Alienación parental y los derechos de las niñas, niños y adolescentes en México

BORRADOR/AVANCES

CAPÍTULO PRIMERO

ALIENACIÓN PARENTAL Y LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Orígenes del concepto alienación infantil

En el siglo pasado la posesión de estado de hijo requería tres elementos: nomen, tractatus y fama[1](que el presunto hijo fuese conocido con el nombre del presunto padre, que además fuera tratado como hijo por éste y que fuera tenido por hijo por los miembros de la comunidad. El concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona estuviese emplazada en el estado de familia respectivo.

Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado; así el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vínculo biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado.

. Las acciones de estado no deben confundirse con las que simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil, vinculadas al estado de familia por errores que contienen.

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas (cuyo ejercicio constituye, modifica o extingue un estado de familia determinado, ej. sentencia de divorcio) o declarativas (aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar, ej. si prospera la impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en la realidad previa a la constitución del título de estado de hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.

La alienación parental se ha abordado desde diversos enfoques, destaca el enfoque psicológico ya que un psiquiatra en su práctica privada fue el primero en llamar así a un patrón de conductas realizadas por cónyuges durante situaciones derivadas de divorcios conflictivos hacia sus hijos.

En 1985, Richard Gardner, psiquiatra y psicoanalista estadounidense, creó el término Síndrome de Alienación Parental, después de evaluar diversos casos de divorcios conflictivos o destructivos, para referir al conjunto de comportamientos que resultan del proceso por el que la madre o el padre, mediante distintas estrategias, transforman la conciencia de sus hijos, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con el otro. Ello implica que el infante tendrá una idea distorsionada sobre uno de sus padres, contra el que se dirige el ataque; la alienación parental como tal no ha sido aceptada aún por la Organización Mundial de la Salud, ni por la Asociación Americana de Psiquiatría.

En la última versión del Manual estadístico y de diagnóstico de los trastornos mentales (DM5) del año 2013 no aparece como tal, pero se puede encontrar lo siguiente:

"El problema relacional entre padres e hijos ahora cuenta con una discusión en el análisis, explica que los problemas relacionales entre padres e hijos pueden incluir atribuciones negativas a las intenciones del progenitor, hostilidad hacia el mismo o que sea el chivo expiatorio, y sentimientos injustificados de distanciamiento".[2]

Lo anterior es una descripción de la experiencia del niño en la alienación parental, ya que el niño atribuye persistentes intenciones negativas a los sentimientos y comportamientos del progenitor rechazado. También, el niño es persistentemente hostil al mismo y lo culpa por todo lo malo que sucede.

En los procesos de estado de familia, tras la iniciación del proceso, el órgano judicial queda vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a modificar o extinguir la relación de derecho material en que se fundó la acción o pretensión. Así, el actor puede desistir del proceso o de su derecho, el demandado allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisión de jueces árbitros o de amigables componedores.

Para definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación (conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque excepcionalmente por la adopción).

La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas. La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales.

Niños afectados (por distress lo cual se traduce como estrés, aflicción,) por la relación parental es un importante nuevo diagnóstico. "Debe utilizarse cuando el objeto de atención clínica son los efectos negativos de la discordia en relación parental (por ejemplo altos niveles de conflicto, angustia o menosprecio) en un niño, niña o adolescente en la familia, incluidos efectos como trastornos mentales o físicos del niño". [3]

Es otra descripción sobre lo que produce la alienación parental; la cual por lo general aparece durante el curso de una separación o divorcio altamente conflictivo y que casi siempre implica menosprecio persistente hacia el progenitor alienado que es rechazado por el progenitor alienador.

Abuso o maltrato psicológico infantil es otro diagnóstico nuevo en el manual se define como:

"…actos verbales o simbólicos no accidentales de los padres o cuidadores que tienen un potencial razonable para producir daños psicológicos significativos en el niño, niña o adolescente".[4]

En el ámbito jurídico es un tema relativamente nuevo en nuestro país, el siete de septiembre de dos mil cuatro entraron en vigor reformas a los códigos Penal, Civil y de Procedimientos Civiles, referentes a la Guarda, Custodia y derechos de convivencia en el antes llamado Distrito Federal ahora Ciudad de México. En el Código Civil se incluyó el término del Síndrome de Alienación Parental, en el artículo 411.

Establecía que quien ejerciera la patria potestad (sic) debería procurar el respeto y acercamiento de los menores con el otro padre que también ejerza la patria potestad (sic). En consecuencia, cada uno de ellos debe evitar cualquier acto de manipulación o alienación parental encaminada a producir en los niños rencor o rechazo.

En diciembre de dos mil seis, la Asamblea Legislativa del entonces Distrito Federal ahora Ciudad de México, eliminó el concepto de SAP (Síndrome de Alienación Parental) del Código Civil, por la controversia que suscitó su inclusión. Los cambios legislativos incluyeron la figura jurídica de guarda y custodia compartida, por medio de la que se establece que las parejas separadas o divorciadas tienen los mismos derechos y obligaciones con los hijos.

La figura no puede quedar aislada ya que los derechos de los niñas, niños y adolescentes se ven vulnerados si la figura no es correctamente identificada, ya que un menor puede ser víctima de ella aún que sus padres no se encuentren en una situación de divorcio; por lo anterior, para abordar el tema de lo que oculta el lenguaje jurídico en el caso de la Ley de Protección de Derechos de Niñas, Niños Adolescentes y otras leyes, la alienación parental deberá encuadrarse dentro de la defensa de los derechos humanos extendiéndola a los menores; ya que también gozan de los derechos derivados del apartado dogmático de la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano y los derechos públicos subjetivos.

Estamos conscientes de las limitaciones conceptuales del término "alienación parental", por lo que se introducirá un concepto totalmente nuevo que rompa el paradigma y se ajuste a un modelo de armonización legislativa con la Ley Federal de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

¿Qué se entiende por niño (a), adolescente, menor?

Infante viene del latín fari hablar y de la negación in, "infante es el que no habla"[5]. Adolescente proviene de la palabra adolescere que significa crecer.

Menor desde el punto de vista jurídico, es la persona que con la experiencia de plenitud biológica que ésta abarca desde el momento del nacimiento viable hasta cumplir la mayoría de la edad, la ley restringe su capacidad, dando lugar a jurisdicciones especiales que lo salvaguardan.

En el artículo 22 del Código Civil Federal se establece que la capacidad jurídica se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, en el siguiente artículo la minoría de edad es una incapacidad que restringe la personalidad jurídica, los incapaces pueden actuar a través de sus representantes.

"La minoría de edad coloca a los niños en una situación de constante dependencia frente a los adultos, dejándolos sin la libertad de ejercicio de la facultad de algunos de sus derechos subjetivos". [6]La regla general en el aspecto civil es que el menor se encuentra colocado en la condición de incapaz, pero se le otorgan posibilidades emergentes conforme a disposiciones que con carácter de excepción y en razón de su edad se anticipan.

La Convención sobre Derechos del Niño en su artículo 1º define que: "Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad."[7], en esta definición no se encuentra el concepto de niña o adolescente.

1. Evolución del concepto niño.

Durante siglos el niño fue considerado como un miembro perteneciente a una familia pero no como un ente individual. En Roma con la figura del pater familias se asume que mientras los hijos fueran pequeños eran considerados como propiedad de la familia sometidos a la voluntad absoluta de su progenitor; se encontraba sometido a la potestad del pater, a la muerte de este un tutor asumiría el deber de cuidar al huérfano.

En la antigua Grecia las niñas y los niños hasta la edad de siete años estaban bajo el cuidado de la madre ayudada por una esclava, los niños eran enviados a la escuela, al igual que durante el imperio Romano donde la instrucción estaba orientada a forjar y templar el carácter del niño, pero se encontrzaaban considerados como parte del núcleo familiar pero sin voz ni voto en la misma familia.

En México por usos y costumbres, cuando un niño indígena nacía los padres consultaban a un adivino para averiguar el destino del niño, que era determinado por la fecha de nacimiento. Inmediatamente el niño era enseñado a trabajar arduamente en la vida. Se esperaba que el varón siguiera la profesión de su padre, además de ser un buen guerrero, la educación de la niña estaba encargada la madre de ella, en sus primeros años la enseñanza se limitaba a buenos consejos y a labores domésticas, era hasta la edad de 12 años donde ingresaban a escuelas según su linaje de nobles, guerreros o mercaderes.[8]

Cabe destacar que los primeros escritos en los que se menciona a la infancia fueron dedicados a la educación; en Europa la función educativa se traslada al monasterio adquiriendo tintes religiosos, la escuela del medievo incorporaba estudiantes sólo para permitirles conocer el cambio, la escuela moderna se situó como un espacio para la infancia.

A partir del siglo XVII, la escolarización de la infancia implica la infantilización de una importante fracción de la sociedad europea. La escuela moderna permite la existencia del actor, del cuerpo infantil y opera a partir de una suerte de violencia al dividirlos en edades y estableciendo distintos saberes.

En el siglo XVIII la infancia queda definitivamente separada de los adultos, los padres confían a sus hijos a las escuelas para que les ayuden en su tarea parental y formadora. Se escriben tratados sobre educación, entre ellos la obra de Rousseau[9]donde trata la trascendencia de las experiencias infantiles, la importancia del juego y la motivación para el aprendizaje.

En el siglo XIX hubo grandes avances en relación con la educación, hubo abundancia de legislación con relación a los niños, pero en ninguna se desafió la idea, tan firmemente sostenida por la ley común, de que los niños eran posesión de los padres.

Es hasta el siglo XX que aparece el concepto de menores pero para diferenciar a los incapaces. Con el surgimiento de la Convención por los Derechos del Niño, en los años 50, se logra que se considere al niño como un ser social con derechos y deberes. Establece que la sociedad y el Estado deben brindarle la protección, educación y atención para la satisfacción de sus necesidades básicas y para el logro de su bienestar integral.

Teorías psicológicas

Son elementos del vínculo familiar: el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y presupuesto indispensable para la existencia del vínculo familiar. La familia es una institución que responde a la ley natural.

El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar, por cuanto su existencia depende de la del vínculo biológico, ya que jamás puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El vínculo jurídico prevalece sobre el vínculo biológico, por más que se encuentre condicionado a él ya que lo califica.

Concordancias y discordancias. Como medio necesario para realizar el orden social los vínculos biológicos y jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen concordancias y discordancias. El derecho de familia está integrado por el conjunto de reglas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. Estas relaciones integran el derecho civil.

"En el derecho de familia, el orden público domina numerosas disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc. El interés familiar limita las facultades individuales."[10]

Como ya se mencionó, el denominado "síndrome de alienación parental" (SAP) fue propuesto por Richard A. Gardner (1985) como una alteración que ocurre en algunas rupturas conyugales muy conflictivas. En ella, los hijos presentan conductas que consisten en censurar, criticar y rechazar a uno de sus progenitores, descalificación que es injustificada y/o exagerada. A la hora de intentar una explicación de esas conductas, se ha considerado a la alienación parental como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir , obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Es una teoría pseudocientífica ya que la Asociación Americana de Psiquiatría no la reconoce como síndrome. El doctor Douglas Darnall, [11]desde el ámbito de la Psicología, quien además de su labor en la terapia, dicta cursos sobre el síndrome de alienación parental para profesionales. En septiembre de 1998 se edita su libro Divorce Casualties: Protecting Your Children From Parental Alienation (traducido como las bajas en el divorcio: protección de tus hijos de la alienación parental) y se encuentran en internet numerosos artículos suyos sobre la Alienación Parental como un síndrome, donde señala sus coincidencias y diferencias con las teorías de Gardner. De acuerdo a esta teoría los síntomas característicos del Síndrome de Alienación Parental según Douglas Darnall: Tabla 1. [12]

Tabla 1. Fuente: Véase nota 10. Elaboración: Douglas Darnall.

Darnall define la alienación parental, "como cualquier constelación de comportamientos, sean conscientes o inconscientes, que puedan provocar una perturbación en la relación del niño con su otro progenitor"[13].

Considera que la alienación es un proceso recíproco donde ambos padres quedan atrapados en su dinámica, se centra más en el comportamiento parental y menos en el papel del niño en la denigración del padre hecho víctima, puesto que el proceso de alienación puede comenzar antes de que el aborrecimiento del alienador se instale en las creencias del niño sobre el progenitor hecho víctima. Esta definición es necesaria si los padres están dispuestos a reconocer los riesgos de caer inconscientemente en patrones alienantes si no ejercen una acción correctiva. Con el tiempo los niños llegan a estar de acuerdo con la propaganda del padre alienador, es entonces ya demasiado tarde para prevenir los severos efectos del daño provocado por la alienación. Los padres divorciados necesitan entender que sus hijos precisan amar a ambos progenitores todo cuanto sea posible, aun cuando ellos haga tiempo que dejaron de amarse entre sí. Los padres deberían ayudar a sus hijos subrayando más las virtudes que los defectos del otro progenitor.

Diferenciándose de Gardner, Darnall afirma que es importante tener en cuenta que la alineación no es cuestión de un malo contra un bueno, el padre o madre víctima de la alineación. Los papeles cambian; puede que el mismo padre pueda ser víctima y alienador al mismo tiempo, dependiendo de cómo se comporte.

No es infrecuente que un padre víctima se desquite con comportamientos alienantes contra el otro progenitor. Llegado a ese punto los padres habrían intercambiado los roles. Este proceso podría ocurrir incluso antes que el S.A.P.(Síndrome de alienación parental) llegue a manifestarse.

El problema ahora es que en esta escalada de alineación mutua cada padre se desquita del otro a través de comportamientos alienantes. ¿Qué resulta de todo esto para los niños? Es un círculo vicioso que debe ser prevenido e interrumpido. Darnall afirma que la alienación es un proceso, no una persona y que es de la máxima importancia para todos los operadores de la justicia y la terapia entender la dinámica de la alienación parental, reconocer los comportamientos sintomáticos y saber ejecutar tácticas para combatir la disfunción.

1. Paradigma de la Alienación Parental

La alienación parental aparece como consecuencia directa de un divorcio altamente conflictivo en el proceso y por la obtención más ventajosa para alguno de los padres en la guarda y custodia caracterizándose por una situación prolongada de conflicto tras la separación, con violencia entre los progenitores que puede ser expresado, explícita o implícitamente a través del litigio en curso, con agresiones verbales, físicas, y maniobras de engaño. La no intervención oportuna y efectiva para el niño que está siendo sometido a este tipo de alejamiento de alguno de los padres, derivará en un sujeto mal adaptado y con una disfunción, llamada Alienación Parental, la cual es desconocida por la mayoría de aquellos que trabajan en el entorno jurídico jueces, abogados, fiscales, psicólogos, trabajadores sociales, etc.

Se entiende desde el punto de vista psicológico a la alienación parental como un trastorno caracterizado por el conjunto de patrones de conducta, consecuencias del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de su sus hijos, mediante distintas estrategias, con el objetivo de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición.

Sólo en los divorcios altamente conflictivos existe una presencia de la Alienación en la que los niños son involucrados en el conflicto de los padres y se ven incapaces de manejar la situación de manera que puedan preservar una relación afectuosa con ambos. De esta manera, los niños se ponen del lado de uno de los progenitores y en contra del otro y participan en la batalla como aliados del alienador que es visto como "el bueno" frente al otro padre, que se contempla como "el malo".

El psicólogo José Manuela Aguilar Cuenca en su obra expone que el síndrome de alienación parental "es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición". [14]es renuencia generada en el menor hacia uno de sus padres.

Desde el punto de vista jurídico con la idea del psicólogo citado en el párrafo inmediato anterior, las consecuencias de transformación de conciencia impiden que el menor pueda entender las implicaciones de su decisión; dependiendo de la edad de la niña, niño o adolescente de decidir con quién quiere vivir en el ejercicio de su derecho fundamental de ser oído y expresarse libremente, y el principal su derecho de identidad.

A. Primeros intentos de normatividad del paradigma de la alienación en México

Como antecedentes, la Alienación Parental en la ciudad de México ha sido promovida desde el 2012 y durante 2013 para ser adicionada como propuesta con la modificación al artículo 444 fracción IV y adicionar el artículo 201 Ter del Código Penal, encabezada esta propuesta por el diputado José Antonio Zepeda Segura legislador de la cámara de Diputados para el Distrito Federal, así como por el diputado Rafael Medina Pederzini, donde éste proponía lo siguiente para modificar el artículo referido del Código Civil del antes Distrito Federal:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

I. …

II. …

III. .

IV. Cuando se ejerzan conductas consideradas como Síndrome de Alienación Parental, de acuerdo con el diagnóstico psicológico realizado por perito en la materia de conformidad con el último párrafo del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.[15]

La alienación parental conceptualizada desde un paradigma psicológico y únicamente evaluada y detectada por un perito especialista en la materia, en el manual llamado popularmente como la biblia de la psiquiatría, la alienación no es mencionada como tal, mucho menos como un síndrome. En el ámbito jurídico el concepto de alienación parental debe cambiar de concepto y ámbito, como una conducta que debe ser normada, describiendo la conducta y no sólo como causal para la actualización de una hipótesis.

B. Estrategias Preventivas de la Alienación en México

A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia total de tales vínculos, como ocurre en el caso del soltero.

El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia. El estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible.

Características.

1.- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares.

2.- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial.

3.- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos).

4.- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los derechos que de él derivan.

5.- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ej. El estado de casado puede transformarse en estado de soltero.

6.- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio.

7.- IMPRESCRIPTIBILIDAD. "El transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, como por ejemplo la del artículo 258 del Código Civil, referido a la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia)."[16]

Cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.

"El acto jurídico familiar es una especie dentro del género acto jurídico. La teoría general del acto jurídico (sus presupuestos y condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al acto jurídico familiar, aunque el contenido de estas relaciones esté predeterminado por la ley."[17]

El Sistema Nacional del Desarrollo Integral de la Familia desde el año 2009 ha establecido una estrategia denominada Estrategia de Promoción del Buen Trato en las Familias ya que las relaciones empieza por el establecimiento de vínculos afectivos orientados a la construcción y reconstrucción de aprendizajes conscientes e inconscientes todo ello en el seno familiar.

La estrategia[18]parte de que algunos factores que pueden favorecer a las niñas, niños y adolescentes es por medio de un ejercicio de parentalidad bientratante; cuyos objetivos son:

a) Enfrentar con eficacia las crisis y las adversidades persistentes, movilizando sus recursos para ser flexibles en la búsqueda de un equilibrio.

b) Buscar una conexión y re conexión de las relaciones gracias al apoyo mutuo, la colaboración y el compromiso, el respeto por las necesidades, las diferencias y las fronteras individuales.

c) Ejercer un liderazgo fuerte que les permita amortiguar el estrés y re organizarse, a fin de adaptarse a las condiciones cambiantes.

La conceptualización de la alienación parental es reducida a una prevención asistencial sin englobar el cumplimiento del Interés Superior de la niña, niño y adolescente a un derecho que debe ser protegido fuera del marco asistencial.

Teorías jurídicas

El maestro Rafael de Pina define:

"El derecho civil es el conjunto de normas jurídicas referentes a las relaciones entre las personas en el campo estrictamente particular, y se puede considerar como la Rama de la Ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio de las instituciones civiles"[19].

Se dice entonces que es aquella rama que establece normas jurídicas que tiene relación con las personas. Este constituye el mayor campo en el Derecho Privado.

En el derecho se distinguen generalmente dos grupos de personas: físicas y morales, por persona física se entiende el sujeto individual racional; es decir, el ser humano que es titular de derechos y obligaciones. Por persona moral se entiende a la asociación de dos o más personas físicas a quienes el derecho otorga la posibilidad de ser titulares de derechos y obligaciones; es decir les reconoce personalidad jurídica.

Este proyecto de investigación se está desarrollando desde una perspectiva normativista, tomando como punto de partida la esencia del positivismo así como la visión moderna de la teoría de los derechos fundamentales, es decir desarrollando una postura positivista incluyente para poder proponer una norma que regule la alienación parental desde la óptica netamente positivista en la aplicación de la norma.

1. Positivismo

Es la teoría opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no válida si no es justa; es la concepción ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que, una norma jurídica es justa si es válida.

La justicia es la consagración de la validez y la validez es la consagración de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurídico. Confunden las reglas impuestas y formalmente válidas que a menudo son también vacías de contenido.

Es la realidad social en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen las reglas de conducta que los gobiernan.

Levi positivista relativo, no reconoce valores absolutos de justicia, en cambio diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser válido sin ser justo.

Kelsen sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para Hans Kelsen el problema de la justicia, es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez.

Thomas Hobbes con su teoría de positivismo jurídico le da un vuelco total al iusnaturalismo clásico, pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbe solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar prohibido. ¿Por qué la conclusión radical de Hobbes? Se puede entender que es deductivo, y como todos los deductivos para él lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa sosteniendo que en el estado de naturaleza como todos están a merced de los propios instintos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.[20]

Lo que nos conlleva a entender que en el positivismo el derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relación jurídica, y se expresa mediante una proposición.

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica, es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).

Para Passerin D`Entrèves,[21] hay tres tipos de Positivismo Jurídico.

• a) El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.

• b) El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.

• c) Lógico. Es el más complejo según D`Entrèves, debido a la influencia de Kelsen.

El positivismo lógico

Sus características son:

Identificación del pensamiento con símbolos

El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formal con validez el sí.

Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, porque se estructura en un sistema lógico coherente.

Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho[22]

De acuerdo con Edgar Bodenhermer,[23] la Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica.

Con palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho como el "conocimiento de normas".

Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas a cabo para su cumplimiento por el Estado, donde Estado es igual a derecho.

La filosofía Positiva de Comte

Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia cosnsiste en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.[24]

Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción mágico-religioso.); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la científica (una concepción racional experimental de las cosa)[25], a lo que conlleva a analizar a Bobbio.

A. Positivismo Jurídico (tesis de Norberto Bobbio)

Se tiene forzosamente que enmarcar tres aspectos del positivismo como brevemente se expuso en los párrafos anteriores, los cuales son:

El positivismo es una manera especial del estudio del derecho.

El término positivista es el que adopta frente al derecho una actitud no valoradora, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico se basa exclusivamente en datos verificables.

La mentalidad positivista de acuerdo a Bobbio no incluye definiciones de tipo teleológico. Por lo que se puede entender al derecho positivo como "al conjunto de preceptos creados de acuerdo con las reglas preestablecidas que son normalmente cumplidos por los particulares o aplicados por los órganos jurisdiccionales, aquella designación puede referirse a toda teoría del derecho que parte del supuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, lo que no implica la tesis de que sea el único.

Es una concepción específica del derecho.

Esto se puede entender como a la definición del derecho, la teoría de la coactividad, que por derecho se entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza o que reglamentan el uso de ésta dentro de un conglomerado social.

Se define a la norma jurídica como los precepto que tiene carácter de mandato, conexas a la supremacía de la legislación así como acerca del orden jurídico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la integridad, es decir la ausencia de lagunas y en forma subordinada el de coherencia que excluye antinomias.

Constituye una ideología de la justicia.

Como ideología el positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es por el sólo hecho de existir, un valor positivo independiente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal.[26], ahora según Hart se sintetiza lo que a continuación se expone.

B. Tesis del Positivismo Jurídico según Hart

De acuerdo a juicio de Herbert Hart[27]la regla de reconocimiento es el instrumento a través del cual se identifican las normas jurídicas de una comunidad. Si el positivismo se basara en esto de la regla de reconocimiento, cualquier teoría del derecho incluso las teorías iusnaturalistas podrían ser reducidas a una versión del positivismo, debido a que todas las teorías jurídicas intentan ofrecer un estándar o conjunto de estándares que permitan identificar lo jurídico.

En la opinión de Hart, el fundmento de un sistema jurídico no se encuentra en Dios ni en la naturaleza ni tampoco en la moral, sino en un hecho social, dado que el instrumento que sirve para identificar el derecho, la regla de reconocimiento es una práctica social.

La existencia del derecho como el último criterio de validez jurídica derivan de la práctica de los jueces y tribunales de aceptar la regla de reconocimiento, la tesis de las fuentes sociales del derecho no quiere decir otra cosa que el origen de todo derecho es siempre un hecho.

De todo esto surge su tesis de separación:

Existen multitud de conexiones entre el derecho y la moral, esta tesis implica no que no pueda producirse una conexión contingente entre derecho y moral, ni tampoco dicha conexión en un momento dado no pueda ser necesaria en un determinado sistema jurídico.

Dicha conexión no es nunca necesaria con carácter general. Lo que pretende refutarse a través de la tesis es la afirmación de que la conexión entre derecho y moral sea uno de los rasgos definitorios del concepto del derecho, y por tanto un concepto válido para todo sistema jurídico.

Tesis de la Discrecionalidad Judicial

Cuando se constate la existencia de un caso no previsto ni regulado por el derecho, cuando es indefinido o incompleto, el juez deberá ejercer su discrecionalidad y crear derecho aplicable para resolver el caso en concreto.

C. Derechos fundamentales en el positivismo

Desde una perspectiva positivista, los derechos fundamentales son aquellos derechos públicos subjetivos que encuentran su fundamento, más precisamente dicho su reconocimiento en la Constitución por lo cual tienen eficacia jurídica aún frente al legislador democrático.

Para el modelo positivista, los derechos fundamentales traen causa en la decisión adoptada por el Estado, entendiéndose que no hay derechos anteriores a éste, sólo existe y existirá el derecho positivo derivado o producido de los actos del Estado a través de sus órganos que son los que producen los derechos.

La teoría positivista se sustenta en la idea de constitucionalización de los derechos fundamentales, en función de la eficacia jurídica reforzada que implica para aquéllos. Los derechos son fundamentales por su rango al estar contenidos en la Ley Suprema, lo que se entiende en que su supremacía consiste en la eficacia directa de tales derechos en la disponibilidad de sus titulares.[28] Por lo tanto puede entender desde la perspectiva positivista:

Son derechos fundamentales los derechos producidos por el Estado, previstos y garantizados judicialmente en una Constitución, su incorporación a la Constitución genera que su contenido vincule al poder público; son indisponibles para el legislador, constituyendo una protección de las minorías frente a las mayorías.[29]