La Propiedad de los Pueblos Indígenas en Argentina

Leyes más relevantes que operan como antecedentes normativos de la legislación vigente

La Ley N° 215 del 13/08/1867 de "Frontera contra los indios", frontera establecida sobre la ribera del Río Neuquén, dispuso que a las tribus nómades existentes en el territorio nacional se les concedería todo lo que fuera necesario para su existencia fija y pacífica y en ese sentido se previó que la extensión y límite de los territorios que se otorgaren serían fijados por convenios entre las tribus que se sometieran voluntariamente y el Ejecutivo Nacional. El proyecto de ley primigenio reconocía a los indios el derecho originario para la posesión del territorio que le fuera necesario para su existencia pacífica y fija. Sin embargo en el trámite en el Senado, esa previsión fue suprimida, argumentándose que importaba un reconocimiento de derechos políticos e internacionales, contradictorio con las ventas, donaciones o cesiones de terreno que la provincia de Buenos Aires había realizado a caciques y tribus.

Son llamativas las expresiones vertidas por el senador Rojo en el debate parlamentario respectivo: "es imprudente cuando menos, reconocer en los indígenas un derecho cualesquiera respecto del territorio, sea que se les reconozca como individuos, como asociación civil, o como cuerpo de nación, necesariamente extraña e independiente de la Nación Argentina (…) hay una diferencia enorme, la que existe entre reconocer y conceder un derecho al territorio (…) si se reconoce derechos a las tribus indígenas ¿con qué facultad ni razón vamos a despojarlos?

La Ley 215 forma parte de una serie de textos legislativos extendidos desde 1853 a 1884, en las que aparece como concepto central la necesidad de establecer una frontera para poner límites a la presencia indígena, como reflejo de la antítesis "civilización y barbarie". Se ha dicho que a través de la frontera: "se explicita y define un modelo de país que tiene como proyecto el avance territorial como condición necesaria para lograr la expansión económica…" desde un orden conceptual en que se visualiza la presencia del indígena como un obstáculo.

La Ley N° 817 del 06/10/1876 de "Inmigración y colonización", contemplaba la creación de misiones para el establecimiento de las tribus indígenas y disponía un fondo especial de tierras con destino, entre otros, a la reducción de indios. En el debate del proyecto de ley se refleja el inicio de un evidente cambio de pensamiento, tanto que se llegó a decir que "un deber de justicia exige que el indio, aunque no se le reconozca como hombre civilizado, por lo menos debe reconocérsele derecho de propiedad a la tierra en que ha nacido y habita".

La Ley N° 1744 del 02/11/1885, que autorizaba gastos para el sostenimiento de indios sometidos y auxiliares, importa un interesante antecedente de que la clase dirigente de fines del siglo XIX, no le pasaba inadvertido que la exclusión de los indígenas había importado un despojo de las tierras que ocupaban y que les permitía su subsistencia.

La Ley de colonización N° 12.636 del 18/09/1940, creó el Consejo Agrario Nacional y dispuso que este organismo entregara tierras en propiedad, en los territorios nacionales, a indígenas argentinos, estableciendo su régimen de explotación, "teniendo en cuenta sus costumbres y método de trabajo". Se previó que las tierras adjudicadas no podrían ser vendidas, gravadas ni embargadas, sin el consentimiento del Consejo Agrario. Esta ley fue reglamentada por el decreto 10.063/43 de 1943, que determinó en el Capítulo XIX: "De la colonización indígena" (Art. 142 a 150), que la adjudicación de tierras en las colonias indígenas sería a título gratuito (Art. 147) y precario por un plazo de diez años, y a su conclusión se las escrituraría en propiedad (Art. 144). No obstante, se condicionó la escrituración a que los concesionarios hubieran demostrado aptitudes técnicas y cualidades morales para desempeñarse como colonos y no tuvieran deudas por mejoras (Art. 144 in fine). Asimismo, la propiedad de la tierra estaría sujeta a distintas limitaciones, como: vender, gravar, ser embargadas, o cualquier forma de disposición, sin el consentimiento del Consejo. La adjudicación caducaría de mediar condena judicial por delito grave, por infracciones reiteradas al régimen de vida de la colonia y a las normas de cultivo, explotación y comercialización fijadas por el Consejo Agrario. La caducidad podría producirse también ante cualquier otro acto que pusiere en peligro el orden interno de la colonia. El colono expulsado sería indemnizado por el valor de las mejoras realizadas con autorización del Consejo.

El Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo: la política de absorción y régimen de tierras

Un hito importante en lo atinente al reconocimiento de la propiedad indígena, fue el Convenio 107 de la OIT sobre "Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas, Tribuales y Semitribuales en los países independientes". Suscripto en Ginebra el 26 de junio de 1957, durante la sesión de la Conferencia N° 40, comenzó a regir a nivel internacional desde el 2 de junio de 1959. La República Argentina lo ratificó por Ley N° 14.932 el 29 de diciembre de 1959 y el Poder Ejecutivo depositó los instrumentos ratificatorios el 18 de enero de 1960. Entró en vigor para la Argentina, a tenor de lo dispuesto en el Art. 30 inciso 3° de dicho Convenio, el 18 de enero de 1961, o sea, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación"

Este Convenio, en virtud de que fue revisado por el nuevo Convenio 169 de la OIT, tuvo vigencia para la Argentina hasta la entrada en vigencia, con relación a nuestro país, del Convenio modificatorio, o sea hasta el 2 de julio del año 2001.

Entre los objetivos generales del Convenio 107, fijados en su Preámbulo, se destacan, en cuanto inciden sobre el régimen de las tierras, el de integración de las poblaciones indígenas "que no se hallan todavía en la colectividad nacional y cuya situación social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población". Otra finalidad central, es "el mejoramiento de las condiciones de vida y trabajo de esas poblaciones". Como una suerte de resumen de esos objetivos se concluye en que la Convención persigue "la protección e integración de las poblaciones indígenas "; es que, se perseguía más que un reconocimiento de la diversidad cultural de la etnia indígena, su progresiva asimilación a las pautas de la modernidad, sobre la base de suponer que la cultura indígena estaba condenada a desaparecer.

El Convenio 169 importa un cambio visceral con respecto al Convenio 107 ya que a diferencia de este último alienta la aceptación de la pluralidad cultural sobre la idea de la permanencia de las sociedades indígenas o tribales.

El Convenio 107 establece en el Art. 1 a los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación:

• 1. El presente Convenio se aplica:

• a) A los miembros de la poblaciones tribuales y semitribuales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.

• b) A los miembros de las poblaciones tribuales y semitribuales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.

• 2. A los efectos del presente Convenio, el término semitribual comprende los grupos y personas que, aunque próximos a perder sus características tribuales, no están aún integrados en la colectividad nacional.

• 3. Las poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales o semitribuales mencionadas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo se designan en los artículos siguientes con las palabras "las poblaciones en cuestión".

De la literalidad del texto del Convenio 107 surge una relación de género a especie entre las poblaciones tribuales o semitribuales y las poblaciones indígenas. Son requisitos comunes a las poblaciones indígenas y a las poblaciones tribuales o semitribuales:

• 1) Condiciones sociales y económicas que correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional.

• 2) Que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. Se entiende por población semitribual a "los grupos y personas que, aunque próximos a perder sus características tribuales, no están aún integrados en la colectividad nacional".

Son requisitos específicos de las poblaciones indígenas:

• 1) Descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o colonización.

• 2) Que cualquiera que sea su situación jurídica, vivan más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a la que pertenecen".

Nos centraremos solamente en las poblaciones indígenas, no en las poblaciones tribuales y semitribuales, aunque es evidente la dificultad de fijar una línea divisoria más o menos nítida entre ambas manifestaciones comunitarias. En el Convenio 169 OIT la hipotética relación de género a especie parece atenuarse, para diagramarse dos especies distintas, pero subsistiendo las complejidades de base para determinar los perfiles de una y de otra.

Este Convenio 107 postula que "Deberá excluirse el recurso a la fuerza o a la coerción como medio de promover la integración de dichas poblaciones en la colectividad nacional". Esta directriz respondía a la necesidad de impedir que en el futuro se repitieran los excesos que presentó la conquista y la colonización.

Contrariamente a la tradición comunitaria de la propiedad indígena, el Convenio 107 se refiere en el Art. 11, tanto al derecho de propiedad "colectiva" como al "individual".

Cuando el Convenio menciona el derecho de propiedad colectiva, tiene en mira la adjudicación a la comunidad respectiva, con el carácter de persona jurídica. En cambio, la alusión al derecho de propiedad individual apunta a la entrega en esa calidad a alguna o algunas personas humanas "miembros de poblaciones en cuestión". Pensamos que el vocablo propiedad es empleado en su estricto sentido o sea que se corresponde con la noción de dominio.

Las tierras cuya propiedad se les reconoce son las "tradicionalmente ocupadas" por las poblaciones indígenas. Como pauta general en el Art. 12 dispone que "No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento". La formula "territorios habituales" del Art. 12 apartado 1°, se corresponde con las de "tierras tradicionalmente ocupadas del Art. 11.

Sin embargo, a título excepcional, se deja a salvo la posibilidad del traslado "por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones".

Es discutible el acierto de justificar el traslado si éste se funda exclusivamente en el resguardo de la "salud de dichas poblaciones", porque podría llegar a atentar contra el programa de vida del indígena, que involucra derechos humanos reconocidos internacionalmente, incluso por la propia Convención. Claro está que si el estado de salud de la población indígena afectada pudiera afectar la salud general de la población del país, la excepción encontraría sustento en el poder de policía del Estado en un área tan sensible como es la de la salud de sus integrantes.

Si el traslado no fue consentido y se presentaran las indicadas razones excepcionales, la Convención establece distintos lineamientos para compensar a las comunidades.

• a) "Los interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro" (Art. 12 ap. 2°).

• b) "Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas" (Art. 12 ap. 2°, segundo párrafo). Es decir que, aunque no se les haya ofrecido a las comunidades tierras de igual o mejor calidad, de todos modos las comunidades cuentan en su favor con la alternativa de optar por una indemnización que no se traduzca en tierras. Por ello, queda en pie la posibilidad de que prefieran recibir una compensación en dinero o en otra especie.

• c) Se debe indemnizar totalmente. El Art. 12, en su apartado 3°, dispone: "Se deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento". Si las tierras entregadas en sustitución son de calidad igual a las tradicionalmente ocupadas, la indemnización alcanzará a los daños accesorios derivados del traslado. Aunque esta indemnización es parangonable con la indemnización expropiatoria, no está acotada por las limitaciones previstas por la Ley Nacional de Expropiación N° 21.499 (Art. 10) o por las leyes provinciales paralelas.

El Art. 13 del Convenio dispone en el primer apartado que deberán respetarse, en el marco de cada legislación nacional, "los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión (…) en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y social".

El Convenio 107 no contiene ninguna norma expresa que impida la enajenación de la tierra por los indígenas, e incluso se infiere del segundo apartado del Art. 13 que su transferencia es posible.

Si se parte de que es factible la transmisión a terceros de la propiedad de las tierras o la constitución de derechos reales o personales de goce sobre ellas (usufructo, uso, servidumbre, arrendamiento, comodato, etc.), el respeto irrestricto de los modos consuetudinarios de transferencia, podría resultar excesivo, por ejemplo, si la comunidad pretendiera transmitir a terceros la propiedad de alguna de sus tierras sin ajustarse al régimen general en materia inmobiliaria, en el que es ineludible que junto con el título suficiente, inexorablemente formalizado en escritura pública (Art. 1184, inciso 1° C.C) confluya el modo de tradición (Art. 577, 2378, 2601 a 2603, 3265 y conc. Del C.C)

El necesario respeto a la idiosincrasia indígena puede justificar que, sin perjuicio de cumplimentar los requisitos impuestos por el ordenamiento jurídico general, dichas comunidades puedan exigir al adquirente que se ajuste a las modalidades complementarias que satisfagan ritualismos dictados por las costumbres tradicionales propias de la comunidad.

El apartado segundo del Art. 13 contiene una norma con un acentuado propósito protectorio: "Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan"

La referencia al aprovechamiento por personas extrañas que menta el precepto lleva a pensar en supuestos de hecho con algún parangón con los del vicio de la "lesión" regulado en el derecho argentino por el Art. 954 del Código Civil ("También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación").

La norma permite hacer merito y alegar la ignorancia de las leyes, lo que es contrario a la directiva general del Art. 20 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley" que concuerda con el Art. 923 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos".

Para armonizar la Convención N° 107 de la OIT con el derecho común vigente, debe verse en la admisión de la "ignorancia de la ley" a favor de los indígenas un supuesto de excepción a la pauta general indicada.

El inciso a) del Art. 14 establece que los programas agrarios nacionales garantizarán a las poblaciones indígenas la "asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico".

La legislación argentina sobre la propiedad de las comunidades indígenas anterior a la Reforma Constitucional de 1994

La Ley N° 23.302 sobre Política Indígena y apoyo a las comunidades aborígenes, fue sancionada por el Congreso de la Nación el 30 de septiembre de 1985, promulgada el 8 de noviembre de 1985 y publicada en el Boletín Oficial del 12 de noviembre de 1985. La ley se redactó sobre la base de un nuevo proyecto, cuyo primer suscriptor fue el entonces Senador Nacional Dr. Fernando De la Rúa.

La importancia de este texto legal radica en haber sido la primera regulación orgánica en el país de la problemática aborigen y reflejó nítidamente la influencia de la Convención de la OIT N° 107.

El Art. 1 de la Ley N° 23.302 enuncia los grandes lineamientos del régimen que contempla bajo el epígrafe "Objetivos": "Declárese de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes".

El Art. 2 contiene un expreso reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades indígenas argentinas, cuando expresa: "Reconócese personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país". Se advierte la impropia utilización del vocablo "personería", que no apunta a la existencia de un sujeto de derecho, sino a la idea del apoderamiento en el ámbito de la representación.

En el párrafo segundo se vierte la definición de esas comunidades: "Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad".

La noción de "comunidad indígena" que contiene la Ley N° 23.302 es paralela a la de "población tribual o semitribual" del Art. 1 del Convenio 107 de la OIT.

El reconocimiento aludido impone dos requisitos centrales:

• a) Que la comunidad descienda de "poblaciones que habitaban en el territorio nacional en la época de la conquista o colonización".

• b) Que estuvieran "radicadas en el país". Se entiende que la radicación debe ser al tiempo de la ley.

No obstante el reconocimiento, el apartado final del Art. 2 expresa: "La personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación". Contrariamente al reconocimiento de la preexistencia de la personalidad de las comunidades indígenas, que podría inferirse del primer párrafo del precepto en análisis, en el último párrafo se la condiciona a la previa inscripción en el Registro. Se enuncia una inscripción constitutiva, tanto que la personalidad se extingue mediante la cancelación de la inscripción. La eventual discordancia de los párrafos primero y tercero ha quedado superada con el Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional vigente.

Apartándose de las directivas del Art. 7 de la Convención 107 de la OIT, que pone énfasis en el respeto del derecho consuetudinario y de las instituciones propias de los indígenas, el Art. 4 de la ley impone en las relaciones internas entre los miembros de la comunidad, determinados regímenes típicos de entidades asociativas. En el sentido indicado se establece: "Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente".

Por el Art. 5 se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). "como entidad descentralizada con participación indígena".

En el capítulo IV, bajo la rúbrica "De la adjudicación de las tierras" (Arts. 7 a 13), fijó los lineamientos centrales del tema que nos ocupa:

El Art. 7 estableció: "Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras, o las tengan insuficientes, podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios provisorios".

La "adjudicación en propiedad", debe leerse con el alcance de adjudicación en "dominio".

La ley 23.302 sigue la cuestionada línea del Convenio 107 OIT pues, al igual que éste, admite que se otorguen tierras "en propiedad individual", poniendo en crisis el fundamento mismo de la protección al aborigen, el respeto a su diversidad aunque enmarcada en la perdurabilidad de su acervo cultural e histórico. Probablemente, esta ley se enrole más en la tesis de la asimilación del indígena que caracterizara al Convenio 107, que en la consagración de la diversidad cultural a la que tiende el Convenio 169.

El Art. 8 regula las diversas vías para hacer efectiva la adjudicación de tierras a favor de los indígenas, ya sea mediante la transferencia directa de inmuebles fiscales de propiedad de la Nación, provincial o municipal, o a través de la expropiación de tierras de propiedad privada.

El Art. 9 contiene otras modalidades de la adjudicación: "La adjudicación de tierras previstas se efectuará a título gratuito. Los beneficiarios estarán exentos del pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas administrativas. El organismo de aplicación gestionará exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales o comunales. El Poder Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de crédito preferenciales a los adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones, destinados a la adquisición de elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y mejoras, y cuanto más pueda ser útil o necesario para una mejor explotación".

Como la asignación importa una suerte de reparación histórica, es evidente que solo podía realizarse a título gratuito. Como no se trata de una liberalidad y menos de una donación, no rigen múltiples causas que conspiran contra la estabilidad de las transmisiones gratuitas (así, parecería que habría garantía de evicción, que no podría revocarse el acto de transmisión por ingratitud del donatario, etc.), aunque la asignación en propiedad se encuentre expuesta a las causales de revocación del Art. 10.

Se consagra una exención tributaria legal y automática para los tributos nacionales inherentes a las parcelas de tierras adjudicadas, comprensiva tanto de los impuestos, de las tasas y de las contribuciones que graven a los inmuebles e incluso el acto de transmisión. Con relación a los tributos provinciales y municipales, en resguardo de las respectivas autonomías, se encarga al órgano de aplicación –INAI- que gestione en esos ámbitos que se concedan exenciones semejantes.

Se comisiona al Poder Ejecutivo la apertura de líneas de créditos preferentes para la explotación de tierras, idea coherente con la "suficiencia" de éstas para atender a las necesidades de sustento de los aborígenes.

La Ley N° 23.302 consagra un derecho de propiedad indígena, pero lo hace vinculándolo a un fin concreto: su explotación económica. A diferencia del dominio clásico legislado por el Código Civil (Art. 2506 y sigs.), en el que el uso y goce es irrestricto en tanto no importe un ejercicio irregular (Arts. 2513, 2514, 1071, 2611 y sigs., del C.C), aquí el uso y goce está vinculado a un destino específico.

La adjudicación está sujeta a la modalidad del cargo: su explotación económica. Ello se correlaciona con el Art. 10 de la Ley y con el Art. 23 del Decreto 155/89 que reglamenta la Ley N° 23.302, convirtiendo así a la propiedad aborigen en revocable o resoluble por incumplimiento de dicho cargo.

El Art. 23 del Decreto 155/89 puntualiza: "Si el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas constatase que los adjudicatarios de tierras que hubiesen adquirido el dominio en virtud de la Ley 23.302 no cumpliesen con las obligaciones impuestas por su Art. 12, podrá demandar judicialmente su restitución".

Dicha disposición reglamentaria es justificable en determinados supuestos, pero no en otros. Si las tierras asignadas se corresponden con las tradicionalmente ocupadas por los indígenas, es muy objetable y no se compadece con esa suerte de reconocimiento de un derecho originario, que está en la raíz de la Ley N° 23.302, que esa pertenencia histórica pueda pulverizarse frente a la resolución por incumplimiento de la obligación de explotarlas.

Si tenemos en cuenta la cláusula constitucional del Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional vigente, que prescinde de vincular la subsistencia de la propiedad indígena al cumplimiento de una afectación específica, se llega a la conclusión de que con la reforma constitucional de 1994 ha quedado vaciada de contenido la Ley 23.302 de 1985 con respecto a las tierras tradicionalmente ocupadas.

Son resonancias del principio del uso y goce o explotación personal y también del propósito tutelar, las prohibiciones del inciso b) del Art. 12 de la ley de "vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las parcelas, sin autorización de la autoridad de aplicación", que perduren por el plazo de veinte años que impone el Art. 11 in fine.

El Art. 11 contiene otra regla tuitiva: "Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por la reglamentación de esta ley".

Se sustraen las tierras de propiedad aborigen de la prenda común de los acreedores y sólo se autoriza su agresión patrimonial en el caso de créditos concedidos a los adjudicatarios por entidades oficiales. La naturaleza estatal del acreedor no genera prevenciones en relación con el cumplimiento de los principios básicos de la normativa. En este sentido el Art. 21 del Decreto 155/89 expresa: "Los títulos de dominio de tierras adjudicadas en virtud de la Ley N° 23.302 y esta reglamentación, deberán indicar que se tata de tierras cuya titularidad es inembargable e inejecutable, no susceptible de ser vendida, arrendada o transferida, sin autorización del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, que sólo podrá otorgarse cuando debiera constituirse garantía real por créditos a conceder por entidades oficiales de la Nación, las provincias o los municipios".

El Art. 11 in fine dice: "En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento". Ello quiere decir que las tierras son inalienables durante veinte años y que dicha limitación debe constar en el título. La inalienabilidad se cuenta a partir de la fecha de otorgamiento del título y no desde el inicio de la posesión.

La disponibilidad de la propiedad transcurridos veinte (20) años no se corresponde con los fundamentos que, en nuestro criterio, justifican el especial tratamiento de las comunidades indígenas. Si se propende a una recuperación histórica y a proteger efectivamente a las comunidades indígenas, se ve con claridad que esas finalidades podrían frustrarse, o por la desaparición de la tierra como base del sustento económico-social y cultural de la comunidad o por exponer a los indígenas al riesgo de las maniobras de aprovechamiento por parte de terceros.

La correlación de las distintas normas analizadas, tanto de la Ley 23.302 como de su decreto reglamentario, permite efectuar esta conclusión: la tierra es indisponible durante el plazo de veinte años salvo la autorización del organismo de aplicación que es el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI).

Si se enajena a un tercero transcurrido el plazo de veinte años o antes, con la pertinente autorización, las tierras podrán ser embargadas o ejecutadas por la desaparición de la protección.

Existe una evidente colisión entre las previsiones descriptas sobre excepciones a la inembargabilidad e inejecutabilidad y las prohibiciones de vender o transferir, con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional de 1994 que decide, con relación a todas las tierras indígenas, que "ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos". No es discutible la primacía de la Constitución Nacional. El conflicto enunciado se superaría de aprobarse el Anteproyecto elaborado en la Secretaría de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, hecho suyo por destacados Senadores, que propició la derogación de los Arts. 11 y 12 de la ley 23.302.

La propiedad indígena se extingue con la extinción de la comunidad, alternativa que no es reprobable y armoniza con la preexistencia de la comunidad como requisito de adjudicación. En cambio, es reprochable que idénticos efectos produzca la cancelación de la inscripción; esta derivación es un colorario más de la naturaleza constitutiva de la inscripción registral de la comunidad que subyace en la Ley N° 23.302. Esta peligrosa causal de inestabilidad de la propiedad indígena la deja expuesta a la discrecionalidad del poder administrador y hasta a su arbitrariedad.

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas

El INAI fue creado por la Ley N° 23.302 como entidad descentralizada con participación indígena "que dependerá en forma directa del Ministerio de Salud y Acción Social" (Art. 5). El Art. 6 de esa ley le asignó las siguientes funciones:

• 1) Actuar como organismo de aplicación de la presente ley, velando por su cumplimiento y la consecución de los objetivos.

• 2) Dictar su reglamento funcional, normas de aplicación y proponer las que correspondan a la facultad reglamentaria el Poder Ejecutivo.

• 3) Llevar el Registro Nacional de Comunidades indígenas y disponer la inscripción de las comunidades que lo soliciten y resolver, en su caso, la cancelación de la inscripción, para todo lo cual deberá coordinar su acción con los gobiernos provinciales, y prestar el asesoramiento necesario para facilitar los trámites. Las resoluciones del INAI relativas a la inscripción de las comunidades, así como su cancelación, serán apelables ante la Cámara Federal del lugar dentro del plazo de diez (10) días.

• 4) Elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de las tierras, de educación y de salud.

• 5) Proponer el presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y asesorar en todo lo relativo a fomento, promoción y desarrollo de las comunidades indígenas del país.

En la actualidad por decreto del PEN 345/2004 perdura como organismo descentralizado en el área del Ministerio de Desarrollo Social, siendo designado Presidente del INAI el Dr. Jorge. O. Rodríguez.

La Ley 25.799 modificó el Capítulo VIII de la Ley N° 23.302, referido a los Planes de Vivienda. Esta ley fue sancionada el 5 de noviembre de 2003 y promulgada de hecho el 28 de noviembre de 2003. Consta de dos artículos más un tercero de forma. Se introduce por dicha ley el Art. 23 bis a la Ley 23.302, que expresa: "Promuévase en el marco de la presente ley, la conservación de la cultura e inserción socioeconómica de comunidades aborígenes, considerando los siguientes aspectos relacionados con la generación de la infraestructura social básica y el posicionamiento económico de base primaria: a) Desarrollo de nuevas destrezas aplicables a los proyectos sociales, a través de la capacitación laboral; b) Incorporación de mano de obra propia; c) Desarrollo de la cultura y fomento de la autogestión comunitaria; d) Respeto y adaptación de las técnicas y costumbres de cada comunidad".

La idea fuerza del texto ahora vigente, se vierte en el párrafo en el que se pone el acento en la "conservación de la cultura e inserción socioeconómica de comunidades aborígenes". La ley se enrola, sin dudas, en la política indígena más moderna, que inspira al Convenio de la OIT N° 169 y al Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, según la reforma de 1994.

Queda atrás la tendencia hacia la absorción de las culturas autóctonas y se fortalece el criterio de respeto a la identidad indígena y de la preservación de su cultura.

La propiedad indígena en el Convenio N° 169 de la OIT

a) Gravitación del Convenio N° 169 en el ordenamiento jurídico argentino:

Como tratado internacional integra el derecho positivo argentino y tiene jerarquía supralegal, más no constitucional.

La cuestión de la operatividad de los tratados internacionales en el ámbito del derecho interno fue, durante varias décadas, un tema extremadamente polémico que se expresó, fundamentalmente, a través de dos posturas antitéticas: la monista y la dualista.

Para la tesis monista: "el ordenamiento jurídico es uno solo (…) el derecho internacional y los derechos internos son meras manifestaciones de aquel (…) las normas de derecho internacional rigen en los ordenamientos jurídicos nacionales sin necesidad de que su vigencia sea ordenada por un acto especial de derecho interno, salvo, en cuanto a los tratados, el cumplimiento de los requisitos formales que este último exige para su aprobación" (Bidegain, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos aires, Abeledo-Perrot, 1975, quien cita como exponentes de esta posición a Kelsen, Verdross, Scelle y Goldschmidt).

Para la tesis dualista, para que el derecho internacional tuviese vigencia en el ordenamiento interno, no bastaba la aprobación del tratado internacional por una ley del Congreso y su ratificación por el Poder Ejecutivo. Se entendía que además era preciso el dictado de una ley especial que le confiriera vigencia, es decir, que incorporara las previsiones del tratado al plexo jurídico interno.

La doctrina dualista, asumida en numerosos fallos, fue posteriormente abandonada por la Corte Federal en el precedente "Ekmekdjian", del 7 de julio de 1992 (Fallos 315: 1492). En ese mismo precedente, el Alto Tribunal de la Nación Argentina también modificó su criterio en torno de la cuestión de la jerarquía entre los tratados internacionales y las leyes. Con fundamento en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Art 27: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"), sentó como doctrina la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Esta tesis fue reiterada, en esencia, un año más tarde en el caso "Fibraca", del 7 de julio de 1993 (Fallos 316: 1669). Por cierto, la regla ha sido y sigue siendo que esos tratados, no obstante primar sobre las leyes, quedan subordinados a la Constitución Nacional".

El texto de la constitución Nacional de 1994 ha cerrado todas las disputas, ya que dispone: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (Art. 75 inciso 22 primer párrafo "in fine").

Sin embargo, también desde la reforma constitucional de 1994, algunos tratados internacionales tienen rango constitucional e integran el bloque de constitucionalidad federal. Son los tratados y declaraciones sobre derechos humanos que enumera taxativamente el Art. 75 inciso 22, más lo que pudiere incorporar el Congreso Nacional mediante el procedimiento previsto en el último párrafo del inciso (Así, mediante la Ley 24.820, que le dio jerarquía constitucional, se incorporó la "Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas" aprobada por la Asamblea General de la OEA en su 24° Asamblea General y que había sido ratificada mediante la Ley 24.556).

b) La política de respeto a la identidad:

El Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales, que revisa el Convenio N° 107, fue adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo N° 76, celebrada en Ginebra. Entró en vigencia, en el orden internacional, el 5 de septiembre de 1991.

Para la República Argentina rige desde el 3 de julio de 2001, doce meses después de la fecha en que fue registrada su ratificación. En efecto, si bien el Convenio fue ratificado por el Congreso Nacional en el año 1992, el Poder Ejecutivo demoró el depósito de la instrumentación ratificatoria. Incluso fue infructuoso el amparo judicial que se promoviera, para activar el depósito, "en nombre de los Pueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades", contra el Poder Ejecutivo Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Causa: "Eulogio Frites y otra c/PEN-MREC, CSJN 04/12/1995, Fallos 318: 2513).

Finalmente se concretó el depósito recién el 3 de julio de 2000, más de ocho (8) años después de la ratificación legislativa.