Convención de los Derechos del Niño – Legislación – Actual Código Civil y Comercial (Arg)

Introducción

La nueva institución jurídica referida al Abogado de Niño, Niña y Adolescentes , se refiere a una nueva figura procesal dentro del proceso civil o penal, a un tipo de abogado en particular, que actúa en defensa de los derechos de éstos.

Se considera niño, niña o adolescente (NNyA), conforme el art 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, hasta los 18 años de edad. Conforme la reserva formulada por la República Argentina, "desde el momento de su concepción" (Ley Nacional 23.849, artículo 1). Incluso , esta afirmación va en consonancia con la Ley Nacional 26061 que lo define con el mismo alcance, y con el Código Civil argentino que redujo la edad para alcanzar la mayoría de edad (art 126 Código Civil) a los 18 años a través de la Ley 26.579 sancionada el 2-12-2009 y promulgada el 21-12-2009 B.O. Ley 14568 que instituye el Abogado del Niño. Y el Nuevo Código Civil que incorpora la figura.

Esto considera un cambio en dos aspectos: 1.- Para la niñez y la adolescencia, el acceso a la justicia, el derecho de defensa, y de ser oídos en el proceso judicial, ya sea civil o penal. Esto constituye un avance en la posibilidad del ejercicio de un derecho y de la garantía constitucional. 2.- Se trata de un cambio en nuestro ejercicio profesional y en el proceso judicial mismo. El V Congreso Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, celebrados bajo el lema "Infancia, Adolescencia y Cambio Social" que se realizó del 15 al 19 de octubre de 2012 en San Juan, Argentina.

Trajo iniciativas de cambio en lo legislativo, en contraposición a la realidad mundial. Sin embargo los sistemas judiciales, en los diferentes países, continúan siendo escenarios hostiles para el ejercicio pleno de los derechos por parte de NNyA, cuyas garantías no siempre son respetadas y donde la infancia es expuesta a los mecanismos represores y disciplinarios de la sociedad. La realidad es que en algunas regiones del mundo se verifican, asimismo, algunas tendencias a ampliar la criminalización y la punición sobre los NNyA.

Convención Derechos del Niño (CDN)

Los incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en comunidad y que rigen las relaciones humanas, fundamentalmente son : el amor, la fe y el poder. Según Alberto Zarza Mensaque …"la historia muestra cómo el amor y la fe han contribuído a la felicidad del hombre y cómo el poder a su miseria…"

La historia de la humanidad es una historia de conquistas, en la que con el tiempo se fue reconociendo la dignidad de las personas humanas, lucha que continúa hasta la actualidad. Pero cada tiempo, tuvo en su momento , sus desafíos, sus interpelaciones, sus luchas, sus respuestas, sus cambios. El segundo milenio abrió paso al reconocimiento de derechos, deberes y garantías , los que se fueron plasmando en declaraciones, tratados internacionales, leyes de los Estados. Lo que dio origen a la internacionalización de derechos humanos y de organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas (ONU).

La iniciativa de elaborar una Convención sobre los Derechos del Niño fue presentada a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1978 por Polonia, que por la complejidad y magnitud de la tarea pudo ser completada en 1989, la Convención sobre los Derechos de los Niños .

Después de una década de reflexión, consultas, debate y negociaciones, se redactó la "Convention on the Right of de Child" firmada en Nueva York, EEUU, el 20-11-1989; entró en vigor el 02-09-1990 (cfr. Artículo 49.1). Registrado en ONU con la misma fecha con el No 27531. A la fecha 01-02-2013, 140 estados la firmaron, y cuenta con 193 Estados Parte; lo que refleja un amplio consenso internacional ("opinio iuris comunis").

La Convención y el proceso de los largos diez años de elaboración, han contribuído a dinamizar y ampliar el ámbito de actividades de organizaciones internacionales, cuyos mandatos abarcan la protección de la niñez en el mundo, como el caso de UNICEF.

Pérez de Cuellar, en el seno de la Asamblea General de ONU, apoyó esta Convención, señalando que con ella, " Naciones Unidas dio a la comunidad global un instrumento internacional de alta calidad, el que protege la dignidad, calidad y derechos humanos básicos de los niños del mundo".

Juan Pablo II la entendió como "una declaración de prioridades y obligaciones que pueden servir como punto de referencia y estímulo para una acción en pro de los niños en todas partes." (1).

Este tratado es parte de un largo proceso, han habido varios instrumentos y factores que han coadyuvado para culminar en un acuerdo internacional. A saber: *1924, Declaración de los Derechos del Niño. Declaración de Ginebra, aprobada por la Liga de las Naciones;

* En 1947, se creó el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), que comenzó su tarea auxiliando a los niños de la posguerra, y luego su misión se expandió a los países en vías de desarrollo.

* En 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su artículo 25.2 reconoció a la maternidad y a la infancia "derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, …. Tienen derecho a igual protección social";

* En 1959, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobado por Resolución de la Asamblea General de ONU – compuesta de diez principios;

* En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

* En 1974, la Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de conflicto armado;

* En 1985, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (más conocidas como "Reglas de Beijing");

* En 1986, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y al Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y la colocación en Hogares de Guarda en los Planos Nacional e Internacional

Voces autorizadas en materia de Derechos de la Niñez y la Adolescencia entienden que ésta Convención "es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda acepción y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos idóneos y específicos para proteger sus derechos. Sin embargo, la confirmación del status del niño/a como sujeto trasciende el ámbito jurídico. Constituye un punto de partida de todo esfuerzo de reflexión y concientización relativos a los niños y su lugar en la sociedad, su relación con los adultos (2).

Argentina ratificó esta Convención con la Ley Nacional 23.849 , sancionada el 27-09-1990; e incorporó este tratado a Nuestra Constitución Nacional, a través del art. 75 inc.22 , con la reforma constitucional de 1994.

1.- ESTRUCTURA DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO:

1.1.-INTRODUCCIÓN: Se ha comentado que la Convención surgió como un proyecto presentado por Polonia, que fue discutido por largos años.

Transforma al niño de objeto de derecho, en sujeto de derecho con una amplia gama de derechos y libertades; aclara prácticamente toda la gama de esos derechos humanos para los niños y adolescentes; y establece un Comité Internacional de Expertos especializados en temas referidos a los derechos de los niños, competencias y promoción de los mismos.

Señala Gimol Pinto que una de ls características fundamentales de la Convención de los Derechos del Niño ha sido la construcción de una nueva concepción de niño y niña y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual se basa en el reconocimiento expreso del niño y niña como sujeto de derecho, en oposición a la idea predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica (3)

1.- PREAMBULO: Señala la importancia de educar a los niños en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. También trata el tema relativo a la igualdad de las personas; el derecho a la protección, atención y cuidados especiales; sostiene que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; subrayando la importancia de esta institución; también la consecuente necesidad de prestar a la familia la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; a los niños por su falta de madurez física y mental, consideraciones antes y después del nacimiento; el reconocimiento del derecho a la vida (dependiendo de la legislación interna de cada Estado Parte , a partir del momento que se protege); se refiere a la relación Estado- Niño- Familia; reconoce que en el mundo existen niños que viven en circunstancias extremadamente difíciles, como fenómeno "tristemente" universal las violaciones graves que padecen; rescata aquello que más favorece a los niños en cada cultura y sociedad, lo que incluye una óptica mas universalista; la necesidad de una mayor cooperación internacional, particularmente en los países en desarrollo, en pos de una mejora de las condiciones de vida de los niños, sobre salud, cultura, educación, adopción, pensión alimenticia, refugiados, tráfico y secuestro de niños; varios de estos puntos en consonancia con sus antecedentes (mencionados ut supra).

2.- PRINCIPIOS GENERALES:

* La prohibición de discriminación, fundada en el origen étnico o en las características de sus padres o tutores.

* El art. 3 consagra el principio del "interés superior del niño", el que será una consideración primordial en todas las medidas que lo afecten. Este principio tiene su origen en el derecho común, donde sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona, como en el caso de la disolución de un matrimonio, donde debe primar los derechos de éstos por sobre el de los adultos. Este criterio es un valioso aporte a la ideología de los derechos de los niños.

Este principio fue recogido del Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959. Dispone que para la promulgación de leyes destinadas a la protección y bienestar del niño, debe ser primordial la contención del principio rector.

El interés superior del niño debe inspirar no sólo a la legislación, sino también a todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales o las autoridades administrativas.

Consagrado el principio también en el art. 5 de la Convención, sostiene que el "interés superior del niño" será la preocupación fundamental de los padres o tutores.

En consonancia con el principio en cuestión, el derecho del niño de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, a menos que el vínculo sea contrario al interés superior del niño", justificado mediante sentencia judicial, conforme art. 9.

* Conforme el art. 12.1 , el niño tiene "derecho a ser escuchado "y, en función de su edad y madurez su opinión debe ser tomada en cuenta", en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

III.- LEGISLACION NACIONAL – DERECHOS CONTEMPLADOS

En nuestro país, los niños ya no son considerados como objetos, sino sujetos de derecho. Este concepto fue receptada de la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y aprobada por nuestro país por Ley Nacional 23.849. Posteriormente con la reforma de nuestra Carta Magna en el año 1994, se incorporó al art. 75 inc. 22, adquiriendo jerarquía constitucional.

Antes de la ratificación por ley de la Convención , ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en función de la posición jurisprudencial adoptada en el fallo "Ekmedjian c/Sofovich", reconoció la supremacía del derecho internacional por sobre las normas de orden interno.

Posteriormente, por Ley Nacional 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y su Decreto Reglamentario 415/07 reglamentó la Convención y ello significó un gran avance que se trasluce en la recepción del nuevo PARADIGMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL, que se fundamenta en la existencia de cuatro instrumentos internacionales; * Convención de los Derechos del Niño; * Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, aprobado por Asamblea de Naciones Unidas en noviembre de 1985; * Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad de 1990 y * Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de RIAD, aprobadas en 1990.

El art. 1 fija el objetivo de la ley, cual es la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales, en los que la Nación sea parte.

Los niños, niñas y adolescentes pasan a ser considerados como sujetos plenos de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, hasta los 18 años. Debiendo las políticas sociales orientarse a brindar los recursos necesarios para que vivan una vida digna.

Entre los principios rectores, están contemplados:

* El interés superior del niño;

*El derecho del niño a ser escuchado;

* El derecho de defensa;

* El derecho de no ser separado de sus padres;

* El derecho de ser asistido por un cuerpo técnico;

* El derecho de ser parte en cualquier proceso;

* El derecho de ser representado; entre otros.

En la Provincia de Buenos Aires rigen la Ley Provincial 13298, 14537 que modificó los artículos 19 y 35; el Decreto Reglamentario 300/05; la 13634 que organiza el Sistema Judicial Penal Juvenil y la 13635.

La Ley 13298 creó un SISTEMA DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (SPPDN). Tiene por objetivo la búsqueda de estrategias para evitar el deterioro del continente familiar, la desvinculación familiar. Intervenir en casos concretos, con la búsqueda de la estrategia adecuada para el caso de vulneración o amenaza de derechos de niños, niñas o adolescentes.

Involucra a todos los sectores de la sociedad, gobierno municipal y provincial (Administración Pública), y organismos sociales (ONG).

Establece la necesidad de construir una nueva institucionalidad con nuevas prácticas de cada uno de los actores que conforman el nuevo SPPDN, a fin de lograr coherencia en las respuestas que se brindan. El Estado implementa un conjunto de políticas públicas orientadas a apoyar a las familias, en temas de inclusión social, protección y desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes.

La Subsecretaría de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, creó el Registro Unificado de Niñez y Adolescencia (REUNA) como herramienta de producción y consulta de información sobre niños, niñas y adolescentes.

A través del REUNA se puede hacer un seguimiento de casos, su historia, los organismos que han intervenido,; lo que facilita el abordaje de la problemática casuística; y evita la superposición de tareas de los operadores. Es de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Toda la información es de carácter confidencial y reservado. Solo los actores pueden acceder , debiendo registrarse.

El REUNA , es un sistema tutelar de registro único y descentralizado municipal, que permite contar con un diagnóstico sobre el verdadero estado de la situación de la niñez y adolescencia, respecto de sus derechos vulnerados. El sistema de legajo digital , es como la historia clínica.

La ley 13298 plantea como principio fundamental el interés superior del niño; al niño, niña o adolescente como sujeto de derecho; el objetivo es lograr el desarrollo integral , tanto de su personalidad como de sus potencialidades; el acceso a la salud, educación; el derecho a jugar; el respeto a la personalidad; garantiza el derecho de protección de la maternidad y de la familia en su conjunto.

Creó los SERVICIOS LOCALES que cuentan con equipos interdisciplinarios, e intervienen asistiendo a NNyA que han sufrido vulneración o amenazas de sus derechos; y los SERVICIOS ZONALES. Estos implementan políticas, planes, programas de prevención y asistencia, cuyo objetivo es la contención del menor en su núcleo familiar.

El Nuevo Código Civil y Comercial Unificado en su art. 19 define que la existencia humana comienza con la concepción en el seno materno. En los casos de técnicas de reproducción humana asistida, con la implementación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que provea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

En el art. 21 sostiene que los derechos y obligaciones del concebido o implantado, se adquieren irrevocablemente al momento del nacimiento con vida.

Es importante , para el análisis del tema en cuestión lo establecido por el art. 23 que legisla la capacidad de ejercicio .

El art 24 donde enumera los incapaces de ejercicio, específicamente en el inc b) . Establece como requisito de la capacidad de ejercicio la edad y grado de madurez suficiente…. Tal como lo establece la CDN.

En el art. 25 define a la persona menor de edad , quien no ha cumplido los 18 años. Define al Adolescente, entre 13 y 18 años.

Y en el art. 26 Establece que la persona menor que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos legalmente. Y en casos de situación de conflicto de intereses con sus representantes legales (padres, tutores, curadores) , se lo faculta para intervenir con asistencia letrada.

El Nuevo Código incorpora la Institución Jurídica del Abogado del Niño, en casos donde haya conflicto o intereses diferentes a los de sus representantes legales. Y recepta de la CDN el concepto de la edad, pero especialmente el grado de madurez del NNoA para ejercer por sí los actos jurídicos que le sean permitidos por la ley, como designar o remover a su letrado patrocinante, ser parte en un proceso jurídico.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes

En el derecho de familia confluyen los intereses de los niños y los de la familia. Por ésta se entiende el grupo humano que cumple funciones básicas de la sociedad, indispensable para el desarrollo del ser humano. Los padres deben velar por la formación de los hijos, a conciencia, participar activamente en la crianza de sus hijos. Los niños, niñas y adolescentes necesitan las relaciones, los lazos y vínculos familiares.

El Estado a través de las leyes nacionales y provinciales va en búsqueda del bien común de la familia y sus integrantes, fijando una política de promoción y protección integral. Cuyo objetivo es lograr el pleno desarrollo personal en el ámbito familiar y social.

La legislación vigente plantea como principio fundamental "el interés superior del niño", como máxima satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos; en un marco de respeto, libertad y dignidad, para lograr el desarrollo integral de la personalidad y sus potencialidades, por estar en proceso de formación.

El interés superior del niño implica garantizar el derecho a gozar de un sistema de protección de sus derechos, protección de la familia en su conjunto, derecho a jugar, el acceso a la salud y educación, el respeto a la personalidad.

El derecho a no ser discriminado, ser reconocido como sujeto de derecho, podrá gozar de los mismos derechos, deberes y garantías que los adultos, y tendrá otros derechos especiales. Por ser personas en proceso de desarrollo, son mayormente vulnerables, dependen de los adultos. Hasta la edad de los 18 años, hasta alcanzar la adultez, para crecer saludablemente, participar de la vida en comunidad, desarrollar sus capacidades. Los adultos responsables y el Estado deben garantizar y procurar la máxima satisfacción de los derechos de los NNyA.

El derecho a ser oído es aquel que posee toda persona, y por lo tanto el niño a expresar a otra lo que siente, piensa, desea, conoce, procurando su atención y escucha consciente, y que su opinión sea tenida en cuenta. Así el niño transmite al mundo exterior sus pensamientos y sentimientos. El Estado garantizar que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio. El derecho de expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño , en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, por quienes tomarán las decisiones que afectarán su vida. Es obligación de quienes tienen el deber de escuchar, el tomar las precauciones para atender al marco en que el niño se manifiesta. Este derecho es un derecho humano, cualquier omisión o acción que importe su desconocimiento por parte de un funcionario público, implica la violación a tal derecho. Estos derechos fueron receptados por el Nue4vo Código Unificado argentino

La Ley 26061 en los art. 2,3,24 ,27 y 41 refieren a este derecho. Es sumamente importante que un niño pueda expresar su opinión y que ésta sea tenida en cuenta. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha manifestado reiteradamente que la trascendencia de la decisión sobre el destino del niño exige que quien vaya a resolver lo conozca, no importando la edad, sino que "…sea cual fuere su edad, será indispensable verlo, porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas; para ser protegido el niño necesita la mirada del juez…"

De esta contracara del derecho del niño, de ser oído, surge la obligación de quienes tienen el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto del futuro del niño. Esta obligación recae en los funcionarios y magistrados que tienen contacto con la historia del niño, sus problemáticas, necesidades. Según el art. 26 del Nuevo Código que dice…La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona

Según el art. 5 de la Convención, el niño puede ejercer sus derechos en forma progresiva, de acuerdo con la evolución de sus capacidades mentales y madurez.

El derecho de defensa, art 18 de la Constitución Nacional, el derecho al debido proceso, desde el inicio. La no puesta en marcha de los mecanismos que otorga la ley para que el niño pueda ejercitar sus derechos , vulnera la garantía del debido proceso puesto que los niños son personas en desarrollo, con capacidades progresivas. Por lo tanto le corresponden las mismas garantías que a los adultos, propias del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de su persona y sus derechos.

El Derecho a ser parte, en todo proceso judicial o administrativo, en cualquier estado del proceso, desde el inicio o no, por sí o de un representante, en consonancia con las normas de procedimientos. Este derecho se haya permitido en el art 26 del Nuevo Código Unificado.

El derecho a ser representado legalmente, independientemente de sus padres, tutores o curadores , conforme art. 25 y 26 del Nuevo Código Civil y Comercial.

El derecho a no ser separado de sus padres, salvo sentencia judicial. En éstos casos, el único interés al que se le debe dar prioridad es superior del niño. Garantizar que no tenga intrusiones arbitrarias en la vida del niño, se deben agotar todas las alternativas de acción.

Estos derechos y otros, son:

* de ORDEN PÚBLICO; de carácter irrenunciables, por ser derechos reconocidos, sin excepción, en toda circunstancia, los ejerzan a no;

*INTERDEPENDIENTES entre sí, deben garantizarse el cumplimiento de cada uno, para permitir en conjunto el bienestar y el desarrollo integral;

* INDIVISIBLES , pues deben cumplirse de manera simultánea.

El Abogado del niño

El Instituto del "Abogado del Niño" figura en el art. 12 inc 2 de la Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 27 de la Ley 26061 ,en el Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes contemplado en la Ley provincial 13298 y en la ley 14568 y el nuevo Código Civil

El art. 12.2 de CDN reza… se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. Se aplican en todos los casos de niños separados de sus padres o madres, a los casos de custodia y adopción, a NNoA en conflicto con la ley, a la niñez víctima de violencia física, abuso sexual u otros crímenes violentos, a NNoA que buscan asilo y refugio, a la niñez que ha sido víctima de conflicto armado y está en situación de emergencia.

El Comité afirma que todo NNoA involucrado en procedimientos judiciales o administrativos deben ser informados de manera que le sea fácil de entender,(conf. Art 31 inc d. del Nuevo Código Unificado argentino… la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión") de su derecho a ser escuchado, las modalidades en que será escuchado, y todos los aspectos relacionados con el proceso.

El principio de igualdad (art 16 de la Constitución Nacional), como la prohibición de discriminación a los niños, niñas o adolescentes (art 2 CDN) se integran al debido proceso. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en una opinión consultiva ha dicho: "Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes al juez natural (competente, independiente e imparcial), doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidade que se derivan de la situación específica en que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos ( 4)

Tambien la CIDH haciendo suyas las palabras del Comité de los Derechos del Niño resaltó en el caso "ATALA RIFFO Y NIÑAS vs. CHILE" de 2012 "la relación entre el interés superior del niño y el derecho a ser escuchado , al afirmar que no es posible una aplicación correcta del art 3 si no se respetan los componentes del art 12. Del mismo modo, el art. 3 refuerza la funcionalidad del art 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida (5)

El derecho de defensa (6 ) es inescindible al debido proceso, y se materializa en acción y excepción durante todo el proceso; es como dice el art. 18 de la CN "inviolable". Pinto sostiene que en la defensa de los niños hubo una evolución respecto de este derecho, primero desde que no era necesario un abogado defensor en las causas judiciales que lo afecten basadas en leyes tutelares de basadas en leyes tutelares de menor, hasta el momento que considera como desafío actual de "garantizar materialmente el derecho de defensa reconocido positivamente"

Los art. 24 y 27inc 1 de la ley 26061en consonancia con el Decreto Reglamentario 415/07 establece que :

• el niño tiene derecho a ser oído ante la autoridad competente cada vez que lo solicite,

• a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de resolver,

• a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, que incluye la designación de un abogado que represente sus intereses personales e individuales desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y en caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine,

• a participar activamente en todo procedimiento, a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.(conf. Art 27, 31 del Nuevo Código Unificado)

Art 27 inc c)… todo NNoA tiene derecho a: c) ser asistido por un letrado preferentemente especializado en Niñez y Adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".(art. 31 inc e) del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

El derecho de ser escuchado, refuerza la idea de justicia, en las jurisdicciones donde existe el derecho a recurrir al Superior para los casos en que quien lo escuchó en primer término no lo escuchó o consideró debidamente, no le dió la razón. La CDN así lo fija en su art. 37 y la legislación argentina también lo recepta.

Respecto de los NNoA en conflicto con la ley, hace referencia al respetuoso y humano trato que merece por su dignidad; y también avanza sobre el derecho al "pronto acceso a la asistencia jurídica" y llama la atención el énfasis puesto en el adjetivo pronto, pues por la interpretación de la letra, podría inferirse que es el primero o más inmediato de los derechos a los que tienen derechos los NNyA. La asistencia no debe ser sólo jurídica, sino de índole interdisciplinaria., lo que se enmarca en un principio de celeridad procesal. (Así lo interpreta Michael Mancieux, ob.cit., pp.14-15)

Osvaldo A. Gozaíni entiende que …. El enclave surge que el sistema permite el "derecho a ser partes", y a contar con una representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores puedan asignarle (7).

Decir que los NNyA tienen el derecho a expresarse y a ser oídos, en un proceso judicial o administrativo, explicaba Michel Manciaux que resulta paradójico pues niño, infante, proviene del latín "infans"que quiere decir sin la facultad de expresarse y hasta los adolescentes a ser testigos; así el Liber Iudiciorum, de raíz germana prohibía a los menores de catorce años testificar (Fuero Juzgo, Lib.II, Tit.IV, XII); en tanto, de acuerdo a las Partidas la prohibición de testificar en pleitos civiles era para los menores de catorce, y para los procesos penales para los menores de veintiun años, con la excepción para ambos casos que los menores declarantes tuvieran buen entendimiento (Partida III, Tit.XVI, Ley 9) (8)

La temática del testimonio infantil es un gran debate de gran actualidad en nuestros días.

Jordi Nieva Fenoll, reconocido catedrático español, apunta que …."el niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno más de los sujetos del proceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda traumatizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro" (9)

El Abogado del Niño es una modalidad de la intervención interdisciplinaria." En el art. 31 del Código Unificado en su inciso c) "la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;". La necesidad de instituir la figura del abogado del niño, ha surgido a consecuencia de casos de abusos sexuales.

La ley 13298 establece la garantía de designar un abogado del niño que represente los intereses personales e individuales de NNyA, en todo proceso administrativo o judicial., sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

El Nuevo Código Civil y Comercial Unificado en su art. 19 define que el comienzo de la existencia humana comienza con la concepción en el seno materno. En los casos de técnicas de reproducción humana asistida, con la implementación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que provea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

En el art. 21 sostiene que los derechos y obligaciones del concebido o implantado, se dquieren irrevocablemente al momento del nacimiento con vida.

Es importante , para el análisis del tema en cuestión lo establecido por el art. 23 que legisla la capacidad de ejercicio y el 24 donde enumera los incapaces de ejercicio, específicamente en el inc b) . Establece como requisito de la capacidad de ejercicio la edad y grado de madurez suficiente…. Tal como lo establece la CDN.

En el art. 25 define a la persona menor de edad , quien no ha cumplido los 18 años. Y define al Adolescente, entre 13 y 18 años.

Y en el art. 26 Establece que la persona menor que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos legalmente. Y en casos de situación de conflicto de intereses con sus representantes legales (padres, tutores, curadores) , se lo faculta para intervenir con asistencia letrada.

El Nuevo Código incorpora la Institución Jurídica del Abogado del Niño, en casos donde haya conflicto o intereses diferentes a los de sus representantes legales

En el art. 31 inc e) del Nuevo Código es admitida la figura del Abogado del Niño "… la persona tiene derecho a partcipar en el proceso judicial con asistencia letrada, que deber ser proporcionada por el Estado si carece de medio;"

Se puede esbozar una definición del Abogado del Niño, definiendo las siguientes características:

* es un profesional autónomo, independiente,

* que presta su conocimiento técnico al servicio de la defensa que asume del NNoA, * * responde a sus intereses personales o particulares,

* representa el punto de vista de su cliente NNoA,

*debe respetar lo que peticiona,

* es la voz del NNoA ante el Magistrado o autoridad competente en una situación de conflicto concreto ,

* para que se dicte una decisión favorable a la voluntad del niño, en expediente administrativo o judicial.

* Debe velar por el efectivo cumplimiento de todos los principios que amparan a los menores.

* No equiparable a otros funcionarios, como Defensor Oficial, Tutor ad Litem, Asesor de Menores.

* Es una garantía constitucional de los procedimientos administrativos o judiciales donde intervengan NNoA.

* Los NNoA al ser considerados como sujetos de derechos, por los tratados internacionales y las leyes nacionales y provinciales, lo convierten en partícipes activos del proceso judicial, por ser parte .

* Tiene la defensa de los intereses y derechos definidos por el NNoA, pero no sustituye su voluntad, solo la transmite al funcionario encargado de decidir sobre el futuro del conflicto.

PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DEL ABOGADO DEL NIÑO.-

Existen dos elementos fundamentales que el ADN ha tener en cuenta en las entrevistas con nuestro cliente, el NNoA, la empatía y la actitud de escucha.

Recomendaciones a tener en cuenta, antes de citar a un NNoA,

se debe evaluar cuidadosamente cuál es su situación particular,

por qué es necesario escucharlo (más allá del derecho a ser oído, si es beneficioso en su situación particular convocarlo;

en qué momento es mejor escucharlo (si recién comenzó un tratamiento psicológico o inició un proceso de vinculación y tal vez sería perturbador ese otro proceso recientemente iniciado,

cómo se va a inscribir lo que diga en el contexto del expediente,

cuál es el mejor lugar para escucharlo ,

y con quienes se lo convoca.

El conocimiento de datos de su historia personal y situación actual propicia el establecimiento de un vínculo de mayor confianza que a su vez facilita el diálogo y la comunicación (10)

Para el caso de ser necesario la CDN establece la obligación de ponerle un intérprete, si no habla o no comprende el idioma.

CAPACIDAD PROGRESIVA DEL NIÑO PARA ESTAR EN JUICIO

El Abogado del Niño patrocina los derechos del niño como modo de preservar el interés superior del niño y expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce.

La jurisprudencia argentina ha aceptado o rechazado la intervención del Abogado del Niño. Ello ha dependido de la capacidad procesal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que los niños y niñas menores de 14 años, que de acuerdo a la ley son "menores impúberes" son "incapaces absolutos", por ende, no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, como designar o remover un letrado patrocinante, actuar por derecho propio en un proceso en calidad de parte. Lo que supedita a que sean menores adultos (mayores de 14 años) ejercer el derecho a la asistencia letrada. (art.54 del Código Civil)

La CSJN solo se ha expedido en dos casos puntuales sobre el abogado del niño: La primera vez fue en el caso "G.M.S c/J.V.I s/divorcio vincular" expediente G.1961.XLII. RHE, fallado el 26 de octubre de 2010 , en el caso, la CSJN decidió …"a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la designación de un abogado especializado, el que será designado por el Defensor Oficial ante la CSJN…." Es importante destacar que en este caso las dos menores que habían sido abusadas por su padre, aún no habían cumplido los catorce años.

La segunda vez que se expidió fue el 26 de junio de 2012 en el caso "M,G c/P,C.A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M.S.M". Se trata de un caso de tenencia de una niña de 11 años. En este caso la CSJN rechazó la petición de ser parte en el proceso y designar un letrado patrocinante.

La CSJN ha sentado jurisprudencia:

*Que ….. las prescripciones de la ley 26061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo (Considerando 2do)

*Respecto de la capacidad civil de lo menores impúberes, como adultos, no han sido derogadas por la ley 26061

*Los menores impúberes son incapaces absoluto, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art 54 inc 2 CC) , como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte"

Comparto la postura de Nelly Minyerski y Marisa Herrera , que consideran que "tanto la CEN como la ley 26061, receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio propio (concepto que en términos de nuestra ley de fondo no es otra cosa que el discernimiento previsto en el art. 921 C.C.), que opera para el ejercicio de todos los derechos previstos en estas normativas".(11)

El concepto de capacidad de ejercicio para los menores de edad,enel Nuevo Código es receptado en el art. 26…" edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de interses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada…."