La crisis como característica del Derecho penal contemporáneo

En nuestros días, se ha convertido en un auténtico lugar común la alusión a que el Derecho penal está en «crisis». Por ello, es frecuente que las exposiciones de temas de fundamento o de política criminal comiencen abordando los motivos y la concreta configuración de la referida crisis. Sin pretender negar la parte de razón que asiste a tales planteamientos, se acoge aquí la hipótesis de que tomar la «crisis» como un fenómeno característico únicamente del Derecho penal contemporáneo resulta incorrecto o, al menos, inexacto.

La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal)', empieza a no ser resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así se detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros días. De ello, sin embargo, habrá ocasión de ocuparse De ello, sin embargo, habrá ocasión de ocuparse más adelante mostrándose cómo, en mi opinión, tal crisis o tensión permanente no constituye, en sí, un fenómeno negativo; al contrario, probablemente es éste el motor de la evolución del Derecho penal. Una evolución que, a mi entender, muestra rasgos significativamente dialécticos, y se plasma en síntesis sucesivas de signo ascendentemente humanitario y garantístico, pese a lo que algunos momentos de antítesis puedan llevar a pensar. Así, lo negativo, más que en esa realidad, se hallaría en los intentos de ocultarla, creando pantallas ideológicas que tratan de aparentar armonía allí donde hay una confrontación esencial.

Sentado lo anterior, se hace preciso señalar que la mención de una crisis «contemporánea» pretende hacer referencia a otros fenómenos superpuestos a aquél (que es, por así decirlo, «estructural») y que han condicionado el marco en el que se desarrolla la discusión jurídico-penal de los últimos treinta años, por un lado, y especialmente del último decenio, por otro lado. En efecto, es cierto que el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, «ius puniendi»), fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis.

Es ésta fundamentalmente una crisis de legitimación: se cuestiona la justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada «ciencia del Derecho penal»: es ésta una crisis de identidad, en la que lo cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y también una crisis de «legitimidad epistemológica», de validez científica. En ambos casos, sin embargo, no nos encontramos ante fenómenos de nuevo cuño. En realidad, esta «nueva» crisis del Derecho penal comienza, como tarde, en los años sesenta, en el momento en que quiebra de modo aparentemente definitivo el esquema tradicional de un Derecho penal de la retribución. Es entonces, en efecto, cuando se rechaza por muchos sectores que el Derecho penal se justifique por la realización de la justicia, finalidad metafísica que, al excluir de antemano toda constatación empírica, mantenía la incolumidad del mecanismo punitivo, aislándolo del devenir social. Tales corrientes adquieren una plasmación espectacular en el Proyecto Alternativo {Alternativ-Entwurj) de un nuevo Código penal alemán, presentado en 1966 por un grupo de profesores alemanes en oposición al Proyecto gubernamental de 1962. En lo que hace a la fundamentación de la pena, se contiene en el Preámbulo del Proyecto Alternativo la ya famosa expresión de que el fenómeno punitivo no constituye un expediente metafísico (ni simbólico, habría que añadir ahora), sino «una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres». En el marco de la ciencia del Derecho penal, la referida crisis comienza en los mismos años, desde el instante en que empieza a ponerse en cuestión el modelo clásico de ciencia deductivo-axiomática, abstracta y, en suma, ajena también a la realidad social del delito. Ambos fenómenos, la crisis del Derecho penal y de la ciencia que lo cultiva son, como resulta fácil comprender, paralelos. Lo que quiebra, pues, es el Derecho penal retributivo y la ciencia dogmática abstracta que lo estudiaba con una vocación casi «artística» 3.

El desencadenante de ambas crisis viene dado por la necesidad, sentida de modo general, de proceder a una legitimación del Derecho penal que resulte inmanente a la sociedad y no trascendente a la misma. Una vez producido este primer factor de ruptura, resulta natural que también sé sienta la necesidad de orientar la ciencia del Derecho penal a esa misión social del Derecho penal, no construyéndola de espaldas a la misma, en un universo abstracto, ahistórico e independiente de las realidades socioculturales.

La mencionada crisis, cuyo comienzo, como se ha dicho, puede situarse en los años sesenta (quizá ya a finales de la década de los cincuenta), generó importantes movimientos científicos que marcaron las décadas de los sesenta y de los setenta. Por un lado, se produjo la «despedida de Kant y Hegel» en la teoría de los fine^oe la pena, recibiéndose influencias escandinavas y norteamericanas, que daban un valor central en esta materia a la prevención especial resocializadora, al tratamiento del delincuente. Por el otro, se produjeron intentos significativos de abandonar la elaboración sistemática del Derecho penal, sustituyéndola por consideraciones tópicas, y produciéndose un gran avance en los estudios criminológicos, que hasta entonces se habían visto un tanto marginados por el brillo teórico de las construcciones dogmáticas. En este sentido, los años setenta se han mostrado como una década de signo abiertamente ecléctico, tanto en lo relativo a los fines del Derecho penal, la fuente de su legitimación, como en lo relativo al método de estudio de la materia penal, en el que se mezclan el sistema y el problema, lo abstracto y lo concreto. Así, es cierto que sigue discutiéndose acerca de cuál es la legitimación empírica de la intervención penal (la función social del Derecho penal) y, también, sobre si cabe atribuir el status de ciencia a una disciplina que incorpora tantos elementos valorativos y se muestra tan inmediatamente condicionada por la coyuntura social como la dogmática

jurídico-penal. No obstante, parece haberse alcanzado un punto en el que la mayoría no pone en cuestión ni que tal legitimidad existe, ni que la dogmática constituye un instrumento válido para el conocimiento de la materia penal. Ocurre, con todo, que, en los últimos diez o quince años, a esa crisis global de legitimación todavía no plenamente resuelta, se le han superpuesto nuevos fenómenos

conflictivos que han venido a agudizar lo problemático de la situación. A continuación, haremos breve alusión a este nuevo aspecto. En efecto, pasados los años de los procesos legislativos de despenalización, volvemos a encontramos preferentemente inmersos en procesos de incriminación.

Estos procesos muestran la peculiaridad de que a los mismos no cabe oponer un concepto de bien jurídico que, elaborado en los años sesenta y setenta para fundamentar los procesos de despenalización desde una orientación a la distinción de los objetos de protección de la moral y el Derecho, no es adecuado para justificar la exclusión del ámbito jurídico-penal de intereses sobre cuya necesidad de protección jurídica (pero no necesariamente penal) no parecen existir dudas. Esta tendencia incriminadora, que es muy pluriforme en su interior y, por tanto, difícilmente reconducible a un juicio unitario, adopta en ocasiones la forma de una legislación claramente simbólica o retórica, sin posibilidades reales de aplicación útil. Tal legislación expansiva, que constituye el distintivo fundamental de nuestro tiempo, y a veces conlleva la aparición del denostado Derecho excepcional,

choca con dos tendencias, asimismo claras: la que aboga por un Derecho penal mínimo, resaltando la vertiente garantística del Derecho penal' y la que pone de manifiesto un total escepticismo ante la eficacia preventivo-especial (resocializadora, en concreto) del mecanismo punitivo más característico: la pena privativa de libertad. Pero asimismo choca con una realidad del propio sistema

de penas privativas de libertad, espina dorsal del sistema penal: en efecto, las modernas instituciones de la política criminal y el Derecho penitenciario —partiendo de aquella inidoneidad para la reinserción— tienden a favorecer una permanencia mínima en prisión, lo que propicia que los efectos del Derecho penal, en muchos casos, en realidad se centren en el poder estigmatizador del sometimiento a un proceso penal y en el hecho simbólico de la imposición de la pena. Esto resulta ser lo único cierto y, por tanto, lo único que puede intimidar. Sin embargo, hasta qué punto todo ello no es una contradicción flagrante con la referida legislación expansiva es algo que, desde luego, debe examinarse y pone de manifiesto importantes elementos de crisis en el Derecho penal actual.

Derecho penal contemporáneo

El Derecho penal es pues, una rama del derecho público cuyo objeto de estudio es el conjunto de normas jurídicas, principios, doctrinas e instituciones que determinan los delitos o tipos penales, las faltas, así como las penas y las medidas de seguridad a imporner por parte del Estado al delincuente. Su finalidad descansa en mantener el orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y ejecución de la pena. Entre sus características están: que es una ciencia social y cultural, pertenece al derecho público, es finalista, normativo, de carácter positivo, valorativo, sancionador, además, este debe ser preventivo y rehabilitador.

El Derecho Penal contemporáneo no sólo descansa en que es el conjunto de normas jurídicas positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas del ser humano en la sociedad, y que cuando el hombre o delincuente realiza o deja de hacer determinada conducta regulada en el ordenamiento jurídico, es conminado por el Estado, mediante la imposición de una pena o medidas de seguridad. También integran el Derecho represivo principios Jus–filosóficos y Jus–sociológico, que deben conocer los operadores jurídicos y jurisdiccionales, para ser conjuntamente aplicados  en la práctica social y forense para la prevención, el combate y la represión de los delitos y faltas penales, como parte de la política criminal del Estado y del sistema  de control social y penal, para detener la delincuencia común y el crimen organizado, que afecta a la paz social, la tranquilidad, seguridad pública y la seguridad jurídica del pueblo.

El Derecho Penal Contemporáneo tiene su fundamentación o sustento en el Derecho Constitucional, siendo este la norma superior de un Estado, en el que se consagran todos aquellos derechos y obligaciones de carácter individuales y colectivos, y todas las garantías para sus habitantes, tanto nacionales como extranjeros que se encuentren dentro del territorio estatal.

Así pues, el derecho penal contemporáneo busca respetar los derechos inherentes de la persona humana, incluyéndo los derechos de aquellas personas que han cometido un hecho delictivo, garantizándole a estas los derechos que les asisten, aún así cuando una sociedad se encuentra negativamente afectada por el alto índice de criminalidad.

Los principios fundamentales del Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurídico del Estado, se infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados o materializados en la ley penal.  Se invocan  y se aplican  en la prevención, en el combate y la represión de los delitos y las faltas penales, con la finalidad de lograr el control  social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: "Dar a cada cual según sus hechos ilícitos y antisociales", dentro de los límites garantitas democráticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.

En la actualidad existen diversas reflexiones en el derecho penal, que señalan la vaguedad en el concepto mismo del bien jurídico y la manipulación de la que puede ser utilizado éste. La esencia del Derecho penal es la tutela de bienes jurídicos que el mismo legislador es quien se la otorga, es decir, el concepto normativo de bien jurídico penalmente protegido es una creación artificial propiamente dicha, que puede ser reelaborada, manipulada y pervertida en sus elementos esenciales. 

Así vemos una discusión que existe respecto de que bienes jurídicos pueden o deben ser los penalmente protegidos, puesto que existen nuevas tendencias por un lado, donde para algunas es factible la creación de nuevos intereses o bienes jurídicos y para otro sector de la dogmática ya no es necesaria la concepción propia del bien jurídico sino más bien la vigencia de la norma, asegurando con esto la estabilidad de la misma. Así se hace énfasis en lo que sería el moderno derecho penal y su expansión, donde entre los más notables están: el derecho penal del enemigo y el derecho penal de dos velocidades como expansión del Derecho Penal que posteriormente estaremos desarrollando.

Adentrándonos en la doctrina, Derecho Penal es solo una parte del control social, que en realidad es manejado por el Estado, y además de éste, está inmerso dentro de una sociedad y su cultura. Por tal razón, al hablar de control social, nos referirnos, a tres tipos de control: el primero, que no está institucionalizado y no tiene discurso punitivo (así podemos citar a la cultura, familia, educación, los valores y principios inmersos en la conciencia colectiva como lo dijera Durkheim); el segundo, aquel que estando institucionalizado no está dentro de lo que es el sistema jurídico (centros de estudio); y aquellos que estando institucionalizados tienen carácter punitivo (en este tipo de control social es en el que tiene su campo de aplicación el Sistema Penal, con el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Régimen Penitenciario), y por ultimo aquellas instituciones que de a poco sin tener como fines explícitos los punitivos, tienen un discurso punitivo inmerso (los centros de salud mental, los orfanatos, los asilos de ancianos).

Seguido de una breve acotación de lo que es el derecho penal y el derecho penal contemporáneo, se da inicio al tema que nos interesa, el derecho penal contemporáneo actual donde podemos realizar los siguientes aportes:

Modificación a las reglas de la imputación con la teoría de la imputación objetiva moderna:

Los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de la adecuación. El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho, sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona. De la referida teoría se desprenden dos corrientes intelectuales: imputación objetiva del resultado e imputación objetiva del comportamiento.

Imputación objetiva del resultado: "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma".[1]. Los criterios propuestos por Claus Roxin para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes:

• a. La "disminución del riesgo". Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve.

• b. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo prohibido). Criterio con el que se procede a negar la imputación objetiva cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico tutelado.

• c. Aumento del riesgo permitido. Criterio mediante el cual se niega la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.

• d. Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma. Este criterio permite solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quería evitar.[2]

Imputación objetiva del comportamiento:

Un comportamiento es objetivamente imputable en la medida que se determine y establezca si el autor de un delito tuvo o no, la intención de realizar el hecho delictivo. Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas con las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad:

• a. El riesgo permitido: se define como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el puntoque en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica; dicho de otro modo, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.

• b. Principio de confianza: Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que, si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos.

• c. Prohibición de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. La prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible.

• d. Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima: Mediante esta institución Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso. En este punto, la teoría de la imputación objetiva implica la introducción de elementos valorativos que determinan cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica, en este sentido, el establecimiento de esferas de responsabilidad.[3]

Principio de control social de la pena necesaria

Desde hace más de dos siglos, se hace énfasis en que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y las faltas penales; esto apunta a que el castigo como corrección jurídica no debe ir más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como control social y penal de la delincuencia.  César de Beccaria, sostenía que: "Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las victimas".  Este principio de la proporción de las penas en correlación con el quantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos y antitécnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y talionales, que denominan,  "Leyes de seguridad nacional", que por supuesto sancionó varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.

Derecho penal contemporáneo actual

Lo preocupante del derecho penal contemporáneo en las creaciones estructurales o nuevas teorías, es que se violentan y/o vulneran principios fundamentales reduciéndolos a su mínima expresión. Que se legitime o faculte al Estado, para que con el pretexto de garantizarle a la población una "seguridad ciudadana" pueda violar sin control, las garantías individuales de sus gobernados, eso sin duda alguna preocupa y es lo que de cualquier manera dentro de lo jurídico se debe tratar de impedir que bajo los principios de un derecho penal clásico, se empiece a desarrollar académicamente. Lo que significa que el garantismo está para protegernos del poder punitivo del Estado, es decir, para frenar el poder de dicho Estado.

El moderno derecho penal en su esencia, en muchos casos resulta ser más penalizador que despenalizador, se podría decir que se identifica por que en éste derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección de bienes jurídicos de carácter colectivo. Los valores colectivos subordinan cualquier otro valor, situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces tan "manoseado" por diversos intereses a la misma particularidad del derecho penal clásico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable aceptación social, sobre todo de los agentes políticos y los medios de comunicación– no busca la prevalecencia del principio de intervención mínima o ultima ratio.

Así el moderno derecho penal presenta un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la actual problemática penal, puesto que atenta a la estrecha vinculación de los principios del derecho penal clásico con el poder punitivo del Estado, donde nace una política criminal demasiado pragmática, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las causas.

El Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista simplemente hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equívoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantías de "individuos" que pueden ser "peligrosos" para la sociedad. Con éste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que en una época fue un derecho penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal. 

Como características del enemigo en el Estado a implementar este tipo de "derecho" se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya no físicas, sino mas  organizativas que lo harán "enemigo del Estado". Este Derecho penal del enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores políticos al olvidarse del bien común, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le competen.  

Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS, comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados "Democráticos" de derecho, que como se ha venido señalando, es usado cada vez más por los gobernantes de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y legitimar esta violencia, lo que si es un error, ya que se pretende por parte de éstos, solventar carencias en política social y económica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde años atrás, donde en sistemas jurídicos de Europa, Asia y algunos Estados latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo. 

La expansión del Derecho Penal  con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva Sánchez que toma como idea principal la de la protección de los bienes jurídicos Universales antes de los particulares consiste en:

a. la primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad, respetando a ultranza las garantías del individuo (derecho penal clásico, cárcel)

b. la segunda seria aquella en la que no habría pena privativa de la libertad, sino mas bien, habría sanciones que consistirían en multa (derecho penal de intervención)

c. y por ultimo agregaríamos una tercera, en la cual se contemplaría la flexibilización de las garantías (derecho penal del enemigo)

El derecho penal del enemigo es hijo legítimo del derecho penal simbólico, promovido por los discursos de emergencia. La legislación penal de emergencia se caracteriza por:    

a)      Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario;

b)      La existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo;

c)      La sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.);

d)     Los efectos de esa legislación "para el caso concreto" sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico.  

Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un "hostis" extranjero o extraño, con un discurso criminal fashion, o "cool", renaciendo así, a pesar de la existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundado, populachero, sin ninguna ideología concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema Penal.

Siempre se tuvo un enemigo, alguien que no encajó en una determinada sociedad. Talvez por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extraño ha pensado diferente, así, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba "hostis judicatus"; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las "brujas" en la inquisición; a los judíos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde con Musulmanes) a partir de los atentados del once de septiembre u once de marzo) hoy en día.

El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explícitamente por diferentes razones: 

a)      En un estado de derecho simplemente las garantías deben ser para todos por igual, sin ninguna distinción; 

b)      Las garantías del Estado de Derecho limitan el poder del Estado; 

c)      El poder del estado no puede por ninguna razón excederse, sino estaríamos entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho. 

Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos países, este es un cool autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideológicos de antes ya pasaron a la historia. Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser humano, por más pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene dignidad, y la misión del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad.

Al parecer, se quiere solucionar problemas de política social, educación, recursos humanos, metiendo a la cárcel a todo el mundo, criminalizando a los "hostis" y a la pobreza…dictando discursos de emergencia, que lo único que harán es hacer un expansionismo del Derecho penal…si seguimos así, podemos ver en un futuro a un Derecho penal que quebrantaría sus principios propios, tales como el de fragmentación y subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendría, sería incluso el caos carcelario, y la imposición de un todo poderoso en la tierra: el político, con la cárcel en la mano, el látigo del sistema penal al alcance de sus manos.

Es por ello que hoy en día existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una última ratio de su expresión: un Derecho Penal Básico. Otros van a plantear un derecho Penal Mínimo a partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual es el fin y cual es la función del Derecho Penal. Así, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo planteado por Louk Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vías, que no sea la judicial penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la victima, es velar porque cada día se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantías de los individuos, ir aplacando al crimen y lograr conseguir la abolición del Sistema Penal.

A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicación juegan un papel interesante, al convertirse en instrumento de alarma social y así, transformarse en base para los discursos de emergencia y por ende para la expansión del derecho penal, y la creación de este moderno y rebelde derecho penal actual.

Dicha concepcio´n "cla´sica" del Derecho Penal, segu´n Hassemer, ha sido consumida por la aparicio´n de lo que llama "moderno Derecho Penal".

Cabe preguntarse entonces, y ver si son dignas de cri´tica, las caracteri´sticas diferenciales que hacen a este "aggiornado", ma´s que nuevo constructo juri´dico, a mi entender:

a) Se postula que el "nuevo Derecho Penal" tiende a la "proteccio´n de bienes juri´dicos", significando con ello que "se convirtio´ en un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras, perdiendo el cara´cter negativo que tuvo originaria- mente, lo que obliga a recurrir a la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la prohibicio´n de exceso en una prohibicio´n de defecto".

b) Se le atribuye al "moderno Derecho Penal" la "exacerbacio´n de la idea de prevencio´n", lo que derivari´a en un "cada vez ma´s difi´cil aseguramiento de los principios de igualdad y de tratamiento igualitario."

c) La "orientacio´n hacia las consecuencias" como teleologi´a del moderno Derecho Penal, "margina de la poli´tica juri´dico-penal los principios de igualdad y de retribucio´n justa del delito" y "hacen del remedio penal un instrumento de pedagogi´a social con el fin de sensibilizar a la gente en a´mbitos tales como la proteccio´n del medio ambiente o la discriminacio´n de la mujer". Conforme ello, se postula al "Derecho Penal moderno" como un "instrumento de solucio´n de los conflictos sociales, convirtie´ndolo en un medio de direccio´n social".

Continu´a Hassemer criticando al "moderno Derecho Penal" como "a´mbito propicio para la ampliacio´n o creacio´n de nuevos tipos penales, tales como los que se dan dentro de las problema´ticas del medio ambiente, la economi´a, la informa´tica, drogas, impuestos, mercado exterior y criminalidad organizada".

En conclusión citando a Hassemer el derecho penal moderno ha llegado a un punto en el que se ha convertido en "contra productivo y anacrónico" y busca en consecuencia sintetizar los principios del modernismo (prescindencia de los conceptos metafísicos, metodología empírica, concepción preventiva de la pena y protección de bienes jurídicos aún mediante "delitos de peligro abstracto"), con los principios tradicionales de dicho ordenamiento legal (principios de certeza, de subsidiariedad y de proporcionalidad, Estado de Derecho y delito como lesión de un bien jurídico tutelado).

Referencias

Algunos autores del Derecho Penal Moderno o Derecho Penal Contemporáneo, quienes son algunos de los exponentes del actual Derecho Penal de los cuales se citan sus obras consultadas para este trabajo:

Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malareé, Hernán, Nuevo Sistema de Derecho Penal, Editorial Trotta, Madrid, 2004

Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, La Responsabilidad por el Producto, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995

Jakobs, Günther, Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo, en Jakobs, Günther – Cancio Melía, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Civitas, Madrid, 2003

Muñoz Conde, Francisco y Garcia Aran, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

Rodríguez, Cristian Gilberto: "Actuales Tendencias del Derecho Penal"

Silva Sánchez, Jesús-Maria, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales, Civitas, Madrid, 2001

Silva Sánchez, Jesús-Maria, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo , JOSE MARIA BOSCH EDITOR. S.A., Barcelona, 2001

Zaffaroni, Raúl Eugenio, "La creciente Legislación Penal y los Discursos de Emergencia", Teorías Actuales en Derecho Penal, Editorial AD-Hoc, Buenos Aires, 1998

Zaffaroni, Eugenio Raúl. "Manual de Derecho Penal, Parte general". EDIAR, México. 1986.

Tarea elaborada por: Vinicio Quiñonez, curso de Corrientes del Pensamiento Jurídico en la Maestría en Derecho Penal, Sección C. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.

Autor:

Vinicio Enrique Quiñonez Méndez

Curso: Corrientes del Pensamiento Jurídico

Maestría: Derecho Penal,

Sección: C.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Universidad de San Carlos de Guatemala.

DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

[1] CANCIO MELI?, Manuel. ?L?neas B?sicas de la Teor?a de la Imputaci?n Objetiva?. Madrid: Ediciones Jur?dicas Cuyo, P?g. 52

[2] VELEZ, FERNANDEZ, Giovanna. ?Imputaci?n objetiva; fundamento y consecuencias dogm?ticas a partir de las concepciones funcionalistas de Roxin y Jakobs ?. P?g. 3

[3] GUNTER, Jakobs. La imputaci?n objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia