Resumen del expediente civil (página 3)

11. D O C T R I N A

ASESINATO

ANTECEDENTES Y SISTEMÁTICA LEGISLATIVA

El asesinato como precepto ubicado en el artículo 108 del Código Penal registra como antecedente inmediato el art. 152° Código Penal de 1924 que fue modificado, sucesivamente, por las reformas de los Decretos Leyes Nº 10976, 18968 y 19910, disposición última cuya duración logró extenderse hasta la vigencia del nuevo Código Penal. El aludido precepto (art. 6 del D.L. N2 19910), respecto a la regulación primigenia, logró agregar el elemento ‘a sabiendas’ y suprimir el apócope "gran" referido a la "CRUELDAD".

Entre la regulación del asesinato efectuada por el Código Penal de 1991 y su antecedente próximo, el Código Penal de 1924, no existen mayores diferencias que no sean las de técnica legislativa y aquella que contempla una ligera modificación acerca de alguna idea que se pretende precisar con mayor claridad como es el caso de la alevosía.

El cambio más significativo instaurado por el codificador de 1991 consistió en emplear una mejor técnica en la selección de los elementos constitutivos del asesinato, habiendo logrado una mayor claridad en virtud a su mejor redacción. A los tres incisos que agrupaban las diversas circunstancias del asesinato, el legislador del 91 agregó un inciso más en donde ubica e independiza la característica del causar "la muerte por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" circunstancia que se hallaba inscrita en la regulación precedente (art. 152) junto a la "perfidia, crueldad o veneno".

Como puede verse el legislador de 1991 no filtró, ni añadió circunstancia agravante alguna en el asesinato, sino que, simplemente, dio un mejor alojamiento sistemático a las ya existentes, a la par que solucionaba un presunto oscurantismo imputable al Código de 1924 en donde el empleo de la frase ‘de otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas", junto a la perfidia, crueldad o veneno hacía pensar que para la presencia de las aludidas circunstancias (perfidia, crueldad y veneno) era necesario exigir la concurrencia de un efectivo peligro para la vida o la salud de un gran número de personas, requisito verdaderamente absurdo y superfluo que, sin embargo, la ley derogada se encargaba de destacar en un defecto de redacción.

Otra diferencia merecedora de relevancia en la regulación del asesinato —si se lo compara con la normatividad anterior— es el cambio conceptual de la perfidia presente en el inc. 3 del art. 152 Código Penal de 1924 por el de la alevosía, giro y terminología de hondas consecuencias en cuanto a contenido que luego analizaremos.

Sin embargo, luego de la expedición del Código Penal se ha producido una modificación legislativa en los delitos contra la vida. Así, el Decreto Legislativo Nº 896, contra todo pronóstico, no sólo ha modificado la penalidad del Asesinato, elevándola, sino que ha introducido cambios sustanciales en su sistemática y regulación legal.

Destaca, por ejemplo, la introducción de una nueva agravante: el placer (inc. 1) y la modificación de la circunstancia del veneno, la cual ha cambiado de lugar y que, de encontrarse al lado de la alevosía y la crueldad (inc 3), ha pasado a constituir una circunstancia de peligro común (inc. 4). El veneno, pareciera, que tanto ha perdido la calidad de medio insidioso, tal como lo entendía un sector de la doctrina, como el de sustancia que porta una especial disvaliosidad. Pues, ahora sólo es un medio que agrava la penalidad en la medida que ponga en peligro a otras personas (dos o más). No creemos que la modificación legislativa haya sido afortunada, pues se ha despojado al veneno, en el mejor de los casos, del sentido histórico que tenía, y que es el de ser un medio reprobable, para convertirse en una agravante de peligro común.

Como muchas otras veces nuestro legislador, lejos de plantear su absoluta supresión, tal como abogan serios criterios político criminales, ha incurrido en una modificación legislativa irreflexiva y precipitada que sin duda pronto ha de ser corregida.

Debemos poner de relieve que el codificador patrio cuando abordó la composición del Asesinato basó sus análisis en la redacción de la misma figura efectuada por el Código Penal de 1924, de donde obtuvo la fuente principal para su actual redacción. De allí que puedan verse reproducidas en el art. 108, en sus diversos incisos, los elementos informantes del asesinato como la ferocidad, el lucro, el facilitar y ocultar otro delito, la crueldad, el veneno, la alevosía (antes perfidia) y el fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas.

La redacción del asesinato en la legislación peruana presenta un frondoso catálogo de circunstancias que se resiente con el criterio mayoritario prevaleciente en la legislación comparada que al regular el asesinato reduce al mínimo la enunciación de las circunstancias informantes todo ello en virtud a la confianza que la ley extranjera deposita en sus jueces que aplican las circunstancias agravantes contenidas en la parte general de su Código Penal.

Pese a todo, creemos, que no es tan equivocado y errático el criterio del legislador peruano cuando fija de modo minucioso las circunstancias constitutivas del asesinato, dado que en nuestra legislación, a diferencia de lo que sucede en algún derecho extranjero, no se regula de modo expreso y fehaciente las circunstancias agravantes en la parte general del Código Penal; ausencia u omisión de la que es consciente el legislador nacional cuando incorpora un casuismo frondoso en la parte especial, tal como ocurre con el asesinato.

CARACTERÍSTICAS DEL TIPO:

El art. 108 Código Penal destaca, entre otras peculiaridades, por las características siguientes:

a) Es un delito común. – Puede ser cometido por cualquier persona, varón o mujer, extranjero o nacional. La redacción del tipo no requiere la concurrencia de alguna cualidad personal especial por parte del autor del delito. A diferencia del parricidio el asesinato no puede ser considerado como un delito especial ya sea propio o impropio.

b) Es un tipo autónomo. – Dado que el asesinato como el parricidio poseen una jerarquía valorativa propia, respecto a los demás delitos contra la vida la prohibición penal radica no sólo en prohibir la muerte, sino en prohibir la muerte por alevosía, veneno, por crueldad o ferocidad. La disvaliosidad de la acción viene dada no sólo por el matar sino en el hecho de matar con una especial motivación, o por el empleo de un especial medio o por concurrir una determinada tendencia. En pocos tipos de la parte especial como el asesinato y el parricidio logran expresarse de modo tan nítido y claro la calidad autónoma de los delitos respecto a una figura básica (homicidio simple). No sólo por hacer referencia a determinada relación personal (parricidio) sino por destacar el legislador una especial ejecución de la acción o una peculiar motivación.

En efecto, si la doctrina está de acuerdo en sostener la autonomía en los delitos contra el honor, como la calumnia y la difamación respecto a la injuria, con mayor razón se debe de considerar tanto el asesinato como el parricidio como tipos independientes, dado que si el criterio del legislador nacional hubiese sido construir un homicidio calificado esa idea se levantaría a partir de la subsunción del parricidio y el asesinato en un único tipo.

c) El asesinato, a diferencia del parricidio, puede ser calificado como un TIPO REFERENCIADO por las diversas circunstancias que recoge y componen su estructura. Dichas referencias no obedecen a un único criterio directriz, sino a un baremo cuya fuente es variada y muy distinta. Así las circunstancias constitutivas del asesinato son:

1) Por modo de ejecución. – La crueldad (inc. 3) y la alevosía (inc. 3).

2) Por el medio empleado.- Por el empleo de un medio de peligro común: Por fuego, explosión, veneno u otro medio capaz de poner en peligro la vida y la salud de otras personas (inc. 4).

3) Por la motivación o la "causa" en el matar.- Pueden incorporarse dentro de esta clasificación el asesinato por lucro (inc. 1) por ferocidad (inc. 1) o por placer (inc. 1). Asimismo, también puede penetrar en esta categoría el homicidio "criminis causa’, referido al matar para facilitar u ocultar otro delito (inc. 2), aun cuando algunos autores le atribuyan una autonomía dentro de la clasificación de las circunstancias del asesinato, considerándolo en razón a la conexión con otro ilícito penal.

d) El asesinato es un delito de resultado por la muerte sobreviniente que trae consigo. Como en todo homicidio estamos frente a un delito de resultado instantáneo.

e) La infracción sub exámine según su redacción puede ser clasificada como un tipo monosubjetivo dado que sólo es suficiente, para la perfección del delito, que la muerte sea producida por una persona, sin que sea necesario, al menos formalmente, ¡a intervención de otro sujeto.

HOMICIDIO CALIFICADO

Consideraciones Generales

El asesinato es la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, concurriendo cualquiera de las circunstancias especificadas en el artículo 108º del Código Penal. Dichas circunstancias están referidas a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en el sujeto activo del delito.

Del tenor literal del referido artículo se desprende que basta la concurrencia de una de las dichas circunstancias para elevar la muerte de una persona a la categoría de asesinato.

Una cuestión previa a determinar es la relación existente entre el asesinato y el homicidio en el actual Código Penal Peruano. Pueden plantearse a este respecto dos alternativas: una primera sería considerar el asesinato como una forma agravada de homicidio; mientras que la segunda alternativa sería considerar al asesinato con sustantividad o autonomía propia, solución que compartimos plenamente, en función de los siguientes argumentos:

1º En el artículo 108º del Código Penal se establecen los elementos constitutivos del delito de asesinato y no meras circunstancias agravantes, por tanto, es un delito autónomo, si bien la conducta básica en el delito del asesinato -el matar a otro- coincide con el comportamiento típico del delito de homicidio.

2º Desde un punto de vista sistemático, en primer lugar, nuestro legislador, si hubiese querido considerarlo como un tipo agravado del homicidio, lo hubiera colocado después del delito de homicidio, lo cual no tiene lugar, puesto que sitúa el delito de parricidio. Además, cuando se trata de agravantes, el legislador expresamente hace mención de dicha circunstancia tal como ocurre en los delitos de hurto (artículo 186º del Código Penal) y de robo (artículo 189º del Código Penal).

3º Por la gravedad del marco penal, el delito de homicidio tiene una pena inferior al delito de asesinato, tan así es que el legislador no ha establecido expresamente ningún máximo de pena para este delito.

No obstante, analizando el delito de asesinato, puede advertirse que tal como está configurado, se deja poco espacio para la aplicación del homicidio, puesto que la mayoría de las muertes violentas se realizan mediante las circunstancias especificadas en el artículo 108º del Código Penal.

Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico protegido es la vida humana independiente.

Tipicidad Objetiva

En cuanto a los sujetos se sigue lo que ya se ha dicho para el delito de homicidio. Esto es, sujetos activo y pasivo del delito pueden ser cualquier persona.

El comportamiento consiste en matar a una persona. No hay inconveniente en admitir que este delito se puede cometer por acción.

En referencia a si se puede cometer por omisión impropia, si bien es concebible en algunos casos, por ejemplo: Un salvavidas que para aumentar el dolor -psíquico- de la víctima, aparenta intentos fallidos de salvarle; en otros, por la estructura misma de la omisión, ello no parece factible, especialmente cuando se hace referencia a un medio material de comisión, como por ejemplo: el fuego o la explosión.

Tipicidad Subjetiva

Se requiere necesariamente el dolo

Se cuestiona la posibilidad de admitir todo tipo de dolo, esto es, el dolo directo, el dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual. En la mayoría de casos, estaremos ante asesinatos cometidos mediante dolo directo; en cambio parece difícil sostener el dolo de consecuencias necesarias, por ejemplo: en el caso del lucro o de la alevosía, pero sí es concebible si se mata con fuego o con una explosión.

El dolo eventual no es admisible; en tales casos estamos ante un homicidio doloso.

Los problemas del error

El error in personam no plantea tampoco inconvenientes, da lo mismo que se asesine a una u otra persona si ello debe a una confusión de identidades.

Diferente es la solución del caso Aberratio ictus, pues aquí tiene lugar una alteración en forma de ejecución que puede aparecer como esencial en el asesinato, y por tanto, puede tratarse de un error esencial; por ejemplo: Miguel por lucro, lanza un cuchillo a José, pero este lo esquiva y muere Juan que estaba a su lado. En este caso estaríamos frente a un concurso ideal entre una tentativa acabada de asesinato y un homicidio.

Consideración de las Circunstancias Calificantes

1º Por ferocidad o por lucro (artículo 108º. 1 del Código Penal)

Por ferocidad: El asesinato se comete por un instinto de perversidad brutal, por el solo placer de matar. El comportamiento es realizado por el sujeto activo sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable, así por ejemplo: la muerte por lujuria de sangre, vanidad criminal, espíritu de prepotencia; en otras ocasiones es debido a causas fútiles o nimias que desconciertan, por ejemplo: Micaela, señora embarazada que viajaba dentro de un micro, le pide a Walter que le ceda el asiento por estar el vehículo lleno, ante lo cual Walter se levanta y ahorca a Micaela porque le interrumpió el partido que estaba escuchando a través de su radio.

Por lucro: Es lo que se conoce como homicidio por precio. Esto es, una persona mata a otra a cambio de alguna compensación económica, que, generalmente proviene de otro sujeto.

A este respecto, surgen las siguientes cuestiones:

1. ¿Se está hablando de un precio estipulado o de un precio recibido?, en otras palabras, el que mata por dinero ¿necesita haberlo recibido o basta que haya un acuerdo?
2. En este caso, hay un apersona que ofrece dinero y otra que ejecuta el hecho. Respecto del ejecutor no habría ningún inconveniente en considerarlo como autor del delito de asesinato por lucro del inciso primero del artículo 108º del Código Penal; pero respecto del que ofrece se pueden dar dos posiciones: a) responde como partícipe del delito de asesinato; o b) es partícipe de un delito de homicidio.

2º Para facilitar u ocultar otro delito (artículo 108º. 2 del Código Penal)

El contenido del injusto en esta figura estriba en la concreta finalidad con la que mata el sujeto, y que es la que motiva precisamente la mayor gravedad de este delito. Así, ambas finalidades se constituyen en auténticos elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo.

La estructura merece un tratamiento por separado:

Para facilitar otro delito: El sujeto causa la muerte de una persona para hacer viable la comisión de otro hecho delictivo cualquiera.

La naturaleza del delito-fin es indiferente, por tanto, puede consistir en un robo, una violación o incluso un homicidio.

La ejecución de la muerte para facilitar la comisión del delito-fin no podrá ser imputada a título de culpa por cuanto, precisamente, esta finalidad confirma dos datos característicos en esta modalidad de asesinato: el sujeto desde el mismo momento que causa la muerte de otro actúa con dolo, implicando voluntad y conocimiento; por otro, la misma finalidad exigida por el legislador en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa en el sujeto, dado que ésta guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar.

El delito-fin no puede ser una falta; la ley es terminante al usar la palabra "delito", descartando de esta forma que esta modalidad de asesinato sirva para el caso en que se mate para perpetrar una contravención.

Para ocultar otro delito: a diferencia del supuesto anterior, aquí el agente ha cometido un delito y posteriormente mata a una o varias personas para ocultar o dificultar el descubrimiento del primer delito.

Por tanto, el agente ha cometido dos acciones delictivas distintas: una primera que puede constituir cualquier delito, ya sea un hurto, ya sea una falsificación de documentos, una seducción. Pero, al no indicarse nada en contra por parte del legislador, cabe incluso la posibilidad que este primer delito sea un delito culposo.

El segundo delito ha de constituir necesariamente en la muerte de una persona. Pero lo importante para que se constituya esta modalidad de asesinato es que esta muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Desde este punto de vista, se exige además del dolo de matar, una concreta finalidad en el sujeto concretada en la intención de ocultar otro delito.

Para la doctrina ha de transcurrir un espacio de tiempo más o menos cercano entere el primer y segundo delito.

3º Con gran crueldad, alevosía o veneno (artículo 108º.3 del Código Penal)

Con gran crueldad: En otras legislaciones se emplean los términos de "sevicia" y "ensañamiento". Consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona ofendida, causándole un dolor que es innecesario para la perpetración de la muerte.

Con alevosía: La doctrina admite su existencia cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Por ejemplo: cuando se mata a la persona mientras se está durmiendo.

Un problema que surge en relación con la alevosía es si ésta puede estimarse en la muerte de seres indefensos, por ejemplo: Luis quiere matar a Manuel, que es un inválido, por lo que no puede defenderse. Se niega en estos casos alevosía porque en tales supuestos el agente no "emplea" medios en la ejecución que tiendan a asegurar la muerte.

Con veneno: Por veneno se entiende toda sustancia que, introducida en el organismo, puede producir la muerte o trastornos físicos graves. Esta modalidad se considera agravada, no en razón de alguna cualidad de la sustancia misma, sino en razón de la forma insidiosa cómo se administra.

4º Por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. (artículo 108º.4 Código Penal)

Se fundamenta esta agravante en el estrago que causa el medio empleado, es decir, en la lesión o en la puesta en peligro de los bienes jurídicos importantes como la vida, la salud y el patrimonio de otras personas.

Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación

El delito de asesinato, se consuma con la muerte de la persona, por tanto, no hay inconveniente en admitir tentativa.

Lo que hay que tener presente es saber desde qué momento hay tentativa, para ello es necesario remitirse a cada circunstancia especificada en el artículo 108º del Código Penal, y analizar si ya ha comenzado a ejecutar la acción típica. De ahí que, por ejemplo, en el caso del veneno, haya tentativa a partir del momento en que se va a dar el veneno; en el lucro, desde que el ejecutor recibe el precio estipulado o se requiere en el caso concreto que realice un acto directo de matar, por ejemplo: apuntar con el arma a la víctima.

Autoría y Participación

Respecto al autor del delito de asesinato no se plantean mayores dificultades. No sucede así cuando nos referimos a los partícipes, es decir, al instigador, cómplice necesario y cómplice innecesario.

En cuanto a los partícipes, estos deben saber o conocer que el autor del delito va a cometerlo concurriendo alguna de las circunstancias del artículo 108º del Código Penal.

En otras palabras, no hay comunicabilidad de circunstancias, cada persona responde por lo que sabía en el momento de ejecutar el delito.

HOMICIDIO

CONCEPTO

El homicidio, dice Ezaine Chávez, "es la privación de la vida de una persona, causada por otra u otras personas". En nuestras clases de Derecho Penal en la Universidad de Santa María de Arequipa lo definíamos como la privación de la vida de un ser humano, causada por otro ser humano, pero agregábamos que, para lograr una noción cabal, era indispensable precisar otro elemento, cual es la ilicitud del acto, toda vez que es posible la ocurrencia de homicidios ilícitos, como el que aplica el verdugo al condenado a muerte.

CARACTERÍSTICAS DEL TIPO:

El artículo 106º presenta las siguientes notas características:

1. El homicidio simple es un delito común por cuanto no requiere una condición especial en el sujeto activo, desde el momento que la norma ha utilizado el pronombre impersonal "El que…" cualquier persona puede cometer un homicidio simple… Sólo basta y es suficiente el requisito que se trate de una persona natural.
2. En razón a los criterios que inspiran el tratamiento sistemáticos de los tipos, el homicidio simple puede ser considerado como un tipo básico o fundamental, dado que sirve de médula y espina dorsal para la construcción, explicación e interpretación de los demás tipos delictivos ubicados en el Capítulo I del Libro II del Código Penal.
3. El homicidio simple es un tipo cerrado dado que el juez o el intérprete no está obligado a recurrir a una norma genérica para entender los elementos del tipo y explicar que ha de comprenderse por matar a otro.
4. El artículo 106º es un tipo monosubjetivo pues sólo requiere el concurso de un agente criminal. Sin embargo, nada obsta para plantear consideraciones y categorías dogmáticas como la autoría y participación delictiva, dado que puede concurrir la autoría mediata, la coautoría, la instigación y la complicidad primaria y secundaria.
5. El homicidio simple junto a los demás tipos y figuras delictivas ubicadas en el sistema legal del capítulo I de la parte especial, constituye un claro ejemplo de delito de resultado. No basta para la consumación de la infracción la sola acción de matar; se requiere, por el contrario, la efectiva producción de la muerte. El resultado se caracteriza por ser un plus y un acontecimiento ulterior a la acción de quien logra separase espacio-temporalmente.

BIEN JURÍDICO

El objeto jurídico de protección en el homicidio es la vida humana ya sea durante la etapa que comprende el parto o la que aparece inmediatamente después de él.… Así, por inicio del parto debe entenderse el proceso fisiológico que empieza con las primeras contracciones uterinas desencadenantes de los dolores y que culmina con la expulsión definitiva al mundo exterior del producto de la concepción.

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con excepción del descendiente, ascendiente, cónyuge o concubino, puesto que en estos casos se configura el delito de parricidio. En el caso en que, por ejemplo, se dispare o apuñale que ya este muerta estaremos ante un delito imposible, lo cual nos remitirá al artículo 17º Código Penal, en cuya virtud el sujeto activo no sería merecedor de ninguna sanción penal.

El delito de homicidio legal base contra los delitos contra la vida, en donde se confunden diferentes aspectos conceptuales que se estudien en la parte general, tales como, victima, sujeto pasivo y objeto material del delito.

El comportamiento consiste en matar un apersona viva -objeto material del delito-. Este comportamiento puede realizarse tanto por acción, como por omisión impropia. En los casos de omisión Impropia se requiere siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante respecto del sujeto pasivo fundada bien en un deber legal o bien en un deber contractual. Un ejemplo es el de salvavidas que deja que su peor enemigo muera ahogado cuando estaba trabajando, o el caso de la enfermera que no da el medicamento al enfermo que cuida porque ya esta harta de su pedantería.

La acción de matar puede revestir cualquier modalidad, con excepción de las circunstancias que se indica en el artículo 108º Código Penal, que describe el tipo de asesinato. Por tanto, los medios pueden ser tanto físicos como mentales. Ejemplo de lo primero, un arma, una piedra, un cuchillo, etc.; ejemplo de lo segundo, atosigar perennemente a una persona hasta llevarla al punto que muere de un infarto al corazón.

La imputación subjetiva en el delito de homicidio se realiza a través del dolo. Este aspecto subjetivo del tipo de lo injusto supone conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que integran el tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Es el llamado animus necandi. La ausencia del dolo se verifica a través del error de tipo.

El error de tipo puede ser evitable o inevitable (vencible o invencible). Ambos excluyen el dolo. Pero el error de tipo evitable supone que la infracción será sancionada como homicidio culposo (artículo 111º del Código Penal). Se aceptan otras modalidades de error, como el error de la persona vel in objecto y el aberratio ictus. El primero es una confusión sobre la identidad del objetivo de la acción. En el aberratio ictus (error en la ejecución) no existe confusión alguna sino que el agente yerra la dirección del ataque. En este caso también creemos aplicables las reglas del concurso ideal (tentativa de homicidio doloso y homicidio doloso).

En relación a las clases de dolo, se acepta el dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

TENTATIVA

Tratándose de un delito internacional y de resultado, la tentativa es posible, para lo cual debe actuarse en forma eficaz e inequívoca; es decir, que existe la puesta en peligro del bien jurídico, o que se inicie la violación de la norma, con la relación de la conducta típica.

Para que exista tentativa de homicidio deben darse los siguientes requisitos:

1. Que exista animus necandi exteriorizado en actividad.
2. Ejecución de actos idóneos y que éstos constituyan pruebas de ejecución de homicidio.
3. Que se interponga un obstáculo o impedimento ajeno a la voluntad de la gente.
4. Que no llegue a consumarse el homicidio.

EL MANDATO DE DETENCIÓN JUDICIAL

Conforme al artículo del Código Procesal Penal el Juez, podrá dictar mandato de detención si concurren los tres requisitos que señala dicho dispositivo y que se entiende como presupuestos materiales del mandato de detención.

1. El inciso 1 del artículo 135º del Código Procesal Penal se refiere a que el delito debe ser doloso es decir, intencional lo que permite, en primer lugar, que la prueba para ordenar la detención de una persona debe comprender la parte subjetiva del tipo, rechazándose la óptica causalista del tipo exclusivamente objetivo y, en segundo lugar, apreciar si se presenta un error de tipo que pondría en cuestionamiento el dolo, al desconocerse un elemento de la situación descrita por el tipo penal. (*)

   (*) Modificado por la ley 27753 del 09 de junio del 2003.

2. Prueba suficiente.

   El inciso 2 del artículo 135º no se refiere a la pena conminada (pena prevista para el delito), sino se refiere a la pena a imponerse, lo que significa que el Juez tiene que calcular las posibilidades de la pena que podría aplicarle al imputado y para ello analizará los antecedentes, las condiciones personales, el grado de participación en el delito, etc.

   Hay un criterio cuantitativo en el inciso 2 del artículo 135º del Código Procesal Penal, ya que a mayor pena mayor es el peligro que el proceso cumpla sus fines; por ello, siempre se rechaza el encarcelamiento previo para delitos que merezcan penas correccionales y condicional, de modo que se trata de eludir los efectos negativos de las penas cortas y de evitar que se frustre por anticipado los objetivos perseguidos por la condena condicional.

3. Pena probable.
4. Peligro procesal.

El inciso 3 del artículo 135º del Código Procesal Penal establece el sustento de la medida cautelar de detención, como es el peligro procesal, es decir que sea previsible que el imputado por sus antecedentes y otras circunstancias, rehuya el juzgamiento o perturbe la actividad probatoria.

Los antecedentes (…) no sólo se debe entender a los policiales, penales o judiciales sino también a los antecedentes de carácter criminológico y que se encuentran en el artículo 46º del Código Penal.

Existen también requisitos formales del mandato de detención y que son los siguientes:

1. Quiere decir que el Juez Penal es el único que puede ordenar la detención, se comprende como tal una medida cautelar grave que importa el encarcelamiento. No debe confundírsele con otras medidas coercitivas menos graves, que no signifiquen encarcelación como por ejemplo la conducción compulsiva que puede ser ordenada por el Fiscal conforme al Código Procesal Penal.

2. Judicialidad.

   El artículo 136º establece la fundamentación como uno de los requisitos del mandato de detención, para ello se tendrá los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, las razones necesarias que justifiquen dicha medida. Dicha motivación tiene que guardar estrecha relación con los requisitos del artículo 135º y si fuera necesario con los principios que orientan la aplicación de las medidas coercitivas cautelares.

3. Motivación
4. Identificación.

La orden de detención debe contener los datos de identificación del requerido. El artículo 136º no establece cuáles son los datos de identidad, pero se entiende que estos son las generales de ley, ya que el fin del mencionado dispositivo es evitar las posibles confusiones por homonimia.

COMPARECENCIA

La comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mínima constricción posible de la libertad personal. El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limitación a la libertad personal, pero ésta es mínima, toda vez que no es detenido o ingresado a un establecimiento penal. La libertad de movimientos y ambulatoria está afectada ligeramente, pues cuando se le cite está obligado a comparecer, sea para que presta declaración o para que intervenga en alguna diligencia procesal.

En principio, la comparecencia procede en defecto de los requisitos previstos para la prisión preventiva; está definida negativamente, tal como ha sido puntualizado por la jurisprudencia superior. Sin embargo, positivamente, está prevista para las imputaciones por delitos leves o de mediana entidad y para aquellos casos en que no exista peligrosidad procesal de intensidad excepcional.

EL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN ALTERNATIVA

Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República, a través de su Sal Penal Permanente dio luz a un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a nombre se refiere, original principio de derecho de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva calificación.

Se formuló así el principio de determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: a) Homogeneidad del bien jurídico, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservación del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo.

Hasta entonces los Vocales Supremos habían acudido al procedimiento llamado "adecuación de fallo al tipo penal", por el cual los magistrados podían variar la tipificación del delito por el que se había venido procesando al justiciable, dentro de ciertos límites, principalmente que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro típico (delitos contra el patrimonio, delitos contra la vida, delitos contra la administración pública, etc.).

Prerrogativa que no obstante carecer de una base legal taxativa fue legitimada jurisprudencialmente. Se anotó como una deficiencia doctrinaria de este mecanismo regulador, el hecho de no haber sido fundamentado teóricamente, situación que será corregida al formularse el principio de determinación alternativa.

En el Perú, a diferencia de los que ha ocurrido en otras realidades procesales (Argentina, México, Colombia) no se ha producido el necesario debate doctrinario procesal sobre si los Vocales de la Corte Suprema o los magistrados inferiores tienen facultades legales, jurisprudenciales y/o discrecionales para efectuar variaciones en la calificación legal de los hechos al momento de revisar sentencias o en estados prefallo.

O en otras palabras, si los magistrados pueden, sin existencia de ley expresa que los ampare, fallar por hechos no denunciados por el Fiscal. La ausencia de debate sobre la modificabiildad o inmodificabilidad de la calificación legal, no sometida a contradictorio no susceptible de argumentación forense, ha generado en el país un cuadro de pobreza discursiva sobre el tema.

Si se trata de definir el principio de determinación alternativa, se puede indicar que se trata de un mecanismo de readecuación de los hechos ilícitos denunciados por el fiscal y procesados judicialmente, con la observancia de determinados requisitos. Constituye así un principio de mínimo contenido axiológico y máximo carácter técnico autorregulador; cuya comprensión e irradiación abarca el ámbito penal y procesal penal.

Finalmente cabe decir que se trata de un principio solitario y singular en el concierto de la principística jurídica.

RECURSO DE NULIDAD

El recurso de nulidad es un medio impugnatorio que se interpone contra resoluciones judiciales de trascendencia en el proceso penal dictadas por la Sala Superior. Se considera que es el de mayor jerarquía por cuanto es resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema.

El artículo 292º del Código de Procedimientos Penales establece los casos en que procede este recurso (impugnabilidad objetiva):

• Contra sentencias dictadas por la Sala Superior.
• Contra la resolución que resuelve la concesión o revocación de la condena condicional.
• Resoluciones que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales.
• Contra autos que extingan la acción penal o archiven la instancia.
• Cuando la ley lo confiere expresamente.

Ahora bien, hay que anotar que con la dación del Decreto Legislativo Nº 124, del proceso penal sumario, se estableció la improcedencia del recurso de nulidad a los casos sujetos al trámite sumario. Podemos, por ello, decir que cuando nos encontramos con una resolución expedida por la Sala Penal, en virtud de un proceso ordinario, la impugnación del fallo conocido como recurso de nulidad opera como uno de apelación.

TRÁMITE

Este recuso se interpone ante la misma Sala Penal; si es admitido se elevará el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema.

El sentenciado puede impugnar en el mismo acto o de lo contrario tiene el plazo de un día a partir de lectura de sentencia si es que se hubiese reservado este derecho

En el caso de autos, el plazo de interposición es de un día a partir de la notificación del mismo.

La Sala Penal de la Corte Suprema resolverá el recurso de nulidad con la aprobación de cuatro vocales, es decir, de cuatro votos conformes.

RESOLUCIÓN DE RECURSO DE NULIDAD

La Sala Penal de la Corte Suprema resolverá previo dictamen fiscal y podrá:

• Ordenar la anulación de todo lo actuado por vicios sustanciales en la tramitación y dispondrá se comience nuevamente la investigación ante el mismo Juez y otro que se señale.
• Ordenar la nulidad de sentencia y disponer se dicte nuevo fallo.
• Modificar la pena impuesta, aumentándola o disminuyéndola, sólo cuando impugna el Ministerio Público.
• Confirmar la pena impuesta o modificarla disminuyéndola, cuando impugna el condenado.
• Anular la sentencia condenatoria y absolver al condenado.
• Anular la sentencia condenatoria y ordenar nueva investigación o nuevo Juicio Oral.
• En el caso de sentencia absolutoria sólo podrá declarar la nulidad y ordenará nueva instrucción o nuevo juicio oral.

La Sala Penal de la Corte Suprema sólo declarará la nulidad en los siguientes casos:

• Cuando en la sustanciación de la instrucción o juzgamiento se ha incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámite o garantías procesales.
• Si el Juez o la Sala no eran competentes.
• Si se condenó por un delito que no fue materia instrucción o de Juicio Oral o se omitió instruir o juzgar un delito.

Es importante destacar que, por Ley Nº 27454 publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 24 de mayo del 2001, se modificó el artículo 300º del Código de Procedimientos Penales proscribiendo la reforma en peor; en virtud de ello cuando el condenado impugna una sentencia, el superior no podrá modificarla en su perjuicio, aumentándole la sanción y sólo podrá confirmarla o disminuirla.

Dicho artículo a la letra dice: "si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varis sentenciados, la Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, sólo podrán ser modificadas cuando les sea favorable.

Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la Corte Suprema podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola, cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito".

Esta misma ley dispone que el Ministerio Público, el sentenciado y la parte civil deberán fundamentar en un plazo de diez días el recurso de nulidad, en cuyo efecto se declarará inadmisible dicho recurso.

Finalmente, establece que los criterios establecidos en los párrafos precedentes serán de aplicación a los recursos de apelación interpuestos en el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo Nº 124.

REPARACIÓN CIVIL

El delito genera también un derecho de resarcimiento o indemnización para la víctima. A esta consecuencia jurídica que surge por el daño y perjuicios generados al agraviado y que es totalmente distinta de la sanción penal (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria aplicable a personas jurídicas), es a lo que en la doctrina y en la legislación se denomina reparación. Ahora bien, como sostiene Larrauri Piojan, el concepto de reparación posee una acepción amplia que permite abarcar varias opciones semánticas. Entre ellas destacan, sobre todo, las que se identifican con "aquellas medidas que realiza el infractor de contenido simbólico (presentación de disculpas) económico (restitutorio, compensatorio o indemnizatorio) o material (prestación de un servicio)a favor de la víctima (individual o colectiva)"

El fundamento de la reparación no es otro que la condición de ilícito que acompaña y caracteriza al hecho punible. (…)

En la doctrina contemporánea se debate arduamente en torno a la naturaleza jurídica de la reparación. Así por ejemplo, Roxin niega que la reparación sea una forma de pena. Sin embargo, admite, que ella puede considerarse "como sanción autónoma, como tercera respuesta posible al delito junto a la pena y a la medida, a las que puede moderar, pero también, en su caso sustituir". (…)

La aplicación de consecuencias civiles al autor de un hecho punible, ha sido una constante en el proceso de evolución del Derecho Penal peruano.

En efecto, siguiendo al modelo español nuestros códigos penales han incluido siempre disposiciones destinadas a regular el resarcimiento de la víctima del delito. (…)

La reparación civil en el Código Penal de 1991 se encuentra regulada en el Título IV, compartiendo ubicación sistemática con las consecuencias accesorias, con las cuales, (…) carece de relación. El capítulo I de dicho título corresponde a en exclusiva a la reparación civil. este capítulo está compuesto por diez artículos (artículos 92 a 101º)

Ahora bien, como lo expresa el artículo 101º "la reparación civil se rige, además por las disposiciones pertinentes del Código Civil". Esto es, por las normas que regulan la responsabilidad extracontractual en los artículos 1988º y 2001º de dicho cuerpo de leyes.

El artículo 93º del Código Penal de 1991 reproduce similar contenido que el artículo 66º del Código Penal derogado de 1924. Conforme a este dispositivo, la reparación civil comprende dos aspectos:

1. La restitución del bien; y
2. La indemnización por daños y perjuicios.

Se entiende por restitución el retornar el bien afectado a su condición anterior al delito. Es por ello que el artículo 94º del Código Penal indica que la restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros…" (…)

Y se considera como indemnización el pago de una cantidad de dinero como compensación por el daño y los perjuicios ocasionados a la víctima o a su familia con el delito. En la indemnización se aprecian, pues, los efectos del daño emergente y del lucro cesante (…)

12. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL

El 05 de febrero del 2001, alrededor de las 20:00 horas, en inmediaciones de la loza deportiva del Asentamiento Humano "Jaime Zubieta", ubicado en el distrito de San Juan de Lurigancho, circunstancias en que Jorge César Bendezú Mendoza se encontraba en compañía de Sabrina Torres Tarapaqui y Elberth Lening Díaz Paredes; mientras que el agraviado Orlando Rafael Saldívar Flores, caminaba en compañía de Miguel Angel Loyola Casos y el sujeto conocido como "Picoro", es en esas circunstancias que el denunciado Bendezú Flores se acerca al agraviado empuñando un cuchillo, produciéndose un pugilato entre ambos, produciéndole al agraviado una herida penetrante a la altura del corazón, por lo que al tratar de defenderse el agraviado abraza a su atacante, quien nuevamente le asesta otra puñalada en el mismo lugar, circunstancias en que la víctima suelta al denunciado, siendo socorrido por sus amigos Miguel Ángel Loyola Caso y el sujeto conocido como "Beto", quienes lo auxiliaron para trasladarlo al Hospital Hipólito Únanme, donde finalmente fallece.

En mérito a lo ocurrido se iniciaron las investigaciones del caso donde se llevaron a cabo las siguientes diligencias: las manifestaciones de Angélica Flores Chávez, Miguel Angel Loyola Casos, Sabrina Torres Tarapaqui, Lening Díaz Paredes, así como sus antecedentes policiales y requisitorias, el acta de levantamiento del cadáver, el acta de registro personal, la boleta de recepción del cadáver y las constancias de notificación.

Finalizadas las investigaciones se llegó a establecer que la persona de JORGE CÉSAR BENDEZÚ MENDOZA, es presunto autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio por arma blanca-, en agravio de Orlando Rafael Saldívar Flores, por lo que fue puesto a disposición en calidad de DETENIDO a efectos de realizarse las investigaciones del caso.

Por lo que seguidamente, se remitió el atestado policial a la Fiscalia Provincial Adjunta en lo Penal, cuyo titular con fecha 07 de febrero del 2001, formalizó denuncia penal contra Jorge César Bendezú Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes, por la comisión del delito Contra La Vida, El Cuerpo y La Salud- Asesinato-, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores. Ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 108, incisos 1 y 3 del Código Penal.

El Fiscal Provincial al formalizar su denuncia señaló con que diligencias contaba al momento de la misma, y además señaló cuales deberán actuarse, durante la etapa de investigación judicial, cumpliendo con lo establecido.

Seguidamente, se remitió el atestado policial y la denuncia formalizada al Juez Penal, quien con fecha 7 de diciembre del 2001, expidió el Auto Apertura de Instrucción, al verificar la concurrencia de los requisitos de procesabilidad establecidos en el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, y dispuso abrir instrucción en la VÍA ESPECIAL contra Jorge César Bendezú Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes, por la comisión del delito Contra La Vida, El Cuerpo y La Salud- Asesinato-, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores. Dictándose contra el primero de los inculpados mandato de detención y contra el segundo mandato de comparecencia con restricciones. Asimismo, ordenó que se trabe el respectivo el embargo preventivo sobre los bienes libres de los inculpados.

Le corresponde al presente caso la vía especial de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 897, Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de Delitos Agravados, la diferencia entre el proceso penal especial y el ordinario estriba en la sumariedad de los plazos.

Se dictó contra el primero de los inculpados mandato de detención, a fin de asegurar el sometimiento del encausado a la aplicación de una pena con prognosis grave o relativamente grave, como también para evitar al mismo tiempo, que perturbe la actividad probatoria.

Se dictó contra el segundo de los procesados mandato de comparecencia, pues no a criterio del juzgador no existe no concurren los elementos descritos en el artículo 135° del Código de Procedimientos Penales.

Seguidamente tal como ordena la ley, se procedió a tomar la declaración instructiva del inculpado Díaz Paredes.

Obra en autos la notificación del mandato de comparecencia y detención dictados contra los inculpados.

Mediante escrito presentado por el inculpado Díaz Paredes, se consignó el número de cuenta donde realizó el abono de la caución.

A fojas 82 obra el escrito mediante el cual se apersona a la instancia, la madre del agraviado, designando a su abogado.

El 5 de marzo del 2001, al haber vencido el plazo señalado para la instrucción el Juez Penal expidió el decreto de vista al fiscal, a efectos de que se pronuncie de acuerdo a sus atribuciones.

A fojas 93 de autos, obra el oficio mediante el cual se deja constancia de que Jorge César Bendezú Mendoza, no se encuentra registrado en la RENIEC.

Mediante escrito de fecha 05 de marzo del 2001, la madre del agraviado solicita que se señale día y hora para la realización de la declaración preventiva. Asimismo, mediante otro escrito, la mencionada apela al auto apertorio de instrucción, en cuanto a la medida coercitiva dictada contra el acusado, Lenin Díaz Paredes.

A fojas 103 obra el atestado ampliatorio N°170-01, instruido contra Jorge César Bendezú Mendoza, por el delito Contra La Vida El Cuerpo y La Salud- Homicidio con arma blanca-, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores.

Por otro lado, mediante resolución de fecha 15 de abril del 2001, se dio por constituida en parte civil, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte civil, para lo cual se formó el cuaderno correspondiente, elevándose los autos a la Sala Penal Superior, asimismo se señaló día y hora para la realización de la declaración instructiva del inculpado Jorge César Bendezú Mendoza.

El 25 de abril del 2001, se volvió a correr vista al fiscal, ante lo cual emitió su Dictamen Final opinando aún faltan diligencias por actuar motivo por el cual solicita la ampliación del plazo de instrucción, y además señaló cuales son las diligencias pendientes de actuación. En mérito a lo solicitado por el Fiscal Provincial, el Juez Penal, con fecha 8 de mayo del 2001, amplió el plazo de la instrucción por el término de 10 días a fin de que se realicen las diligencias pendientes de actuación.

A fojas 165 obra el nombramiento del abogado defensor del acusado Jorge César Bendezú Mendoza, haciendo uso de esta forma de su derecho de defensa.

Mediante escrito de fecha 8 de mayo del 2001 se puso en conocimiento de la Sala Penal Corporativa Para Procesos Especiales con Reos en Cárcel, la ampliación del plazo de instrucción.

Durante la etapa de instrucción y su ampliación se llevaron a cabo las siguientes diligencias: las declaraciones instructivas y los certificados de antecedentes penales de los procesados, continuación de la declaración instructiva de Jorge Bendezú Paredes, las informaciones solicitadas a la RENIEC sobre los procesados, los antecedentes policiales y judiciales de los procesados.

El 18 de mayo del 2001, al haber vencido el plazo ampliatorio, se expidió el decreto de vista al Fiscal.

Ante lo cual el Fiscal Provincial emitió su Dictamen Final opinando que de acuerdo a lo actuado, en autos se encuentra acreditada la comisión del delito instruido así como la responsabilidad penal del acusado, Jorge César Bendezú Mendoza, más no la responsabilidad penal del procesado, Elberth Lening Díaz Paredes. De igual forma el Juez Penal, expidió su Informe Final, en concordancia con la opinión del Fiscal Provincial.

Luego de emitidos los informes finales, se elevaron los autos a la Sala Penal de la Corte Superior, la que los remitió a la Décima Primera Fiscalía Superior, cuyo titular opinó que hay mérito para pasar a juicio oral, y formuló Acusación contra Jorge César Bendezú Mendoza como autor del delito Contra La Vida El Cuerpo y La Salud- Homicidio Calificado-, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores, y como tal solicita que se le imponga DIECIOCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, y se le condene al pago de OCHO MIL NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso.

En cuanto al procesado, Elbert Lening Díaz Paredes, solicito que se archive definitivamente la causa contra él, pues de autos se aprecia que no existen elementos de juicio suficientes que vinculen directamente al mencionado de como autor o participe del delito instruido.

Asimismo, señaló que al haberse derogado los Decretos Legislativos N° 896 y 89, los cuales regulaban el trámite especial para este tipo de delitos, solicitó que el presente proceso se adecué al trámite ordinario.

La Acusación Fiscal escrita es la materialización del principio acusatorio, donde se ejerce la acción penal, pues en ella se expresa la pretensión penal que consiste en la imposición de una pena y el pago de la separación civil.

El 9 de julio del 2001, la Primera Sala Penal Corporativa Para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, expidió el Auto Superior de Enjuiciamiento, donde ADECUÓ el presente proceso a la VÍA ORDINARIA y declaró que HAY MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra Jorge César Bendezú Mendoza, asimismo, declaró NO HABER PARA PASAR A JUICIO ORAL contra Elbert Lening Díaz Paredes; señalando día y hora para la realización de la Audiencia Pública, la misma que se desarrolló en ocho sesiones.

El Auto Superior de Enjuiciamiento es la resolución que determina el paso de una etapa a otra, constituyendo el nexo o puente entre la fase preliminar y el debate oral.

Asimismo, es preciso señalar que la Sala Penal adecuó el presente proceso a la Vía Ordinaria, pues de acuerdo a la Ley N° 27472 del 5 de junio del 2001, se derogó los Decretos Legislativos N° 896 y 897°, de donde el último de los mencionados regulaba el proceso penal especial para los delitos agravados.

Es preciso señalar que el 17 de noviembre del 2001, el Tribunal Constitucional resolvió la Acción de Inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo, contra los decretos legislativos mencionados, cuestionándose fundamentalmente la asignación de atribuciones a la Policía Nacional, las cuales le correspondían al Ministerio Público, conforme al artículo 159° inciso 4° de la Constitución Política del Perú.

Por resolución de fecha 13 de julio del dos mil uno, dado cuenta por Secretaría, por la razón que antecede; DEJARON sin efecto la audiencia señalada para el día 19 de julio del 2001, a las nueve y treinta de la mañana; y SEÑALARON: fecha de audiencia para el día veinticuatro de julio del mismo mes y año, a las nueve de la mañana.

La etapa de enjuiciamiento es la segunda etapa del proceso penal ordinario, la misma que está constituida por los debates orales, los mismos que se llevan a cabo en sesiones.

El desarrollo del juicio oral en el presente proceso se dio de acuerdo a las fases establecidas en nuestro ordenamiento procesal vigente.

Culminadas las sesiones, y luego de leídas y votadas las cuestiones de hecho, el 16 de octubre del 2001, la Primera Sala Penal Corporativa Para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, falló: CONDENANDO a JORGE CÉSAR BENDEZÚ MENDOZA como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y La Salud – Homicidio Calificado-, en agravio Orlando Rafael Saldívar Flores a DIECISIETE AÑOS de pena privativa de la libertad, FIJARON: en VEINTE MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso.

La sentencia penal condenatoria se expide cuando el Colegiado llega a la certeza sobre la comisión del delito y la responsabilidad del autor, criterio al que llega sobre la base de los medios de pruebas actuados durante el desarrollo del proceso penal.

Al no encontrarse conforme con el fallo expedido, el sentenciado interpuso, en el acto de lectura de la sentencia, recurso de nulidad.

La Sala Penal, estando al recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado y en estricta aplicación de la Ley N° 27454, que modifica el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, donde se estableció que sólo si el recurso de nulidad es interpuesto por el Representante del Ministerio Público, la Corte Suprema podrá reformar la pena, aumentándola o disminuyéndola.

Concedido el recurso de nulidad interpuesto, se elevaron los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la misma que previo dictamen del Fiscal Supremo, resolvió el recurso declarando HABER NULIDAD en la sentencia recurrida y REFORMÁNDOLA CONDENARON a Jorge César Bendezú Mendoza como autor del delito Contra La Vida El Cuerpo y la Salud- Homicidio Simple-, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores, a DIEZ AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD y FIJARON en VEINTE MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso. En lo demás declararon NO HABER NULIDAD y los devolvieron para su ejecución.

Es preciso señalar que el recurso de nulidad es aquel medio impugnatorio de mayor jerarquía que se interpone contra resoluciones judiciales de trascendencia en el proceso penal dictadas por la Sala Superior.

13. OPINIÓN ANALÍTICA DEL TRATAMIENTO DEL ASUNTO SUBMATERIA

Se le imputa en el presente caso a Jorge César Bendezú Mendoza, la comisión del delito contra La Vida El Cuerpo y La Salud- Homicidio Calificado-, en agravio de Orlando Rafael Saldívar Flores.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Lima, condenó al mencionado por el delito de Homicidio Calificado, es decir por la agravante descrita en el inciso 3° del artículo 108° del Código Penal: 3.- Con gran crueldad y alevosía.

Ahora, bien es preciso señalar que la gran crueldad como elemento agravante del asesinato se puede equiparar al ensañamiento, es decir no sólo basta el producir objetivamente dolores o sufrimientos innecesarios a la víctima, sino es indispensable el querer causarlos, es por eso que aquí se conjuga elementos objetivos y subjetivos en el autor del delito, aún cuando un sector de la doctrina vea su esencia desde una perspectiva eminentemente subjetiva.

Aquí se emplea medios o modos no comunes para la ejecución de un homicidio, pues el sujeto activo aplica ciertas aflicciones o padecimientos a la victima que tornan más dolorosa y despiadada su muerte, situación que no se encuentra acreditada en autos, pues según lo actuado en el presente caso, el acusado no empleo medios que le causaran al agraviado dolores físico-psíquicos, ni aflicciones innecesarias, pues si bien dio muerte al agraviado con el cuchillo produciéndole una herida punzo penetrante y cortante en el tórax, ésta fue realizada con el animus necandi, más no con la intención de hacer sufrir más a la víctima.

En cuanto a la alevosía se exige tres requisitos, para la configuración de la misma:

1. El empleo de medios o modos que tiendan a asegurar la ejecución del homicidio: pues aquí los instrumentos y procedimientos no son obtenidos al azar, sino que son cuidadosamente escogidos por el autor, con lo cual se puede asegurar que el autor pudiendo emplear cualquier medio, elige uno en especial, que no sólo facilita la comisión del homicidio, sino que lo asegura y le permite obrar sin riesgo.
2. La seguridad en la ejecución del homicidio y la ausencia de riesgo para el autor: este requisito se encuentra estrechamente ligado al anterior, pues de esa manera se asegura la ejecución del homicidio, y se logra incapacitar la defensa de la víctima; lo cual le permite obrar sin riesgo.
3. La conciencia y voluntad de utilizar medios y modos que tienden a asegurar la ejecución del homicidio sin riesgo para el autor: aquí el elemento subjetivo está formado por la conciencia y voluntad de aprovechar la situación de indefensión y por la elección de medios y formas de asegurar el homicidio.

De lo expuesto puedo concluir que el caso analizado no se encuentra dentro de la agravante de alevosía, pues como se desprende de lo actuado, y teniendo en cuenta como ocurrieron los hechos, el acusado no eliminó las posibilidades de defensa del occiso, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia del riesgo para el atacante, que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima, requisito indispensable para la configuración de la alevosía.

Por lo que a mi parecer, la conducta desplegada por el acusado encuadra dentro del tipo penal establecido en el artículo 106° del Código Penal, es decir Homicidio Simple; pues de acuerdo a las pruebas actuadas durante el desarrollo del proceso, se encuentra acreditada la comisión del delito, tal como consta en el certificado de defunción; así como la responsabilidad penal del acusado, lo cual se corrobora con su propia confesión, dada a lo largo del proceso.

Para la configuración del delito de homicidio simple es preciso señalar la intencionalidad o animus necandi, dirigida hacía la realización del resultado típico, para lo cual se requiere que además el sujeto activo de la acción tenga un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, situación corroborada en autos, pues a pesar que el imputado asegura que fue su amigo, quien le facilitó el cuchillo, esto es más que un argumento de defensa, a fin de evadir su responsabilidad penal.

Motivos por lo cuales me encuentro de acuerdo con la resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Lima, pues en aplicación al Principio de Determinación Alternativa, el cual se puede definir como un mecanismo de readecuación de los hechos ilícitos denunciados por el fiscal y procesados judicialmente, con la observancia de determinados requisitos. Constituye así un principio de mínimo contenido axiológico y máximo carácter técnico autorregulador; cuya comprensión e irradiación abarca el ámbito penal y procesal penal.

LA PONENSIA ANTE EL JURADO

CIVIL – PENAL

EXPOSICION CIVIL Nº81-94

MATERIA: NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Con fecha 26 de agosto de 1994, Isaías López pareja y Antonia Medina Girón, interpone una demanda sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, en contra de Víctor Tippe Villafafuerte, a fin de que, se declare la nulidad de la sentencia recaída en el proceso civil Nº39-94, que les siguió el demandado, sobre desalojo por vencimiento del plazo del contrato, así como la nulidad de la sentencia confirmatoria del Juez Revisor.

En base a los siguientes fundamentos de hecho:

* Que, en mayo de 1994, el demandado les interpuso una demanda sobre Desalojo por Vencimiento del Plazo del Contrato; a fin de que desocupen el inmueble ubicado en Jr. Chávez Gavilán Nº329, la cual fue declarada FUNDADA en Primera y Segunda Instancia, al existir fraude, dolo y colusión entre el hoy demandado y los jueces que conocieron la causa.

* Que, la demanda sobre Desalojo debió de ser declarada INADMISIBLE, al no haberse adjuntado la tasas judicial, no haberse expresado el monto del petitorio, no adjuntar el contrato de arrendamiento, entre otros; omisiones que no observo el Juez de Paz Letrado de Huanta.

* Que, asimismo, la sentencia expedida en Segunda Instancia por el Juez Civil de Huanta, fue expedida en medio de irregularidades, al no haberse respetado el plazo de 03 días hábiles.

Cita como Fundamentos Jurídicos: los Art. 178 y 475 del CPC.

Y, ofrece como Medios Probatorios: la declaración del demandado según el pliego interrogatorio adjuntado y el expediente sobre desalojo seguido entre las mismas partes.

Luego de calificar la demanda, el Juez Civil de Huanta, la ADMITE a tramite en la vía del Proceso de Conocimiento y ordena se corra traslado de la misma al demandado a fin de que cumpla con contestarla en el termino de ley.

Una vez notificado, el demandado se apersona a la instancia y procede a contestar la demanda, señalada como Fundamentos de Hecho:

* Que, los demandados interpusieron una demanda sobre Retracto, luego de enterarse que este había vendido el inmueble sublitis a su hija; demanda que fue desestimada, pues el inmueble no era una casa-habitación. Por lo cual, da por concluido el contrato verbal de arrendamiento y, solicita desocupen el inmueble.

* Que, es ante su negativa de desalojar el bien que, los demanda. Siendo su petitorio, declarado FUNDADO en las dos instancias que lo conocieron. Además que, hoy los demandantes debieron en todo caso, haber deducido la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda o apelar el auto de saneamiento.

* Que, los demandantes solo señalan de dolo, fraude y colusión pero no sustentaron sus afirmaciones con pruebas fehacientes o indubitables.

Ofreciendo como Medios Probatorios: la declaración del demandante, el titulo de propiedad del inmueble en mención, copia de la ficha registral del inmueble, copia de las consignaciones judiciales que hicieran los hoy demandantes por concepto de renta y, copia de varias cartas notariales.

El juez tiene por contestada la demanda y, en la misma resolución declara SANEADO el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal valida; fijando la fecha y hora para la realización de la Audiencia de Conciliación.

La cual se llevo a cabo el 14 de febrero de 1995, absteniéndose el juez de propiciar una Conciliación, debió a que la materia controvertida es de puro derecho, además de que, el representante de la parte demandante no tienen las facultades especiales necesarias, procediéndose entonces, a fijar como Puntos Controvertidos: a) si existió fraude, dolo y colusión en el proceso sobre desalojo, seguido entre las mismas partes, b) si la demanda de desalojo debió o no ser declarada admisible, c) si se presento como medio probatorio el contrato de arrendamiento y si el juez lo tuvo a la vista al momento de sentenciar, d) si para dictar la sentencia de Primera Instancia solo se tuvo en cuenta el titulo de propiedad del inmueble o en su ausencia se valoraron otras pruebas, e) si las sentencias recaídas en el proceso sobre desalojo se encuentran debidamente motivadas y obedecen a la aplicación justa de la ley, f) si el proceso de desalojo tuvo irregularidades y, g) si se ha acreditado la titularidad del hoy demandado.

Acto seguido, en el Saneamiento Probatorio, el Juez enumero todos los medios probatorios aceptados, los mismos que fueron actuados en la Audiencia de Pruebas, quedando los autos expeditos para sentenciar.

Por lo que, con fecha 11 de agosto de 1995, el Juez del Juzgado Civil de Huanta, expide sentencia y falla: declarando FUNDADA la demanda interpuesta, en consecuencia NULA e INSUBSISTENTE la sentencia del expediente Nº39-94, sobre Desalojo; así también NULA e INSUBSISTENTE su Resolución confirmatoria, debiendo reponer la causas al estado en el que el juez originario cumpla con resolver previamente la nulidad formulada a fojas 120.

Contra esta sentencia, el demandado interpone el Recurso Ordinario de Apelación. Concebido el Recurso, con efecto suspensivo; se ordena elevar los autos al superior jerárquico. Por lo cual, con fecha 11 de diciembre de 1995, la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho, a fojas 208, CONFIRMA la sentencia apelada que declara fundada la demanda, en consecuencia nula e insubsistente la sentencia de Primera Instancia en el Expediente Nº39-94 y con todo lo demás que dicha resolución contiene y es materia de apelación.

No conforme con la sentencia, el demandado interpone el Recurso Extraordinario de Casación. Concedido el recurso, se elevan los autos a la Sala Civil de la Corte Suprema; la misma que, atendiendo a que el recurso cumple con los requisitos de fondo, lo declara PROCEDENTE y con fecha 11 de noviembre de 1996, declara FUNDADO el recurso interpuesto, en consecuencia CASA la sentencia de vista en cuanto confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda y, actuando en sede de instancia, declara INFUNDADA la demanda sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

EXPOSICION PENAL Nº259-2001

MATERIA: HOMICIDIO POR ARMA BLANCA

Hechos: el 05 de febrero del 2001, alrededor de las 20:00 horas, en inmediaciones de la loza deportiva del AAHH "Jaime Zubieta", circunstancias en que Jorge Cesar Bendezu Mendoza se encontraba en compañía de Sabrina Torres Tarapaqui y Elberth Lening Díaz Paredes; mientras que el agraviado Orlando Rafael Saldivar Flores, caminaba en compañía de Miguel Angel Loyola Casos y el sujeto conocido como "Picoro", es en esas circunstancias que el denunciado Jorge Cesar Bendezu Mendoza se acercaba al agraviado empuñando un cuchillo, produciéndose un pugilato entre ambos, produciéndole al agraviado una herida penetrante a la altura del corazón, por lo que al tratar de defenderse el agraviado abraza a su atacante, quien nuevamente le asesta otra puñalada en el mismo lugar, circunstancias en que la victima suelta al denunciado, siendo socorrido por sus amigos Miguel Angel Loyola Casos y el sujeto conocido como "Beto", quienes lo auxiliaron para trasladarlo al Hospital Hipólito Unanue, donde finalmente fallece.

Denuncia Fiscal: el día 07 de febrero del 2001, el Fiscal Provincial formalizo Denuncia Penal contra Jorge Cesar Bendezu Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes, por la Comisión del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Asesinato -, en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores, ilícito penal previsto y sancionado en el Art. 108 incisos 1 y 3 del CP.

Auto Apertura de Instrucción: con fecha 07 de febrero del 2001, se expidió el auto apertura de instrucción, al verificar la concurrencia de los requisitos de procesabilidad establecidos en el Art. 77 del C. de P.P., dispuso abrir instrucción en la VIA ESPECIAL contra Jorge Cesar Bendezu Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes, por la comisión del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Asesinato – en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores. Dictándose contra el primero de los inculpados mandato de detención y contra el segundo mandato de comparecencia con restricciones.

Principales Pruebas Actuadas:

1.- Declaración instructiva de: Elberth Lening Díaz Paredes y Jorge Cesar Bendezu Mendoza

2.- Certificado de Necropsia Nº0465-2001, de fecha 06/02/2001, practicado a Orlando Rafael Saldivar Flores.

3.- Certificado de antecedentes penales de: Jorge Cesar Bendezu Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes.

4.- Dictamen fiscal toxicológico y dosaje etílico Nº1627/01, practicado a Elberth Lening Díaz Paredes y Jorge Cesar Bendezu Mendoza Nº4649/01

5.- Dictamen pericial de biología forense Nº486/01, practicado a Elberth Lening Díaz Paredes.

6.- Foja de antecedentes policiales de Elberth Lening Díaz Paredes y Jorge Cesar Bendezu Mendoza.

7.- Certificado medico Nº373-HNHU-UE, de fecha 05/02/2001, obrante a fojas 153 de autos. Donde se establece el deceso del agraviado Orlando Rafael Saldivar Flores.

8.- Certificado de antecedentes judiciales, de Jorge Cesar Bendezu Mendoza y Elberth Lening Díaz Paredes.

9.- Certificado de defunción de Orlando Rafael Saldivar Flores.

10.- Certificado medico legal Nº016114-L-D, practicado a Jorge Cesar Bendezu Mendoza.

Informe Final: el 18 de mayo del 2001, el Fiscal Provincial emitió su dictamen Final opinando que de acuerdo a lo actuado, en autos se encuentra acreditada la comisión del delito instruido así como la responsabilidad penal del acusado, Jorge Cesar Bendezu Mendoza, mas no la responsabilidad penal del procesado, Elberth Lening Díaz Paredes. De igual forma el Juez Penal, expidió su Informe Final, en concordancia con la opinión del Fiscal Provincial.

Acusación Fiscal: luego de emitidos los informes finales, se elevaron los autos a la Sala Penal de la Corte Superior, la que los remitió a la Décima Primera Fiscalia Superior, cuyo titular opino que hay merito para pasar a Juicio Oral, y formulo Acusación contra Jorge Cesar Bendezu Mendoza como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Calificado – en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores y como tal solicita que se le imponga 18 años de pena privativa de la libertad, y se le condene al pago de 8,000 nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso. En cuanto al procesado, Elbeth Lening Díaz Paredes, solicito que se archive definitivamente la causa contra el.

Auto Superior de Enjuiciamiento: el 09 de julio del 2001, la Primera Sala Penal Corporativa Para Procesos Ordinarios, con Reos en Cárcel, expidió el Auto Superior de Enjuiciamiento, donde ADECUO el presente proceso a la VIA ORDINARIA y declaro que HAY MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL, contra Jorge Cesar Bendezu Mendoza, asimismo declaro NO HABER PARA PASAR A JUICIO ORAL, contra Elberth Lening Díaz Paredes; señalando día y hora para la realización de la Audiencia Publica, la misma que se desarrollo en ocho sesiones.

Sentencia de la Sala: el 16 de octubre del 2001, la Primera Sala Penal Corporativa Para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, fallo: CONDENANDO a Jorge Cesar Bendezu Mendoza, como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Calificado -en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores, a 17 años de pena privativa de libertad, fijaron en 20,000 nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso.

Recurso de Nulidad: al no encontrase conforme con el fallo expedido, el sentenciado interpuso Recurso de Nulidad, concedido el recurso de nulidad interpuesto, se elevaron los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la misma que previo dictamen del Fiscal Supremo, resolvió el recurso, declarando HABER NULIDAD, en la sentencia recurrida y REFORMANDOLA CONDENARON a Jorge Cesar Bendezu Mendoza como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Homicidio Simple – en agravio de Orlando Rafael Saldivar Flores, a 10 años de pena privativa de la libertad y fijaron en 20,000 nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso. En lo demás declararon NO HABER NULIDAD.

Dr. Luís Alfredo Alarcón Flores

Abogado, Magíster y Doctor en Derecho

Conciliador & Arbitro