A diferencia del Convenio 107, que respondía a la política de "integración progresiva" de las comunidades indígenas que consideraba disvalioso que no se hallarán "integradas todavía" a las colectividades nacionales, el Convenio 169, se inclina a postular el reconocimiento de "la diversidad cultural" y, a través de ella, propender a "la prevención de la discriminación", con el confesado fin de: "eliminar la orientación hacia la asimilación" a la que tendían las normas anteriores del Convenio 107.
Por otra parte, el Art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones" es coherente con la norma internacional que lo inspiró, nos referimos al Convenio N° 169 de la OIT. Este Convenio, a diferencia del que lo precedió históricamente, el N° 107, solo se ocupa de reconocer la propiedad comunitaria de las tierras por parte de los pueblos indígenas y descarta el reconocimiento de igual derecho al sujeto individual, es decir, al indígena con independencia de su comunidad. Este cambio en la legislación supranacional obedeció, sin duda, a la modificación de la filosofía determinante de esos Convenios
El Convenio 107 propugnaba la absorción de las comunidades indígenas por la colectividad nacional y esa es la razón por la cual preveía la propiedad individual, ya que esta era un instrumento útil para esa absorción. En cambio, el Convenio 169 está en la antípoda de aquél, ya que abiertamente propende a la perdurabilidad de los pueblos indígenas, y solo contempla la propiedad comunitaria como herramienta de concreción de su confesada finalidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su fallo del 31 de agosto de 2001, en la causa "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi c/ Nicaragua" puntualizó, a través del voto del juez Salgado Pesantes, que el derecho a la tierra, reivindicado por los indígenas, se inscribe en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que prima la relación individual, toda vez que las culturas indígenas tienen una vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados, en la que cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material.
Desde la antropología se sostiene que el fenómeno de la distribución de la tierra en propiedad individual se ha juzgado como disvalioso y representativo de la política de "asimilación", ya superada a nivel internacional. Así con el advenimiento del siglo XIX (…) surge el indigenismo republicano, que sostiene que los indios deben asimilarse para formar una sola nación mestiza. El reconocimiento de la igualdad entre indios y criollos llevó a la liquidación de la propiedad comunal y a la distribución de las tierras en propiedades individuales, que dejó a los indígenas inermes frente al avance del latifundio. Se produce así durante los siglos XIX y XX, una contradicción entre la legislación plena de intenciones liberadoras que en la práctica se transforma en un instrumento de expoliación (Slavky Leonor "Los indígenas y la sociedad nacional. Apuntes sobre política indigenista en la Argentina", en La Problemática indígena. Estudios antropológicos sobre pueblos indígenas de la Argentina, Bs As, Centro Editor de América Latina, 1992, pág 67-80, en pág 69).
Quizás, en el trasfondo del Convenio 107 subyace la suposición de que el mundo moderno absorbería a las culturas históricas que en ese sentido no se prolongarían con el tiempo. Muy por el contrario, el Convenio 169 parte de concebir a las comunidades indígenas como grupos culturales perdurables, aunque emplazados "dentro del marco de los Estados en que viven".
El desaliento de la pretensión de absorción de los pueblos indígenas por la colectividad nacional, explica diversas previsiones del Convenio. Así, en tanto el Convenio 107 recomendaba que los gobiernos desarrollaran planes con miras a la integración progresiva de las poblaciones a la vida de sus respectivos países, el Convenio 169 dispone que: "deberán (…) garantizar el respeto de su integridad". Desaparece el apartado del art del Convenio 107 que excluía el recurso a la fuerza o a la coerción como medio de promover la integración a la comunidad nacional y la exclusión de esos recursos reaparece en el Convenio 169, pero no ya relacionado con la mentada absorción, sino para evitar la violación de "los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados".
c) Los sujetos: pueblos y no poblaciones:
Luce como primera diferencia con el Convenio 107 el remplazo del vocablo "poblaciones" por el de "pueblos". El término poblaciones tiene una dirección conceptual algo mezquina, que más bien apunta al número de habitantes de un lugar, mientras que la riqueza del vocablo "pueblo" permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descripto. Como lo señala Rafael Bielsa en "Los conceptos jurídicos y su terminología", 3° Ed. Bs As, Depalma, 1961, pág 36: "el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que es administrativo y geográfico (además de estadístico, razón por la cual su estudio interesa a la demografía y a la demología)".
Como muy bien precisa el destacado especialista de la OIT, Arturo Bronstein, la sustitución del término poblaciones indígenas por el de pueblos indígenas, importa mucho más que un cambio de lenguaje. Mientras que el Convenio 107 se refería a poblaciones indígenas y tribuales, los grupos indígenas insistían en que se les reconociera como pueblos, término que finalmente fue acogido por el Convenio 169. Para los grupos indígenas el término poblaciones posee connotaciones peyorativas, o cuando menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante. En contraste el término pueblo tendería a respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o culturales.
El Art 1 del Convenio establece los sujetos a los cuales se aplica el Convenio: "El presente Convenio se aplica:
a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas".
Es significativo que el sujeto no sea de manera directa una persona individual, un "miembro", sino los pueblos como expresión colectiva; claro está que los derechos del pueblo que reconoce el Convenio 169 se refleja sobre quienes forman parte de él. Desaparece la connotación de "semitribual", lo que concuerda con la circunstancia de que el Convenio 169 no alienta la absorción por los Estados de las identidades de los pueblos tribales e indígenas.
Existen tres (3) notas propias de los sujetos comprendidos, o sea aquellas necesarias para que los pueblos indígenas queden abarcados por la Convención 169:
1) Condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de la colectividad nacional;
2) Descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales;
3) Cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas".
La Convención establece que deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los sujetos comprendidos, la "conciencia de su identidad indígena o tribal".
d) Régimen de las tierras. Sus distintas categorías:
El tema de las tierras es abordado por la Parte II del Convenio 169, comprendiendo los artículos 13 a 19 del mismo.
El Art. 13 importa un colorario de la defensa de la identidad cultural de los pueblos involucrados: "Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con la tierra o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación".
Esto así dicho, nos permite afirmar que el sujeto de la propiedad indígena no es una persona humana determinada, sino el pueblo interesado. La consagración de cada uno de los pueblos como exclusivo sujeto titular de derecho a las tierras, es una línea conceptual invariable, pues se reitera en todos los artículos restantes de la Parte II (Arts. 15 a 18 de la Convención 169).
Bien puede explicarse la eliminación del reconocimiento de la propiedad indígena a un sujeto individual, por el cambio de filosofía inspiradora de la Convención 169. Así, mientras el Convenio 107 propendía a la absorción de las comunidades indígenas por la colectividad nacional y consiguientemente no descartaba la propiedad individual como instrumento de esa absorción, el Convenio 169, con el confesado designio de propender a la perdurabilidad de los pueblos indígenas, también sería coherente sólo si se acepta que suprimió la protección de la propiedad indígena individual como medio más para realizar sus objetivos.
La Convención 169 de la OIT se ocupa de los derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicas diferentes:
Las tierras que tradicionalmente ocupan (Art. 14 inciso 1°, primer párrafo).
Las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (Art. 14 inc. 1°, segundo y tercer párrafos).
Las tierras adicionales, cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico (Art. 19 inc. a).
Las tierras sustitutas por traslado (Art. 16 inciso 4°).
Tierras que tradicionalmente ocupan: responde al objetivo de reparación histórica cuya fuerza movilizadora es indiscutible.
Se les reconoce "el derecho de propiedad y de posesión". Entendemos que la fórmula empleada pretende resguardar el derecho de propiedad, no solo en abstracto, sino también a través de su concreto ejercicio que supone la posesión efectiva de la tierra. Se busca que la proclama del derecho de propiedad no pueda quedar desvirtuada en los hechos por la imposibilidad del uso y del goce, los que quedan asegurados si concurran la propiedad y la posesión.
En la Argentina el vocablo "propiedad" utilizado por la Convención es más cercano a la idea específica de dominio y no a la abarcativa de todos los derechos con contenido patrimonial, que se referencian con el término genérico propiedad.
El Art. 14 en su inciso 2° establece que: "Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente".
Tierras que no ocupan con exclusividad: El Art. 14 contiene una norma que hace referencia a ellas: "A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómades y de los agricultores itinerantes".
Esta categoría es congruente con lo dispuesto por el Art. 13 apartado 2 acerca de que: "la utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
Las características de los pueblos mencionados, ya nómades, ya agricultores itinerantes, los lleva a utilizar tierras pero a no hacerlo de manera exclusiva, por ejemplo, cazando o pescando o rotando los lugares donde asientan sus cultivos.
Se trata de derechos reales de utilización, de grado menor al dominio o de actos materiales, incluso posesorios, que no excluyen la concurrencia de derechos en cabeza de terceros.
En el Código Civil argentino no son posibles las servidumbres a favor de una persona, si ésta no es titular de un fundo dominante, pues sólo reconoce como tales a las servidumbres que involucran a dos inmuebles (Art. 2973 y 2974 C.C). Como el codificador lo manifiesta en la nota al Art. 2972, las servidumbres que beneficien a personas, sin que deba existir un fundo dominante, fueron admitidas en la historia del derecho "por ejemplo el derecho de cazar o de pescar".
Precisamente la Convención parece reconocer a favor de los pueblos nómades o de agricultores itinerantes, por lo menos, una suerte de servidumbre sin fundo dominante, sin perjuicio de que pueda llega a admitirse un disfrute a la manera del uso o del usufructo, pero sin que le sea aplicable ningún límite temporal, ni siquiera para el usufructo, que si puede tener como sujeto a una persona jurídica, el de 20 años previsto por el Art. 2920 del C.C. El límite temporal sería incompatible con la peculiar naturaleza de la propiedad indígena. La alternativa antecedente revela una de las tantas inconveniencias que resultarían de una absorción legislativa de la propiedad indígena en el derecho privado común.
Tierras adicionales: el Convenio garantiza la asignación de tierras adicionales, si aquéllas de la que disponen los pueblos, o sea las que ellos utilizan, ya sea en forma exclusiva, por ser las que ocuparan tradicionalmente, o a las que hayan tenido tradicionalmente acceso, aunque no fuera de modo exclusivo, o incluso las sustitutas de ambas, no fueran suficientes para una "existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico".
El objetivo de la norma se transparenta si pensamos en que el Convenio abandona la tesis de la asimilación de los pueblos, por las comunidades nacionales y es así que, por aspirar a la perdurabilidad de esos pueblos, prevé no sólo la preservación de una existencia normal, o sea en condiciones dignas, sino también que la posible expansión cuantitativa del pueblo haga menester que sus necesidades se cubran con tierras complementarias.
Tierras sustitutas para traslado: existen supuestos en los que es ineludible el traslado de los pueblos de las tierras que ocupan y la reubicación en otras. En algunos casos el traslado es simplemente temporario, hasta que sea posible el regreso a las tierras que antes ocupaban. En cambio, si el retorno definitivo no es factible, el otorgamiento de tierras sustitutas se convierte en perdurable.
Los pueblos pueden optar por reemplazar la concesión de tierras sustitutas por "una indemnización en dinero o en especie" (Art. 16 inciso 4° in fine), previéndose "las garantías apropiadas" para que esa indemnización llegue efectivamente a su beneficiario, que es el pueblo.
El otorgamiento de tierras sustitutas o la indemnización sucedánea, importan hipótesis indiscutibles de la aplicación del instituto de la subrogación real, en virtud de la cual a la cosa o bien entregados en sustitución se les aplica un régimen semejante al que regía la situación jurídica originaria. El derecho argentino presenta diversos supuestos que se corresponden con la subrogación real: Arts. 1247, 3110, 3943, Art. 28 de la Ley 21.499 de expropiación, entre otros.
e) Régimen protectorio de las tierras:
1) Principio General: las tierras de los pueblos indígenas están sujetas a un régimen específico y con esa finalidad el Art. 14 inc. 2° establece como principio general: "Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para (…) garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión".
2) Derecho de reivindicación: el Art. 14 inciso 3°, dispone: "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas a los pueblos indígenas interesados".
El otorgamiento a los pueblos indígenas de la acción petitoria de reivindicación de las tierras que les correspondan, en cualquiera de las cuatro categorías antes enunciadas, reafirma que éstas les son otorgadas con el carácter de derecho real.
El derecho de reivindicar consagrado a favor de los pueblos indígenas, abarca no sólo el dominio sino también derechos reales de grado menor, como el usufructo, el uso, las servidumbres, etc. En la noción amplia se cobijan tanto la privación de la relación física con la cosa (desposesión) o la turbación de dicha relación mediante lesiones que no tengan la entidad de excluir al pueblo indígena del ejercicio del respectivo derecho real (por ejemplo, si alguien se arroga sobre esas tierras el derecho de que su ganado pastoree en ellas).
En el derecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genérico resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (Arts. 2756 a 2806 del C.C) y hasta a través de la acción de deslinde (Art. 2746 a 2755 del C.C).
3) Defensa de la posesión: el ordenamiento jurídico debe aseguras las vías idóneas que permitan la defensa de la posesión. Los pueblos indígenas están legitimados para defender extrajudicialmente la posesión mediante las vías de hecho o legítima defensa (Art. 2470 del C.C) y por extensión, ante la amplitud de ese resguardo, también los miembros de la comunidad. Igualmente, los pueblos pueden promover acciones posesorias (Art. 2469 y 2471 y sigs. Del C.C) e incluso los interdictos que regula el CPCCN.
4) Tutelas judiciales comunes para los derechos reales y la posesión: los pueblos indígenas también están legitimados para promover la acción de amparo en defensa de sus derechos sobre las tierras (Art. 43 CN: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantía reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley").
La legitimación enunciada fue reconocida en la sentencia dictada el 24/03/2000 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Pico Truncado, provincia de Santa Cruz, en los autos "Paisman, Rubén Alejandro c/ Consejo Agrario Provincial s/ acción de amparo", al aceptar la demanda promovida por el cacique tehuelche Rubén Alejandro Paisman. Declaró la inconstitucionalidad de normativas locales y revocó adjudicaciones unipersonales de tierras, transformándolas en "adjudicación comunitaria a favor de todos los descendientes indígenas-tehuelches de Don Francisco de Vera".
La acción meramente declarativa, reglada por los Códigos procesales, también puede constituir un recurso judicial idóneo para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica.
Los pueblos indígenas pueden ejercer las acciones indemnizatorias correspondientes para resarcir el daño sufrido en sus derechos sobre las tierras ya por invocación de un delito civil o de un cuasidelito (Art. 1072, 1094, 1095, 1109 y conc. Del Código Civil).
También pueden ejercer las defensas judiciales de naturaleza penal: por ejemplo: por delito de usurpación, estafa u otras figuras delictivas afines, que las pueblos indígenas están legitimados a promover en resguardo de los derechos sobre las tierras.
5) Prevención y sanción: el Art. 18 de la Convención dispone que las leyes deberán: "prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos" y que "los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones".
Se trata de sancionar tanto la desposesión de las tierras como la turbación en el ejercicio de los derechos sobre ellas. Las medidas sancionatorias pueden ser tanto civiles (de tipo pecuniario), como penales, a través del diseño de tipos delictivos ajustados a la problemática.
La prevención de estos ilícitos no se no se alcanzará tan sólo con el impedimento efectivo de esas infracciones, por las vías legales que correspondan, sino además mediante la difusión de derechos indígenas por los medios de comunicación, su inclusión en los programas educativos de las distintas instituciones, por la presencia activa de eventuales instituciones estatales que se ocupen de la cuestión indígena (INAI) y en general a través de la asunción por la comunidad de las proyecciones de la temática aborigen y para que los propios indígenas tomen conciencia de los derechos que les asisten y de cómo ejercerlos. Ello explica el dictado, en el 2002, de la Ley N° 25.607 de "Campaña de Difusión de los Derechos de los Pueblos Indígenas".
6) La costumbre y la ignorancia de las leyes: el Art. 17 en su inciso 3° establece: "Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos". El Convenio impone aquí la concreción de otras peculiares medidas de prevención. La norma guarda sustancial semejanza con el Art. 13 inc. 2° del Convenio N° 107. La alusión al aprovechamiento por personas extrañas que realiza el precepto es parangonable con el instituto de la "lesión" que regula el Código Civil Argentino en el Art. 954 del C.C.
Se debe tener en cuenta que el Convenio tiene en cuenta la ignorancia de las leyes y el error de derecho lo que importa una excepción a la regla general del derecho argentino, en el sentido de que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley" (Art. 20 del C.C, concordante con el Art. 923 del C.C).
La ignorancia de la ley en el ámbito de los pueblos indígenas constituye un supuesto de excepción a la pauta general de que la ley se presume conocida y que la ignorancia de su existencia no es invocable como causal de excusación.
7) Desarrollo de las tierras: en coherencia con la filosofía de la Convención que se orienta a la perdurabilidad de los pueblos indígenas, el Art. 19 en su inc. b), dispone que se debe garantizar a los pueblos indígenas interesados, en condiciones equivalentes con otros sectores de la población, "el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen", a través de los programas agrarios nacionales.
8) Traslados: el principio general en el Convenio 169 consiste en la prohibición de que los pueblos sean trasladados de las tierras ocupadas por ellos. Así, el Art. 16 inciso 1), dispone: "A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan".
El principio general reconoce excepciones, en primer lugar el traslado solo puede disponerse "excepcionalmente" y siempre que la "reubicación se considere necesaria" (Art. 16 inciso 2°).
Ante la decisión del traslado pueden presentarse dos alternativas:
a) Que el pueblo preste su consentimiento al traslado;
b) Que el pueblo rechace el traslado.
En el primer caso, el Convenio procura garantizar que la decisión sea espontánea y que se tome con la debida información previa, pues exige que el consentimiento debe ser "dado libremente y con conocimiento de causa".
En el segundo caso, sólo podrá efectivizarse el traslado y reubicación, luego de una discusión amplia en el seno de la comunidad en la que participen los pueblos indígenas involucrados. Por ello, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados"
9) Derecho de regreso: en el Art. 16 inciso 3° se reconoce el derecho de los pueblos a recuperar la propiedad y posesión de las tierras tradicionalmente ocupadas de las que hubieran sido trasladados, cuando cesaren las causas que motivaron su desplazamiento. En este sentido, afirma: "Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho a regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación".
El reconocimiento de este derecho de regreso tiene su causa en el vínculo especial que los indígenas mantienen con la tierra, el que reviste hasta connotaciones espirituales.
La Conferencia Episcopal Argentina tuvo en miras los perfiles espirituales de la cuestión y dijo, a través del Documento base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984:
"El aborigen sin tierra no es aborigen. Para ellos la tierra no es una simple mercancía o un bien de producción y lucro. Es como un espacio cultural, el lugar de sus mitos y su historia. Es el hábitat de vida penetrada de tradiciones y valores. Es el lugar donde reposan sus antepasados. Es la madre tierra con quien conviven y mantienen una relación mística y religiosa (…). La tierra es en su concepción cultural un ámbito comunitario donde no se comprende lo mío ni lo tuyo. Es don, y por ello para ser compartido por todos, su relación con ella no es la del desequilibrio depredador, sino la de armonía".
Las tierras no sólo constituyen una demarcación administrativa para el aborigen, sino que representan un vínculo histórico, religioso, espiritual, que excede lo meramente jurídico formal.
Creo encontrar cierto paralelo entre el derecho de regreso de los pueblos indígenas y la acción de retrocesión, que permite a quien se le expropiara un bien recuperarlo, si se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o no se le diere destino alguno en determinado lapso (Arts. 35 y sigs. de la ley de expropiación 21.499).La comparación se asienta en que la acción de retrocesión responde a la idea de respetar los vínculos de pertenencia, que es uno de los fundamentos en los cuales subyace la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, en el caso sobre la tierra, pues se justifica la transferencia de la propiedad al Estado sólo ante incuestionables razones de utilidad pública, traducida efectivamente en los hechos. Claro está que la noción de pertenencia acentúa su importancia en el "derecho de regreso", dado que el retorno se circunscribe a las "tierras tradicionales" o sea, a las tradicionalmente ocupadas.
Si el regreso no fuera posible, los pueblos deberán recibir tierras sustitutas (Art. 16 inciso 4°). La mentada imposibilidad de regreso deberá surgir de un "acuerdo" entre el pueblo y el Estado, en el cual aquél explicita o tácitamente reconocerá el impedimento de retorno; "o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados". Estos procedimientos deberán resguardar el derecho de los pueblos a ser oídos y de insistir en el traslado si los obstáculos fueran falaces, todo lo cual podrán hacerlo valer incluso en la instancia judicial.
La Convención concede los pueblos interesados una opción por el sucedáneo de la indemnización. Ese es el alcance del párrafo final del Art. 16 inciso 4°, que expresa: "Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas". La opción no sólo recae sobre la aceptación de una indemnización sustitutiva, sino también sobre la posibilidad de elegir que lo sea en dinero o "en especie". Todo lo que conducirá al avenimiento sobre la modalidad indemnizatoria y a su magnitud, y en su caso, se dilucidará el conflicto por las vías judiciales.
10) Indemnización plena: el Art. 16 inciso 5° establece: "Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento".
La propiedad comunitaria indígena como derecho real autónomo
Se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene un indudable contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (Constitución Nacional), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas. Otorga a la comunidad titular los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, el "ius persequendi", o derecho de persecución y el "ius preferendi", o derecho de preferencia, ambos oponibles "erga omnes".
Es un derecho real autónomo. Presenta algunas semejanzas con el dominio y el condominio, en el caso de las tierras tradicionalmente ocupadas con exclusividad, o asignadas para el desarrollo humano en propiedad exclusiva o en las sustitutas de ambas; o parangones con derechos reales de disfrute (usufructo, servidumbre, etc.), en los restantes casos, en que no es exclusiva la ocupación originaria, la asignación posterior o la sustitución de algunas de ellas por traslado.
Identificar la propiedad comunitaria indígena con las formas tradicionales de propiedad, importa desconocer las profundas diferencias que existen entre ellas.
En un antiguo fallo la CSJN "Guari Lorenzo c/Provincia de Jujuy y sucesores de Fernando Campero", del 9 de septiembre de 1929 (Fallos 155:302), en la creencia de que los únicos derechos reales aceptables eran los regulados con ese carácter en el Código Civil, puso énfasis en que no existía otro tipo de propiedad comunitaria más que la del condominio. Se infiere, así, que la Corte Federal distinguió implícitamente la distinta naturaleza de los derechos reales del Código Civil y la de la propiedad comunitaria indígena, por entonces no reconocida legalmente.
Germán Bidart Campos, en un dictamen sobre los derechos históricos de la Comunidad Mapuche Véasea de la provincia de Neuquén, del 6 de noviembre de 1997, producido en su condición de Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas Dr. Ambrosio I. Gioja, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, expuso ideas concordantes con las defendidas en el texto: "El Art. 75 inciso 17 prevé en forma operativa y directa un régimen diferente a la normativa del Código Civil en materia de propiedad y derecho sucesorio".
En punto a la publicidad de este derecho real autónomo, teniendo en cuenta que la propiedad comunitaria tiene normalmente como fuente a la ley, no requiere inscripción registral para su publicidad frente a terceros interesados de buena fe, ya que esta registración sólo es exigible respecto de los derechos reales inmobiliarios con fuente en negocios jurídicos entre vivos.
En los casos particulares de las otras tierras "aptas y suficientes para el desarrollo humano" y de las "sustitutas" por traslado, dado que la fuente no es la ley, sino el acto estatal de adjudicación, que dispone la transferencia de la propiedad o de la utilización temporaria de las tierras, es sostenible la necesidad de registración para la oponibilidad a los terceros antes connotados (Arts. 2505 C.C y 2, 20 y 22 de la Ley 17.801).
La propiedad comunitaria es un derecho real sobre cosa propia. Tal vez no haya errado el constituyente en decir propiedad, porque no es dominio, ni siquiera un condominio con indivisión forzosa; es una propiedad especial.
Entre los caracteres de la propiedad comunitaria indígena distingo:
1) Perpetuidad: aunque la Constitución no explicita acerca de la duración de este particular derecho real, no debemos dudar de su carácter perpetuo.
Esta propiedad es perpetua porque no se extingue por el no uso, a la manera del derecho real de dominio (Art. 2510 C.C). Ni siquiera se extingue por el no uso, si la asignación en propiedad lo es a través de un derecho real de grado menor, como el usufructo, la servidumbre, etc. También es perpetua porque la propiedad comunitaria indígena en ningún caso puede ser subordinada a plazos o condiciones resolutorios. De ello se infiere que la perpetuidad tiene rasgos más acentuados en esta propiedad que en el dominio regulado por el Código Civil, pues éste sí puede sujetarse a plazos o condiciones resolutorios (Art. 2507, 2661 y conc C.C).
La perpetuidad característica de la propiedad comunitaria indígena resultante de la Constitución Nacional contrasta con la temporalidad de la propiedad indígena encuadrada en la Ley N° 23.302 y su decreto reglamentario 155/89, a tenor de su revocabilidad. A partir de ello podemos afirmar que la mencionada ley ha quedado vacía de contenido en el mencionado aspecto por la vigencia de la Constitución Nacional.
2) Exclusividad: con semejanza con el dominio (Art. 2508 C.C), es una propiedad exclusiva, pues sólo puede tener un único titular; la comunidad indígena respectiva.
3) Ausencia de absolutez: es habitual calificar al dominio del Código Civil como absoluto, en tanto es el derecho real con mayor contenido que reconoce ese Ordenamiento. En cambio, la propiedad comunitaria indígena no ostenta ese carácter, pues carece de toda posibilidad de disposición jurídica.
La indisponibilidad e inembargabilidad de la propiedad comunitaria indígena
La Constitución Nacional establece, con relación a las tierras, que: "ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos". Estas limitaciones alcanzan a las cuatro categorías de tierras que hemos enunciado al describir el objeto de la propiedad comunitaria indígena, es decir: Tierras que tradicionalmente ocupan; Tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades y de subsistencia; Tierras adicionales "aptas y suficientes para el desarrollo humano"; Tierras sustitutas para traslado.
La prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena titular de la propiedad respectiva no puede transmitirla a nadie, ni siquiera a otra comunidad o a algún miembro en particular de una de ellas; o sea que la inalienabilidad es absoluta. La inalienabilidad o intransmisibilidad, entendidas como sinónimo, importa que el impedimento de desprenderse de la propiedad no pueda eludirse a través de ningún tipo de transmisión. Así, es imposible la venta, la donación, la permuta, la constitución de fideicomiso, etc.
Si la asignación de la tierra lo fue en condición de derecho real a la manera de dominio, no se podrá enajenar la propiedad de aquélla. Igualmente está impedida la posibilidad de transmitir eventuales derechos reales de grado menor, como el usufructo, el uso, la superficie forestal, etc.
La imposibilidad de gravar la tierra y con mayor razón los derechos de grado menor veda la constitución de cualquier derecho real como la hipoteca, la anticresis, el usufructo, la servidumbre, la superficie forestal.
La directiva de la Constitución Nacional se presenta como una suerte de antítesis del principio de la enajenabilidad de la propiedad individual, que tiene su más clara expresión en el Art. 2612 del Código Civil. En este sentido la propiedad comunitaria indígena se acerca a la propiedad que le corresponde al Estado sobre los bienes de dominio público, que tampoco son por regla enajenables.
La Ley 23.302 había limitado la enajenación de las tierras adjudicadas bajo su régimen al transcurso del plazo de veinte años (20) a contar desde la fecha de otorgamiento del título pertinente (Art. 11) y el Art. 21 del Decreto Reglamentario 155/89 dispuso que no eran transferibles "sin autorización del INAI", por cierto que dicha autorización era sólo necesaria durante la vigencia del plazo de inalienabilidad -20 años- ya que fenecido el plazo, la ley 23.302 declaraba la libre disponibilidad de las tierras.
Pienso que es más beneficiosa la inalienabilidad absoluta y permanente que establece el Art. 75 inc. 17 de la CN, puesto que si se tiende a la reparación histórica y a la protección efectiva de las comunidades indígenas, ese fin podría malograrse por la desaparición de la tierra como base de sustento económico-social y cultural de la comunidad o por exponer a los indígenas al riesgo de las maniobras de aprovechamiento por parte de terceros.
La prohibición de enajenación, de constitución de gravámenes y la regla de la inembargabilidad sin excepciones constituyen claras medidas de acción positiva tendientes a afianzar la pluralidad étnica y cultural cuya preexistencia reconoce la Ley Fundamental. En doctrina se ha justificado la restricción a la libre disponibilidad en estos términos: "Esto es así por la unión indisoluble entre la identidad étnica de los pueblos indígenas y los territorios que ocupan tradicionalmente".
Conclusión
Al llegar al final de la exposición sobre la problemática particular de la tierra, debo señalar que existen otras no menos importantes, que también deben ser solucionadas por el Estado argentino y los estados provinciales y municipales para garantizar de modo pleno este derecho y que ya no son ajenas a nadie como son:
Los desalojos colectivos de los pueblos indígenas de sus tierras.
La utilización por los gobiernos de la amenaza a través de organizaciones políticas con negar derechos a los indígenas, sino acceden a reclamar sin manifestaciones públicas.
La privación de la vida y de la libertad personal por parte de los agentes de seguridad a quienes se manifiestan pacíficamente en la vía pública.
La falta de consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas acerca de la utilización de los recursos naturales por parte de empresas privadas.
La ausencia del Estado Nacional y algunos Estados provinciales de controles efectivos sobre la explotación racional de los recursos naturales en la propiedad comunitaria indígena.
Podríamos seguir enumerando más vulneraciones de derechos, pero entendemos que con la amplitud de los ya citados los demás se entienden como implícitamente derivados de ellos.
Para finalizar cito el Expediente N° 68 que fuera presentado a la Comisión "Nuevos Derechos y Garantías" de la Convención Nacional Constituyente de 1994, como propuesta de nuevo texto del Art. 67 inciso 15° de la Constitución Nacional por el Convencional Horacio Rosatti, con especial acento en la problemática de la tierra donde se recomendó reconocer a los indígenas, entre otros, los siguientes derechos: "a) La propiedad sobre los territorios que tradicionalmente habitan y el derecho de participar en el control y utilización de sus recursos; b) Su arraigo territorial. En caso de ser necesario el traslado y la reubicación de las comunidades según las condiciones y requisitos que establecen las leyes, deberá garantizarse el pleno conocimiento de esas circunstancias por parte de los interesados y adjudicárseles en propiedad tierras de similares condiciones jurídicas, geográficas y económicas que las que ocupaban". Entre sus extensos fundamentos, rescatamos su adhesión al criterio "que procura congeniar la identidad socio-cultural del aborigen dentro de un contexto jurídico-político de mayor escala. En el intento de compatibilizar lo particular con lo general, lo singular con lo universal, con el convencimiento de que el pluralismo étnico enriquece la vitalidad de una nación en lugar de constituir un estorbo para su desarrollo".
Bibliografía y jurisprudencia consultada
Bibliografía:
1) Juan Manuel Salgado y María Micaela Gomíz "Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas: Su aplicación en el derecho interno argentino". Observatorio de Derechos Humanos de pueblos Indígenas (ODHPI). Segunda Edición, Neuquén, 2010.
2) Susana Albanesse "Derecho de los pueblos indígenas" en "La Aplicación de los Tratados sobre derechos humanos en al ámbito local, La experiencia de una década" .Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores), págs. 781 a 809. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2007.
3) Jorge H. Alterini, Pablo M. Corna y Gabriela A. Vázquez "Propiedad Indígena" .Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, Julio de 2005.
Jurisprudencia:
1) Comunidad Indígena Mayagna Sumo de Awas Tigni c/ República de Nicaragua (Año 2001).
2) Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Provincia de Salta (30/09/2008).
3) Provincia de Río Negro c/ Valle Nicolás desalojo, sumarísimo (30/10/2013).
Autor:
Milton Gabinetti
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