéndolo cuando encuentre reunidos los presupuestos y condiciones de procedencia de las medidas cautelares, sin sucumbir a la tentación de dar con ello solución inmediata al conflicto originado por la usurpación atribuida y en trámite de esclarecimiento.

B- El art. 311 bis, agregado por ley 24.449/96 al CPP de la Nación: que autoriza al juez a inhabilitar provisoriamente para conducir al procesado en el auto de procesamiento por hechos previstos en los arts. 84 y 94 del C. Penal, a retenerle la licencia y a comunicar la medida al Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito, con una duración mínima de tres meses, que puede ser prorrogada por períodos no inferiores al mes y hasta el dictado de la sentencia, siendo esas decisiones susceptibles de revocatoria o apelación.

Para colmo, el lapso de inhabilitación procesal no le será descontado al justiciable de la eventual pena de inhabilitación a la que se lo condene, salvo si aprueba un curso específico de los previstos en el art. 83, inc.d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial. Entonces la inhabilitación transitoria deberá ser adoptada como una medida cautelar, instrumental y asegurativa de los fines del proceso, cuando fuera absolutamente indispensable a fin de averiguar la verdad sin entorpecimientos de parte del imputado, o con el objeto de permitir el desarrollo secuencial del procedimiento, la aplicación de la ley o la ejecución de lo decidido. Nunca podrá asumir la calidad de anticipo de una eventual condena o de ser en sí misma una sanción retributiva de la probabilidad delictual y autoría acreditadas a esa altura del trámite.

C- Leyes de violencia familiar: que otorgan la posibilidad- entre otras medidas- de disponer inaudita para la exclusión del hogar del cónyuge acusado de actos violentos, lo cual debe ser dispuesto sólo si se reúnen los requisitos mínimos de las medidas cautelares y no puede utilizarse como elemento de presión o amenaza, ni ser entendida como la solución anticipada del conflicto subyacente.  

 Coerción material y coerción procesal

La naturaleza de la coerción procesal es cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo. Consecuentemente, la coerción procesal y la sustantiva o material tienen identidad en el poder coactivo y la fuerza pública de la que se valen, y en la privación de aspectos de la libertad ambulatoria o patrimonial, pero difieren específicamente en cuanto a los objetivos que persiguen: en las adjetivas, se tiende a precaver los fines del enjuiciamiento, mientras en las materiales es la respuesta retributiva del delito perpetrado, obtenida como corolario del debido proceso y para alcanzar la prevención especial en el delincuente, y la prevención general en la sociedad. En definitiva, podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la investigación de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado en otra instancia judicial de grado.

La regla general es que son dictadas y están bajo el control de órganos jurisdiccionales, siendo la excepción que puedan ser llevadas a cabo por la policía, el Ministerio Fiscal u otros organismos administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía de la intervención de aquéllos en salvaguarda efectiva de los derechos comprometidos.  

Fundamento, objeto y características

Las medidas cautelares están justificadas para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, el reconocimiento futuro de las pretensiones de las partes en la sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abusivo (por ej., la obtención de la cuota provisoria en los juicios de filiación, en el procedimiento especial del juicio de alimentos o en el juicio ordinario de divorcio, lleva a la actora a no instar el trámite para el dictado de la sentencia definitiva; o la no exigibilidad de contra cautela al accionante en los juicios laborales- al ser gratuita su actuación- lleva a éste a incrementar los montos en las medidas cautelares, sostienen Ma. E. Bona, Ma. Fabiana Garro y Mariel E. Linardi en su ponencia "Abuso del proceso en las medidas cautelares", en las Jornadas preparatorias de San Luís del XXI Congreso Nacional de D. Procesal. Si fuera factible celebrar inmediatamente el juicio, donde se concretara la acusación, se produjeran las pruebas, alegaran las partes y el veredicto se diera inmediatamente después de concluido, no habría necesidad de contar con las medidas precautorias. Pero como es indispensable cumplir con los actos preparatorios del debido proceso, el tiempo insumido entre la producción de los hechos y la obtención de la sentencia es prolongado, lo cual obliga a asegurar inmediatamente los resultados a través de esos instrumentos necesarios para poder llevar a cabo la función instrumental del proceso respecto del derecho de fondo. De ahí que deban decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el demandado o imputado, siempre que se verifique y explicite la posibilidad de daño jurídico y el peligro en la demora. Más no pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un mandato judicial dispuesto en otro proceso, ni se dan a fin de evitar la cautelar ordenada por otro juez. Deben tener pues un objeto jurídicamente posible y susceptible de ser preservado. Por ende, no serían viables si importan la afectación de la libertad de contratar con un tercero, y generalmente no son procedentes en los casos de acciones meramente declarativas. Poseen entonces un objetivo procesal, instrumental y proporcionado con relación a una pretensión viable, pero no son anticipo de la decisión definitiva. Mucho menos puede otorgársele la condición de sanción autónoma y/ó alternativa a la conclusión común del proceso. Hacerlo importaría renegar del proceso como método bilateral de debate de las controversias y pretensiones de las partes, decididas por un Juez- reconocido en calidad de sujeto imparcial e independiente-, según el esquema institucional establecido en la Carta Magna, donde la sentencia nunca es previa sino que adviene a su término. Particularmente ello debe ser así en el proceso penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente en la medida de su necesidad para el caso y las características de los imputados, sin que pueda ser tomada como una pena "por sospecha" o en retribución de la continuidad delictiva.

Los caracteres y presupuestos de estas medidas nos sirven para perfilar sus aspectos esenciales, a saber:

•  Jurisdiccionalidad : como regla deben ser adoptadas o, al menos, controladas por los órganos jurisdiccionales competentes, ya que limitan o restringen derechos básicos de los individuos sin tener el sustento de una decisión final acerca del conflicto.

•  Instrumentales: son medios accesorios de cautela que se utilizan para preservar los fines del proceso, sin constituirse en decisiones sancionatorias o de adelanto de la jurisdicción respecto del objeto de la litis. Son la garantía del ejercicio efectivo y definitivo de la jurisdicción, que a su vez es la garantía para los justiciables de acceder a la justicia estatal. En principio carecen de un fin en sí mismo y no pueden admitirse como vías extorsivas o de presión.

•  Excepcionales: se adoptan y mantienen en tanto y en cuanto sean procedentes porque el aseguramiento cautelar del proceso las requiere fundadamente para evitar un daño irreparable. Lo normal será el trámite sin su utilización, salvo que se verifique la posibilidad cierta de un riesgo. De ahí que deban apreciarse con un criterio restrictivo y decidirse prudentemente a fin de prevenir restricciones abusivas de derechos.

•  Necesarias: se resuelven y mantienen si se arriba al convencimiento fundado que son indispensables para asegurar el desarrollo normal del procedimiento, debiendo sustituirse por la menos gravosa si éstas permiten alcanzar igualmente los objetivos precautorios.

Lo común será entonces que al demandado civil no se le restrinja la capacidad de disposición de los bienes antes de la condena, ni al imputado se le quite la libertad mientras no sea declarado culpable, salvo que se acredite fundadamente la necesidad de garantizar en cada caso los fines del proceso con medidas asegurativas.

•  Verosimilitud del derecho y peligro en la demora: quien las requiera debe acreditar satisfactoriamente la verosimilitud –al menos en grado de apariencia- del derecho invocado. Es el humo del buen derecho- fumus bonis iuris-, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautelar interesada.

Lo anterior se une al peligro en la demora- periculum in mora-, apreciado de modo objetivo y no con la mera invocación del peticionante, quien independientemente de la apariencia de derecho a cautelar debe probar que existe un real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia respecto a obtener un resultado final efectivo con la misma, atento- por ejemplo- a la probable insolvencia del deudor, a la enajenación de los bienes en litigio o a la fuga y rebeldía del imputado.

Ninguno de esos presupuestos puede ser relevado por el ofrecimiento de contra cautela o por la invocada solvencia para responder a cualquier resarcimiento, porque el afectado no está obligado a soportar la reducción de sus derechos si ello no es absolutamente indispensable.

•  Transitorias o provisionales: no son definitivas, ya que se resuelven en función de las circunstancias concretas y duran como máximo mientras se sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas o dejadas sin efecto de oficio y/ó a requerimiento de parte interesada si aquéllas han variado.

La idea es que sean mínimamente lesivas y de duración limitada, difundiéndose inclusive cada vez con mayor fuerza dentro del proceso penal la posibilidad de su revisión periódica o del cese de la prisión preventiva cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de investigación preparatoria – por ejemplo, uno o dos años-.

•  Proporcionales: han de adecuarse y ser razonables en relación al objeto perseguido con su instrumentación, debiendo en ciertos procesos asegurarse mediante una contra cautela adecuada los daños y perjuicios que puedan generar.

•  Se disponen inaudita pars: El juez o tribunal deciden en función del requerimiento y pruebas del peticionante sin dar traslado previo al afectado, quien recién después puede cuestionarla e impugnarla.

 Clasificación

Hay distintos criterios para clasificar las medidas cautelares, siendo diferentes según el tipo de proceso en cuestión. Así, en materia civil se han tenido en cuenta: la manera en que están legisladas, la forma de tramitarse, la finalidad que persiguen, lo que se intenta proteger y los efectos sobre la situación litigiosa, además de analizarse algunos supuestos en particular- daños y perjuicios, honorarios, bienes a nombre de terceros, cuotas alimentarías futuras, crédito ilíquido y auto transporte público de pasajeros- (cfr. Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, t.II, nº 431, págs. 127/130, edic. Rubinzal- Culzoni, 1999). En cambio, en el proceso penal la posición tradicional ha reparado si la afectación directa producida por la medida cautelar es de derechos personales o patrimoniales, dando lugar a la subdivisión entre coerción personal y real y formas accesorias de coerción (ver Cafferata Nores, José I., Medidas de coerción en el proceso penal, p.17 y 143, edic. Lerner Córdoba, 1983). A su vez, Claus Roxin modifica el enfoque y discrimina sobre la base de establecer el derecho fundamental donde se produce la intromisión de la medida de coerción, señalando en particular:1- injerencia en la libertad individual; 2- en la integridad corporal; 3- en la propiedad; 4- en la inviolabilidad del domicilio; 5- en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones a distancia; 6- en la libertad de ejercer la profesión; 7- en el derecho a la autodeterminación informativa; 8- en servicios de video de multimedios. Considera también por separado lo atinente a las medidas contra terceros y la imposición de medidas provisionales de seguridad y corrección antes de la sentencia (internación provisional, privación provisional del permiso para conducir y la inhabilitación provisional para ejercer la profesión)- cfr. Derecho Procesal Penal, págs. 249/324, traducción de la 25º edic. alemana, Editores Del Puerto SRL, Bs. Aires, año 2000).

Igualmente Gustavo Vivas Ussher advierte acerca de que más allá de las distinciones clasificatorias, debe tenerse en cuenta que los medios de coerción siempre significan una intervención forzada del Estado en el ámbito de libertad jurídica de una persona singular y concreta, atacando los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurídico, mientras que las cosas en sí mismas no pueden ser objeto de coerción, no obstante lo cual efectúa un exhaustivo análisis de los por él llamados "tipos coercitivos", diferenciando las medidas en personales, reales y accesorias (éstas por guardar una estrecha vinculación con la recolección de elementos probatorios) -ver Manual de D. Procesal Penal, t. 2, págs.115/7, edic. Alveroni, Córdoba, 1999-.

 Incidencia del sistema procesal y del perfil del Juez

Es indudable que la Constitución Nacional establece un marco legal insoslayable , imponiendo a través de los arts. 18 y 75 inc. 22 un proceso previo ante un juez imparcial e independiente, con la actuación de las partes en un plano de igualdad y pleno ejercicio de su poder de contradicción, a fin de reconocer como legítima la resolución definitiva del órgano jurisdiccional competente respecto del conflicto sometido a su competencia. Y dentro de dicho proceso las medidas cautelares o de coerción son concebidas como excepcionales, fundadas e indispensables restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales, que los órganos jurisdiccionales pueden decidir o aceptar provisionalmente con anterioridad a la sentencia, al único efecto de asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley, nunca para sustituir o anticipar el juicio o la decisión definitiva. Asimismo, el Juez no puede asumir actitudes y diligencias ex-oficio que comprometan su imparcialidad y signifiquen un complemento, desarrollo o interferencia de la estrategia de alguna de las partes en conflicto, aunque ello se haga en aras de reconstruir verazmente los acontecimientos en discusión o se ejecuten bajo el convencimiento de alcanzar la justicia del caso concreto, en un despliegue de actividad y protagonismo grato para quienes reclaman mayor eficacia en la administración de justicia. Distinto sería el panorama si el modelo institucional fuera totalitario, inficionado de características inquisitivas, donde el presupuesto de la bilateralidad y la contradicción no fuera impedimento para lograr soluciones anticipadas por el atajo de las medidas cautelares, sin necesidad de cumplir las condiciones del debido proceso. Tampoco habría entonces obstáculo para que la mera sospecha derivada de una denuncia o acusación, sobre todo para quien contara con antecedentes penales, abriera paso a la presunción de culpabilidad y al consecuente dictado de la prisión preventiva en calidad de pena anticipada de una eventual condena, excediendo su condición de medida instrumental y provisoria direccionada a cautelar el resultado del proceso, hasta tanto se acredite con certeza la autoría o participación del acusado. El sistema procesal liberal y democrático de nuestra Constitución y los Tratados internacionales felizmente no permite administrar justicia fuera o con supresión del proceso, ni que se usen las medidas cautelares con fines estigmatizantes, punitivos o de solución definitiva de los conflictos, aunque esto sea muchas veces una mera aspiración frente a una realidad cotidiana diferente, que exhibe situaciones de ilegítimidad en muchos pronunciamientos jurisdiccionales de las provincias y de la justicia nacional, en abierto desafío al paradigma constitucional acusatorio y de garantías a favor de los ciudadanos, con limitación de la coerción estatal.

La denominada coerción personal. Presupuestos y condiciones

Es indudable que es en el proceso penal donde este tema tiene mayores vicisitudes, exhibiendo permanentes frentes de avance y retroceso, sin llegar a un punto de equilibrio estable en materia del respeto a las garantías individuales y de potestades de los órganos estatales para alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimientos pretéritos que interesan a la dilucidación del conflicto.

El punto de partida debe ser entonces la previsión constitucional y de los tratados internacionales de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas o ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento, presión o amenaza, puesto que el acusado goza del estado de inocente durante el proceso y hasta que por sentencia firme se establezca con certeza su culpabilidad por un delito determinado. En especial ello será aplicable para la prisión preventiva, al ser la más grave medida de coerción personal y a la cual algunos pretenden erradicar como contraria a dicho estado de inocencia que ampara al imputado, máxime por las modalidades afligentes que se usan al aplicarla en establecimientos comunes para penados, y resultar- dicen- hasta semánticamente contradictoria con el debido proceso; mientras otros, por similares razones, la quieren reducir a términos exiguos e improrrogables. Por todo eso, para nosotros la coerción no debe ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional restricción o limitación de libertades en la medida que ello sea absolutamente indispensable para permitir y asegurar que el proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales previstas, con la presencia del imputado y permitiendo que en la sentencia se puedan valorar todas y cada una de las pruebas pertinentes y útiles, sin sufrir la desaparición o menoscabo de ninguna, cautelando además que la eventual pena se pueda imponer efectivamente.

Al efecto, para admitirla se tienen en cuenta pautas de índole objetiva (relativas a la gravedad de la pena) y subjetiva (propias de la personalidad del imputado) en los ordenamientos procesales, siendo inconcebible si la amenaza penal es únicamente de multa o inhabilitación, o si prima facie permite su cumplimiento condicional y/ó es de mediana entidad, porque la sentencia no resolverá el encarcelamiento y consecuentemente no hay peligro de fuga, prefiriendo seguramente aquél afrontar las alternativas del juicio y no correr los riesgos y alternativas de ser declarado rebelde y prófugo de la justicia. Esto es independiente de la utilización eventual del poder coercitivo en carácter accesorio y para posibilitar la producción de ciertas medidas de prueba en las cuales el sospechado actúa como objeto de prueba (por ej., para un registro o inspección corporal). Dichas medidas de coerción deben aplicarse conforme están legalmente reguladas en la Constitución Nacional (por ej., la previsión del arresto en el art.18), en los Códigos procesales o en las leyes adjetivas complementarias (por ej., arts. 280 y sgtes. del CPP de la Nación), en la medida que se respeten las condiciones y límites precisos dentro de los cuales será legítimo restringir la libertad, quedando implícito entonces que si se los excede serán inválidos o quedarán descalificados como actos arbitrarios e ilegales, sin que sirva para subsanarlos la aspiración de verdad, de hacer justicia y/ó de permitir el pleno ejercicio de la jurisdicción con que hayan sido llevados a cabo. Incluso, tendrán que ser coordinadas en su aplicación con ciertos institutos concebidos para morigerarlas (por ej., con la exención de prisión, la falta de mérito para detener, la excarcelación o el cese de prisión preventiva), admitidos bajo cauciones juratorias, personales o reales, según las características de los hechos y las posibilidades económico-financieras del imputado, y teniendo siempre presente que esos resguardos no pueden convertirse en obstáculos insuperables de la libertad procesal, ni funcionar en la práctica como medios para encubrir la prohibida prisión por deudas. Así lo reconoce también el art. 7 de la Convención de San José de Costa Rica, estableciendo que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (entre nosotros sería en función del art. 31 de la C.N.), ni ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, pudiendo recurrir ante un juez o tribunal competente para que éste decida acerca de la legalidad de su arresto o detención. Igualmente lo hacen los arts. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, siendo claro que todos ellos parten del respeto al principio básico de la libertad, sólo restringible dentro de límites temporales razonables y de acuerdo a formalidades precisas, con respeto de la dignidad inherente a la condición humana del investigado y la posibilidad cierta de indemnización a cargo del Estado para los supuestos de ilegalidad.