La lengua de los derechos es una obra aproximadamente de doscientas páginas (200) estructurada por cuatro capítulos; consta de una nota previa donde el autor nos manifiesta que dicha publicación obedece a su discurso pronunciado por motivo de ingreso a la Real Academia de le Lengua Española, el día 24 de octubre de 1.994.
El autor dedica la obra a su mujer Amparo agradeciendo a su vez, la colaboración a todos cuantos participaron en la preparación de la misma y a quienes nombra. Cuenta con un epílogo, donde plantea de manera muy general, el proceso de cómo se da la recepción de la lengua de los derechos en España surgida después de la revolución Francesa del siglo XIX, resaltando en ese proceso a los notables académicos que influyeron tales como: MANUEL LARDIZABAL, GASPAR MELCHOR DE JOVELLANOS, FRANCISCO MARTINEZ MARIA, ANTONIO RANZ RAMANILLOS, JAVIER DE BURGOS, ANTONIO ALCALA GALIANO, ALEJANDRO OLIVAN y JOAQUIN FRANCISCO PACHECO.
Es un libro interesante, que permite describir la formación del derecho público europeo tras la revolución francesa, brindándonos un excelente contenido histórico de cómo se estructura un Estado de Derecho a través de una carta de derechos; el surgimiento del derecho subjetivo respaldado y protegido por un principio esencial de legalidad que desde allí, podríamos decir que existe un derecho objetivo que le sirve molde o fortaleza de ese contenido llamado derecho subjetivo.
Es una obra que subraya la importancia de la revolución francesa, permitiéndonos concluir la innegable influencia que esta marcó en nuestro contiene, con el trasplante de los códigos de corte napoleónico.
Asimismo, nos permite contemplar como surge dentro de esos procesos históricos -sin los componentes actuales-, la consencuencia jurídica del cambio de la soberanía ejercida por el rey a manos de la nación.
Podríamos aventurarnos en decir, que la lectura de la Lengua de los Derechos, se tornará casi que obligatoria, si se pretende la comprensión del catálogo de derechos de la revolución francesa estudiados desde esa perspectiva histórica, a fines de ser reelaborados o aplicados a la actualidad, permitiéndonos, diferenciar los conceptos de "derechos" a los de "privilegios"; éstos últimos existentes antes de ese acontecimiento que cambió la historia de la humanidad y que nos dio una nueva lengua capaz de ser protegida por el ordenamiento jurídico a través del Estado de Derecho –La Revolución Francesa-.
El autor propone, una visión distinta, en aras de precisar el origen de los derechos fundamentales, de los cuales se hablaría tardíamente, solo a partir de 1.958, pero que indiscutiblemente, ese análisis de la lengua de los derechos a partir de la revolución francesa, constituiría la columna fundamental de ese tardío reconocimiento.
Palabras claves: Revolución Francesa, sustitución de soberanía, gobernaculum, jurisdictio, orden antiguo,hombre nuevo, lengua de los derechos, constitución, libertad, igualdad, ley, poder, palabra, derecho público, derechos fundamentales.
La lengua de los derechos, presenta los siguientes desarrollos teóricos:
- Determina la importancia histórica, teórica y política de la revolución francesa a partir del cambio del antiguo régimen, por una estructura basada en postulados de libertad e igualdad de los franceses, eliminando los privilegios dados por el Monarca, cambio que se dio a partir dos fechas representativas: La primera, del 4 al 11 de agosto de 1.789 –en la cual se aprobó la versión final de los decretos-y la segunda, el 26 de agosto de 1.789 – la célebre declaración de derechos del hombre y del ciudadano-.
Como lo que se pretende es demostrar el proceso de formación del Derecho Público tras la revolución francesa, partirá entonces, del papel protagónico que realizó el tercer estado o estado llano, lo que para algunos –entre ellos el autor- refleja el nicho fundacional que asimilaría la historia de aquella Asamblea Nacional Constituyente como un representante de la nación, en aquel junio 17 de 1.789 ante el firme juramento que realizaron en un frontón o juego de la pelota a fin de proclamarse como una asamblea nacional constituyente en reunión conjunta de los "tres estados" acogida por el rey, que a juicio del autor Sieyés denomina Poder Constituyente, por ser el mas supremo y carente de límite alguno, capaz en su mismo de crear una estructura política y social, radicalmente nueva.
Ese nicho fundacional, pretende la rectificación de la historia de la humanidad a partir del lenguaje revelador de un hombre nuevo social y políticamente hablando, saciado de libertad, igualdad y legalidad, pero que muy a pesar de ello, el autor es consciente que ese perfil roussoneano del hombre nuevo y de la sociedad nueva es completamente taumatúrgico, prodigioso o utópico, desde esa perspectiva ideológica o mesiánica, que necesariamente requeriría de unas estructuras políticas y de unos ordenamientos jurídicos que asimismo garantizaren y efectivizaren esos derechos de lo cual se trata el tema central, mostrarnos esos caminos de consolidación.
- La revolución traza una marcada influencia en el lenguaje jurídico, es enfático el autor en señalarnos que "todo cambio político implica por si solo un necesario cambio de léxico de mayor o menor extensión" y nos conduce de esa concepción mesiánica o divina al género de lo humano o de lo terreno, significando con las palabras de Renée Balivar que la revolución francesa es "es una revolución lingüística" denotando, un enfrentamiento de palabras de los defensores de la revolución y los contradictores de la misma-Aristocracia-.
Esa influencia lingüística, se concibe entonces como una lengua poder o lengua del derecho para poder nosotros comprender en el hilo conductor de nuestro estudio, que la dueña del poder será la asamblea nacional constituyente y su lenguaje de poder será la de definir y estatuir los derechos de sus representados, que traería como consencuencia, los dictados de una nueva constitución donde los hombres vean realizados y por ende, garantizados, esos ideales que nuestro autor concibe como mesiánicos siendo así la lengua, el elemento conector de lo ideal a lo real, hecho que tiene ocurrencia de mayo a septiembre de 1.789 dándose nuevas palabras tales como: Derechos, ley, libertad, poder, define al sujeto como un verdadero ciudadano, por no existir antes así concebidos por la autoridad del monarca y que se concebían como meros privilegios producto de la concertación, de la subjetividad para constituirse como verdaderos derechos producto de la objetividad.
El derecho deberá entenderse entonces, como un todo, como un verdadero orden jurídico a fin de garantizarles a los hombres un verdadero modelo de vida dentro de un orden justo de libertad e igualdad en lo que el viejo sistema deberá entrar a adecuarse al nuevo paradigma.
- El autor reafirma la relevancia del derecho subjetivo en la revolución francesa y nos lo muestra desde una perspectiva histórica. Parte que desde el derecho romano hasta el siglo XIV el derecho subjetivo no existe, solo se puede afirmar que el concepto técnico de derecho subjetivo como hoy lo concebimos, pudo haberse dado en la polémica entre la Santa Sede y los Teólogos Franciscanos siendo su progenitor GUILLERMO DE OCKHAM; luego en GERSON (Derecho como Ley) en el siglo XV, y luego en el siglo XVI nos cuenta que ese derecho obtiene su grado de perfección técnica por los juristas teólogos Españoles (Ius Innata).
Ese reconocimiento de esos derechos innatos de 1.512 a 1.546 y de las leyes nuevas basadas en la inviolabilidad de los derechos por la corona es el reconocimiento del derecho natural y de gentes del siglo XVIII, que forjó la teoría de Jellineck de los derechos públicos subjetivos; nos muestra el autor, que el paso siguiente entonces, es la estructuración del derecho natural y de gentes en sus tres ramas: Germana (GROSSO y PUFFENDORF) Inglesa (HOBBES Y LOCKE) Americana (OTIS, ADAMS) y en la Francesa con ROUSSEAO con su obra el contrato social, que sirvió para la lengua de los derechos de la revolución francesa, ya que permitió situar en el centro del sistema político y jurídico a ese individuo nuevo.
Una vez edificado ese orden político y social concebido en el contrato social conducido por la libertad, vemos como instituye esa lengua nueva: El derecho a la libertad.
A propósito de las citas de las grandes revoluciones y sus influencias en la estructura política y de derechos de los estados, el autor nos ubica en la fuerte influencia de la revolución francesa en la consolidación del derecho público europeo, lo cual, no se dio en el continente americano representada en la relevancia de la ley, muy a pesar de los comentarios de Jellineck, al decir que la revolución francesa nada le aportó a la historia, por haberse limitado a reproducir los contenidos de la carta americana de derechos, en especial lo que refiere al derecho de propiedad, el que posteriormente fue expandido por el código de Napoleón como ocurrió también en el caso colombiano por intermedio del código civil chileno. Al respecto, nuestro autor se manifestó así:
"El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; esos derechos son la libertad, la propiedad, seguridad y la resistencia a la opresión"
- El reconocimiento de la ley como norma objetiva que le sirve de reconocimiento al derecho subjetivo, con la finalidad de protegerlo, garantizarlo, definirlo, delimitarlo, traerá un despertar del sueño del derecho natural que proponía Grossio. Plantea entonces sin lugar a dudas, en un lenguaje figurativo, que la revolución francesa pretendió tener un valor muy por encima a todas las leyes ordinarias vigentes hasta ese momento, constituyéndose en un verdadero límite al legislador, tal como se da en el preámbulo de la Constitución de Francia; entonces diríamos a juicio del autor reseñado, que ya el lenguaje de los derechos fluye con unos derechos definidos exigibles ante un principio de legalidad. Subraya el autor, que "el poder legislativo no podrá hacer ninguna ley que produzca agravio o ponga en obstáculo al ejercicio de los derechos naturales y civiles consignados en el presente título"-refiriéndose a la constitución francesa-
Ese principio de legalidad debemos entenderlo como el derecho objetivo que le sirve de garante al derecho subjetivo.
En esa concepción, esos derechos de libertad de propiedad y de autonomía de la voluntad, del contrato, de libertad de formas, de consensualidad, imperarían en los códigos de corte napoleónico, donde el papel del estado quedaría reducido a garantizar y preservar esos derechos y a no intervenirlos-considera el autor-
- Ahora consideramos de vital importancia destacar el tránsito de esa lengua de los derechos a Alemania, ya que el autor dedica buena parte de la obra reseñada a efectuar un análisis de la influencia de la revolución francesa en ese país, de esos postulados de libertad que a su juicio, Kant y Hegel los exteriorizaran a los juristas del siglo XIX y la importancia que le daría el gran profesor creador del método dogmático: Savigny. Resalta la preponderancia del concepto kantiano del derecho en los siguientes términos de referencia:
"Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, según la ley general de la libertad. Por otra parte-continúa diciendo, el único derecho originario que el hombre posee en virtud de su humanidad es la libertad"
Para el autor entonces el claro, la supremacía donde se ubica el concepto de libertad presente en todas las manifestaciones ideológicas de Kant y que en Hegel no serían la excepción, para quien la libertad es la base entera del derecho, edificada en la voluntad como la perspectiva del derecho subjetivo.
Entonces, esa concepción de derecho subjetivo de manera técnica como lo señala nuestro autor, sufre una consolidación desde Hegel ya que considera que solo a partir de la ley y de las instituciones se puede dar la garantía de esos derechos, es decir a partir de la positivización del derecho subjetivo.
Va a ser Savigny, el gran profesor creador del método dogmático que fortaleció a los derechos subjetivos dentro del mayor grado de estructura jurídica dentro de una gran concepción voluntarista de autonomía de la libertad y sobre las bases de los derechos subjetivos; todo ese andamiaje estaría entonces protegido por el derecho público.
- Una vez consolidado el derecho subjetivo, nos ubicamos en las bases de la formación del derecho público revolucionario a través del estado moderno, cuyo concepto básico será el de soberanía.
Narra el autor, que los primeros tratados de derecho público técnicamente hablando, nacen en Europa por la necesidad de quebrantar el poder absoluto del Rey como comisionado de Dios para justificar su gobierno ante los hombres.
Se justifica en el derecho público prerrevolucionario con dos obras fundamentales; la primera, de Domat, <les lois civiles dans leur ordre natural primera edición 1.689>, en la que se plantea que ese poder que viene de Dios esta fundamentado en la veneración, la obediencia y la fidelidad de los súbditos y que los derechos son solo aquellos que provienen del Rey a fin de significar el fundamento teológico del poder del Rey lejos de una concepción estrictamente jurídica. La segunda, una obra mucho mas inmediata que puede ser de mayor significación para dejar bien fundamentada la estructura de derechos y poder del antiguo régimen, se trata de la censura que el Rey Luis XV hace el 3 marzo de 1.766 ante el parlamento en la llamada cámara de flagelación, para referirse a que ese ni ningún otro ente esta facultado para tomarse la facultad de representar y defender los derechos de la nación, ya que los poderes solo reposan en las manos del Rey, ese poder soberano que no puede ser entorpecido u obstruido por ninguno otro y menos con características de imaginario.
Ante esa justificación soberana monárquica que el autor denomina mítica, aparece la revolución francesa a erradicarlo, levantando ese velo del misterio trayendo como consencuencia que la soberanía se desplace del Rey para residir en la Nación, tal como lo ordenó el artículo 3 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1.789 pero la Constitución de 1.791, deja en claro que nadie puede atribuirse la soberanía como un poder personal a fin de proscribir el antiguo régimen, dando a entender el autor que para lograr ese postulado de la delegación del ejercicio de la soberanía "no puede ser total", pero esa idea de representación es la clave del ejercicio práctico de la soberanía, la cual no es de recibo en Rousseau; sin embargo, para el Dr. GARCIA DE ENTERRÍA, la constitución ya establecía las diferencias fundamentales entre representantes (Parlamentarios y el Rey) y todos los participantes en el poder ejecutivo quienes son considerados como simples agentes funcionarios o administradores, que no tienen ningún carácter de representación además de ser elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer funciones pero con la vigilancia del Rey.
- Consolidado como se encuentra en postulado de la soberanía en la nación y delimitado el concepto de delegación, los "artículos 5, 6, 7 y 8" de la constitución política francesa nos plantea los poderes de los representantes en virtud de la ley-.
La ley en primer lugar esta concebida como la manifestación de la voluntad general, que al conjugar esos artículos (del 5 al 8) con el artículo 4 de la carta de derechos de los franceses, se consagra la concepción de todo el nuevo orden de derecho público Europeo en la legislación del poder.
Aquí el autor se formula la siguiente pregunta: Pero, ¿Qué poder mas terrible del príncipe y de los jueces debieron salvarse los ciudadanos antes de la revolución? Y se responde, del poder de castigar, de privarles de la vida, de torturar, entre otros es entonces donde entra la revolución y quebranta ese arbitrio de poder e instituye la legalidad para corresponder al caso concreto de la pregunta que se formula nuestro autor, es la legalidad de los delitos y de las penas que luego encontraría su mas bella teorización por el maestro CESARE BECCARIA.
Pero, ¿Cómo articular los postulados de legalidad con el Derecho? La pregunta la responde teniendo en cuenta dos aspectos bien importantes; en el antiguo régimen y en la revolución francesa. En el antiguo régimen, la ley a pesar de no ser cambiante la manera de aplicarla si lo era y casi que diario. Nos advierte que Rousseau en el contrato social, intenta resolver el interrogante de que es una ley, dandole el contenido de generalidad de abstracción , voluntad del pueblo entero decidiendo sobre libertad e igualdad.
Siendo asi las cosas no es difícil inferir que es la ley el conector que articula la coexistencia de derechos en la sociedad. De allí –desde la revolución francesa- se derivará el intento de redimir todo el derecho a la ley lo que no había ocurrido nunca antes; siendo entonces, que en lugar de los hombres, en adelante mandarán las leyes. Dice el autor, que no existe en Francia autoridad superior a la ley y el Rey solo es un agente que ha perdido toda autoridad y soberanía siendo la constitución –desde la de 1.789 hasta la de 1.978- la autoridad central del sistema convirtiéndose Francia en un estado de derecho que asegura el imperio de la ley como manifestación de la voluntad popular.
- Consolidado el estado de derecho en virtud de la ley basado en principios de libertad e igualdad, el autor nos advierte el concepto de nuevo derecho público de la responsabilidad de los agentes frente al acto arbitrario como acto contra la ley, que afecte los postulados de libertad. Parte el autor del preconcepto de ideas arbitrarias definidas como aquellas de cualquier autoridad o agente que no estén cubiertas por alguna ley. Otros autores, prefieren concebirla como acto arbitrario por encontrarse así definido en el artículo 11 de la Declaración del 24 de julio de 1.793. sin embargo, -afirma- que el artículo 16 de la Declaración de 1.789, ya advertía claramente que los derechos deben estar garantizados jurídicamente como conducción inexcusable del propio régimen constitucional.
Allí encontramos entonces, el surgimiento del control de legalidad de los actos de esos agentes públicos a través de la sanción de nulidad por haberse revelado en contra de la ley. Ese control de legalidad es otorgado por los artículos 5 y 6,. antes referenciados, al rey a fin de que le revoque a sus administradores esos actos contrarios a la ley es lo que se le denomina tardíamente recurso contencioso administrativo, pero lo de destacar será para nuestro autor, un efecto mas profundo el principio de la responsabilidad administrativa del agente público y de los representantes públicos consagrado en el artículo 15 de la carta Francesa con fundamento en la preservación de la libertad. ¿Pero cual es el verdadero significado de esta responsabilidad?
A la pregunta el autor nos responde, que ninguno de los representantes y agentes puede dar o ejecutar una orden sin tener que ser llamado rendir cuentas sobre su actuación. Es ese el significado del derecho público de la revolución francesa que se extiende a toda Europa a diferencia del derecho público Anglosajón que surgió mucho tiempo después y por caminos distintos.
- Finalmente al consolidarse el derecho público lo hace con el derecho penal, el derecho de organización de tribunales, el derecho procesal, el derecho administrativo, el derecho presupuestario y tributario.
En el derecho penal y de procedimiento penal, se recogen los artículos 7,8,9 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano recogiéndose principios tales como la legalidad de los delitos y de las penas, la exclusión del arbitrio judicial, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad física y personal, el prevaricato para el juez que extralimite los principios, derecho a la defensa y a la libertad de designar un abogado defensor de confianza, la humanización de las penas y su proporcionalidad (Artículo 9 de la Carta Francesa), derogatoria del proceso inquisitivo para instituir el sistema penal acusatorio.
En cuanto al derecho de organización de tribunales y derecho procesal, el autor nos refiere lo desordenada y subjetiva que era la administración de justicia en manos del Rey, parcializada, personalísima, arbitraria, sin contenido jurídico esa era la dogma de esa administración; tras la revolución francesa, nos muestran un lenguaje totalmente diferente: Una organización de justicia basada en la ley, en la separación de poderes como garantía única de los derechos fundamentándose el autor en la ley 16-24 de agosto de 1.790, donde por primera vez existe la independencia del juez del ejecutivo.
Siendo así las cosas, entonces veremos que la nueva lengua de los derechos en lo que refiere a la organización de tribunales y sistema de justicia consiste en que la objetividad de la ley y la objetividad del derecho son los derroteros; que los jueces le deben dar a la jurisprudencia el valor de prolongación de la ley y que es deber del juez motivar las sentencias.
En el derecho tributario y presupuestario la nueva lengua de los derechos consiste en que solo se puede crear un impuesto por medio de una ley que la asamblea consienta y que la propia ley determinase, ya que el artículo 14 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano ordena hacerle seguimiento a los destinos de ese impuesto libremente contratado proscribiendo la discrecionalidad del rey de crear impuestos.
Vemos con buenos ojos, el hecho referido por el autor, que así entra al diccionario de la lengua de los derechos de los franceses la palabra presupuesto (budgest) -que es la misma palabra inglesa- como uno de los novedosos componentes del derecho público.
El derecho administrativo -dice el autor- viene siendo definido por Vivien, como el órgano de actuación del estado, su ejecutor, su operador, el servidor de la ley que encuentra en el consejo de estado, el control de esa actuación o ejecución de la administración.
Ese consejo de Estado tiene una sección competente para conocer de esas actuaciones denominada sección de lo contencioso administrativo, creada por Napoleón con la finalidad de dirimir los conflictos de los actos administrativos que los jueces no podían conocer.
- Tras esa consolidación, finalmente queda resaltar la recepción del nuevo derecho público en Europa, proceso este que se dio en Italia, Bélgica, Holanda, España parcialmente, la orilla derecha del río Rin, Suiza.
A finales del siglo XIX, el derecho público revolucionario triunfó en toda Europa Continental también en Iberoamerica, por ser fiel seguidora del sistema francés.
Sin embargo considera el autor, dos temas fundamentales se quedaron por fuera o dormidos: El principio de gobierno democrático y los derechos fundamentales, estos últimos que fueron reconocidos tardíamente tras la segunda guerra mundial por las constituciones de Alemania, Italia, España y Francia.
Es solo entonces, en ese momento, que el conjunto de principios del derecho público se internacionaliza y pasa a los tratados internacionales.
Esas pues, son las ideas fundamentales del autor, expresadas en la lengua de los derechos.
El derecho público fue la consolidación de los derechos conquistados por los hombres de la revolución francesa a fin de ponerle fin a los principios autoritarios y absolutistas del monarca.
Fue de vital importancia, el enfoque presentado por el autor y las enseñanzas de clase, que nos permitieron encontrar un sentido mas conceptual del constitucionalismo: Un enfoque histórico que permite comprender cada una de las etapas de la formación del derecho público desde dos esquemas: La estructura política del poder y desde el punto de vista de los derechos ya que un Estado sin derechos diríamos sin temor a equivocarnos que no es estado.
El éxito de la comprensión de estos estudios esta dado, por no perder la óptica histórica, es decir, no tratar de entender sus orígenes y evolución desde una perspectiva actual, sin que ello no nos impida en la actualidad comprender la institución
Por ejemplo; Un hecho relevante de esta obra lo constituye la formación del tribunal de lo contencioso administrativo, se creó para el control constitucional de los actos de la administración en contra de la legalidad; en la actualidad desde nuestras normas, comprendemos el concepto funcional de la institución y su razón de ser si miramos ese contenido histórico me atrevería a decir, que no hemos evolucionado mucho.
Otro ejemplo lo vemos en la conquista de los principios del derecho penal, creo que esa magistral obra de esos principios de legalidad de los delitos y de las penas de Beccaria no ha sido superada en cuanto a esos principios fundamentales del hombre de la revolución que los vemos repetidos día a día inclusive en el nuevo código de procedimiento penal que entró en vigencia en Colombia el 1 de septiembre de 2.004 y que rige para los delitos que se causen a partir del primero de enero de 2-005.
Pues bien, es supremamente importante dejar claro que el criterio orientador que fundamenta la revolución es el cambio de la soberanía del rey a la nación y el principio de delegación bien entendido como el hombre de la revolución que inspiró un nuevo lenguaje que se mantiene vigente día a día.
RESEÑADO POR:
Guillermo Alonso Arévalo Gaitán
Alumno de Maestría En Derecho Universidad Nacional-
Sede Santa Marta
Autor:
GARCIA DE ENTERRÍA Eduardo.
Publicación: GARICA DE ENTERRIA Eduardo, la lengua de Los Derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa. Ciencias Sociales, Alianza Editorial Madrid 1.994, 1.995, 1.999