Derechos reales (página 2)

Definición analítica del derecho real. El doctor Guillermo L. Allende expresa la siguiente definición analítica del derecho real: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preaferendi".

Derecho absoluto: implica su oponibilidad contra todos.

De contenido patrimonial: los derechos reales son susceptibles de valor, por cuya causa integran el patrimonio.

Naturaleza jurídica de sus normas: las normas que regulas los derechos reales son sustancialmente de orden público, por cuya causa no puede ser dejadas de lado por convenciones privadas. Esta característica surge principalmente del artículo 2502 del Código Civil, que aprehende el principio del numerus clausus, como también de la nota al artículo 2828 donde se expresa que "…la naturaleza de los derechos reales en general…, está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares".

Ahora bien, no significa que todas las normas relativas a los derechos reales sean de orden público, por eso se dice "sustancialmente", pues de algunos artículos surge que aun en este campo existen ciertas reglas que revisten carácter meramente supletorio.

Sujeto activo: puede ser una persona tanto física como de existencia ideal.

Objeto: son las cosas en el sentido del artículo 2311 del Código Civil, es decir, ciertas, individualmente determinadas, en el comercio y actualmente existentes. El derecho real puede recaer sobre toda la cosa o sobre una parte de ella, siempre que esté materialmente determinada. Así, por ejemplo, el artículo 3123 prevé que el condómino puede hipotecar una parte materialmente determinada del inmueble (desde luego que esa hipoteca quedará sujeta al resultado de la partición, como dice el mismo artículo).

Aun cuando, como regla, el objeto de los derechos reales son las cosas, los derechos también pueden ser objeto de los derechos reales, pero sólo en los casos expresamente admitidos por el legislador. Así, por ejemplo, el derecho de hipotecar el derecho de forestar que asiste al superficiario en una de las modalidades que puede presentar el derecho de superficie forestal creado por la ley 25.509, donde en este supuesto la hipoteca recaer sobre un derecho, el derecho de forestar.

Excepciones: Como se expresara, el objeto de los derechos reales son las cosas, pero existen excepciones, que son las siguientes:

• 1. Prenda de un crédito: conforme al artículo 3204 "habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda". También aclara el artículo 3212 que "no puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito" (justamente ése será el objeto de la prenda y dicho título es una cosa, mueble por su carácter representativo.

Finalmente el artículo 3209 indica que "si el objeto dado en prenda fuese un crédito, (…) el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero, aunque él sea superior a la deuda".

• 2. Cuasiusufructo de créditos y de un patrimonio: Según el artículo 2838 "…los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro".

El cuasiusufructo, si el crédito consta por escrito, recae sobre el instrumento público o privado que documenta dicho crédito, el cual es una cosa. Si el crédito no consta por escrito, existirá contrato de usufructo, pero no derecho real de usufructo, porque no hay objeto. Habrá simplemente un derecho personal que se regirá por las normas de la cesión de créditos y cuando la prestación sea cumplida por el deudor, la cosa que éste entregue será el objeto del derecho de usufructo, que recién nacerá en ese momento.

Ejemplos: A tiene un crédito contra B que consta en instrumento privado por el que B se obliga a entregar a A un caballo. Luego A da en usufructo a C dicho crédito, entregándole el instrumento privado. Ese usufructo tiene un objeto actual, el instrumento, y un objeto futuro, el caballo.

A tiene ahora un crédito contra B, por el cual éste se obliga a entregarle una mesa, pero este crédito no consta por escrito. Luego A da este crédito en "usufructo" a D. Este usufructo no tiene objeto actual (su objeto futuro es la mesa), recién tendrá objeto cuando B entregue la mesa a D. Pero mientras no hay objeto no hay derecho real, de manera que D no es usufructuario sino solamente titular de un derecho personal de crédito, regido por las normas relativas a la cesión de crédito.

El cuasiusufructo de un patrimonio está contemplado en el artículo 2827 del Código Civil: "El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados". Por ejemplo, el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores.

• 3. Derecho de uso: Se encuentra normado por el artículo 2958 y por el 2967 del Código Civil, donde aparecería como objeto del derecho real una prestación.

"Art. 2958 – El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene derecho a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos".

"Art. 2967 – El usuario que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación".

• 4. El derecho de hipoteca referido al derecho de forestar que asiste al superficiario, en una de las modalidades que puede adoptar el derecho real de superficie forestal consagrado por la ley 25.509.

Relación inmediata: El derecho establece una relación "directa e inmediata" con la cosa, es decir que su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita de ningún intermediario.

Publicidad: Si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que ese derecho pueda ser conocido también por todos. De allí la necesidad de la publicidad que deben gozar los derechos reales para poder oponerse a terceros.

La publicidad puede cumplirse a través de dos sistemas: la tradición (que es el de nuestro Código Civil originario, según surge del artículo 577 y su nota y la inscripción en registros especiales (actual régimen del artículo 2505 del Código Civil).

Sujeto pasivo y su deber de abstención: el sujeto pasivo del derecho real está constituido por toda la sociedad, sobre la que pesa un deber de abstención, negativo, que no constituye propiamente una obligación de no hacer, puesto que a través de ella no se priva a ninguna persona de un derecho que le competía, sino que consiste solamente en respetar la acción del titular del derecho sobre su cosa y es, en consecuencia, una "obligación de inercia".

Acciones reales: los derechos reales están protegidos, en caso de que se atente contra su existencia, plenitud o libertad, por las acciones reales y que son la acción reivindicatoria, la acción confesoria y la acción negatoria.

"Ius persequendi" e "ius praeferendi": Además, el derecho real otorga a su titular estas dos ventajas, de las que no goza, en principio, el derecho creditorio.

Como el derecho real se imprime directamente sobre la cosa y es oponible a todos, su titular puede perseguir aquélla en manos de cualquiera que la tenga, para ejercer su derecho, con las limitaciones que le impone la propia ley, por razones de seguridad jurídica.

Esta otra ventaja de la que gozan los derechos reales tiene dos connotaciones: 1) La de privilegio (artículo 3875 CC) que no es un signo distintivo de los derechos reales, pues algunos créditos también gozan, y que en realidad sólo corresponde a los derechos reales de hipoteca y prenda.2) La de derecho de exclusión, que se materializa en la posibilidad de dejar de lado y prevalecer, no sólo sobre los derechos personales sino aun sobre los reales de fecha posterior.

Concepciones sobre el derecho real. Diferencias entre derechos reales y personales. Dejando de lado los casos "fronterizos", existen las diferencias que se detallan en el siguiente cuadro:

Vínculos. Como el derecho es una unidad, las divisiones que se hagan entre las distintas categorías no son tajantes ni absolutas y entre ellas también hay vínculos, pudiéndose mencionar las siguientes:

• 1. Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos reales. Por ejemplo, el dominio puede adquirirse a través de una compraventa. Asimismo, los derechos reales de garantía sólo pueden ser convencionalmente constituidos.

• 2. Los derechos reales de garantía son accesorios y sirven para garantizar el pago de los derechos creditorios.

• 3. Respecto de los títulos de crédito, concurren un derecho real sobre el título o instrumento, que es una cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al título, cuya posesión es indispensable para poder ejercerlo.

Obligaciones propter rem. Las obligaciones reales, ambulatorias ó propter rem representan casos de responsabilidad objetiva, inherentes a la cosa misma, que se transmiten con la cosa. Son una categoría de derechos patrimoniales intermedia entre los personales y los reales. El art. 497 que fue tomado de Freitas, establece que "a todo derecho personal corresponde una obligación personal y que no hay obligación que corresponda a derechos reales" dando en su nota un concepto de obligaciones reales: "son las que incumben a una persona en su calidad de poseedor de una cosa cierta". No es una obligación pasivamente universal ó erga omnes, sino que hay una obligación específica y positiva a cargo del obligado. El art. 3266 parece terminante en el sentido de admitir este tipo de obligaciones, y de las cuales respondería el sucesor particular solo "con la cosa transmitida" (y no con la totalidad de su patrimonio). El art. 2416 también aporta en dicho sentido, admitiendo la existencia de obligaciones inherentes a la posesión, y que no gravan a persona determinada sino al poseedor de una cosa determinada. Si bien doctrinariamente las posiciones aún perduran, en la práctica se admite la existencia de las mismas en: exigencia de un vecino a otro de deslinde y amojonamiento (art. 2746), cada condómino puede exigir a los demás la contribución a los gastos de conservación de la cosa común (art. 2685), el nudo propietario puede exigir del usufructuario el inventario y la fianza (art. 2849 y 2852), derechos inherentes a la posesión reales o personales (art. 2420), la obligación del propietario de una cosa mueble perdida de recompensar a quien la encuentra (art. 2533), las "cargas reales" como el impuesto inmobiliario. Más controvertidas pero con un fuerte carácter propter rem son las obligaciones de contribuir a las expensas comunes que establece el art. 17 de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal.

Situaciones especiales. La energía. Un cuerpo posee energía cuando tiene capacidad de producir trabajo, existiendo relación entre materia y energía. Este aspecto no se había descubierto en la época en que Vélez Sárfield escribió el Código, por cuya causa el mencionado no tuvo en cuenta a la energía al redactar el artículo 2311, que fue modificado por la ley 17.711, incluyendo el párrafo que indica que "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".

Por esa causa se ha decidido que la electricidad es una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de electricidad a la red general, sin autorización, cae en la figura de hurto establecida en el Código Penal. Pero se trata de un hurto simple, porque – según sentencia firma del año 1991 – "el encausado se apoderó ilegítimamente de una cosa, desde que la energía eléctrica legalmente se equipara a una cosa, posibilitándose tal apoderamiento a través del consumo de esa energía".

Asimismo el fluido proveniente de la red de Gas del Estado (o empresas concesionarias) debe considerarse encuadrado en el concepto de cosa descripta en el artículo 2311, por cuya razón se puede encuadrar dentro del objeto material del delito de hurto. También las conexiones clandestinas en las redes de televisión por cable configuran el delito de hurto, ya que el autor se apodera, sin abonar el servicio, de una cosa mueble totalmente ajena como es la energía que emite la imagen del sistema de televisión por cable.

El cuerpo humano. El cuerpo humano no encuadra dentro del concepto de cosa del artículo 2311 ya que, si bien puede ser considerado un objeto material, no es susceptible de apreciación pecuniaria. Tampoco es un bien, por igual razón, se encuentra fuera del comercio jurídico. Entonces sobre el cuerpo humano se tendría un derecho personalísimo y extra patrimonial.

Sin embargo, las partes del cuerpo humano que se separa definitivamente del mismo, que son susceptibles de reproducción y que no afecta, por lo tanto, en forma permanente la integridad física, se pueden considerar como cosas y son susceptibles de actos jurídicos, a título oneroso o gratuito, resultando de aplicación el artículo 953 del Código Civil que expresa que "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio", agregando en su parte final que los actos jurídicos "que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".

Ley de transplantes. La ley 24.193 regula la "ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos".Se exceptúa a "los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley".

La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas "cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente".

Los actos médicos referidos a trasplantes "sólo podrán ser realizados por médicos o equipos médicos registrados y habilitados al efecto" y "sólo podrán ser realizados en el ámbito de establecimientos médicos registrados por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional".

Se establece además que los médicos "deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y en caso de ser estos últimos incapaces, a su representante legal o persona que detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante —según sea el caso—, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor".

Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a 2 años si de dicha relación hubieren nacido hijos".

"En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho 18 años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de 18 años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto".

Donante presunto: A fines del 2005 se introdujo el artículo 19 bis que introduce el concepto de donante presunto indicando que "la ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de 18 años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado".

Asimismo se establece en el artículo 19 ter que "en caso de fallecimiento de menores de 18 años, no emancipados, sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrán autorizar la ablación de sus órganos o tejidos especificando los alcances de la misma".

Sin embargo es importante tener presente que en el artículo 21 se indica que "en caso de muerte natural, y no existiendo manifestación expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma.

a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma continua e ininterrumpida;

b) Cualquiera de los hijos mayores de 18 años;

c) Cualquiera de los padres;

d) Cualquiera de los hermanos mayores de 18 años;

e) Cualquiera de los nietos mayores de 18 años;

f) Cualquiera de los abuelos;

g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive;

h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive;

i) El representante legal, tutor o curador;

Conforme la enumeración establecida precedentemente y respetando el orden que allí se establece, las personas que testimonien o den cuenta de la última voluntad del causante que se encuentren en orden más próximo excluyen el testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden, se estará a lo establecido en el artículo 19 bis (donante presunto).

Conjunto de cosas. Dice la nota al artículo 2312 del Código Civil que una pluralidad de bienes exteriores, tal que pueda ser considerado como una unidad, como un todo, se llama una "universalidad". Por ejemplo, una universalidad de hecho sería una piara, una biblioteca, entre otros.

Los derechos reales se tienen sobre cosas determinadas y no sobre universalidades y siempre el derecho o el negocio jurídico real recaerán sobre las cosas individualmente consideradas, no sobre las universalidades. Es clásico el ejemplo del legado de "una biblioteca". Si en la misma existen libros que no eran de propiedad del testador, el legatario no se hace por su parte propietario de ellos, a pesar de que integrarían la universalidad.

Teorías. Concepción clásica. Establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales (creditorios): los primeros crean una relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario: los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo (prestación) y la cosa es sólo mediatamente su objeto, interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio, la persona del deudor.

Tesis personalista o de la "obligación pasivamente universal". Ya en el siglo XIX la distinción entre derechos reales y personales que se funda en la relación directa con la cosa objeto existente en los primeros y no en los segundos, fue objeto de severas críticas. Kant ya había señalado el camino al decir que todo derecho es necesariamente una relación entre personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber. A partir de dicha idea se construyeron las teorías que atacaron a la clásica, afirmando que el derecho real debe ser concebido como una obligación en la cual el sujeto activo está representado por una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su número y comprende a todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. Este papel inactivo y borroso es, precisamente, lo que impide notar al sujeto pasivo en el derecho real y darse cuenta de la naturaleza de la relación que contribuye a formar. El lazo obligatorio se hace visible, según esta postura, cuando el derecho real es violentado, pues el contraventor no podría ser condenado si no estuviera obligado con anterioridad.

Las tesis personalistas niegan la distinción entre derechos reales y personales, indicando que ambos tienen la misma naturaleza, pues son obligaciones. Las diferencias que pudieran apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que derivan, no de la distinta naturaleza del vínculo sino del hecho de que son disímiles el objeto y el número de los sujetos pasivos.

Generalmente se sindica a Planiol como creador de esta concepción denominada teoría de la "obligación pasivamente universal", que tiene el inconveniente de señalar como característico de los derechos reales, un aspecto que es común en todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.

Ortolán, Aubry y Rau y otros sostenedores de la doctrina clásica o tradicional ya habían reparado en este "sujeto pasivo universal" pero sin atribuirle entidad bastante como para caracterizar al derecho real. Hasta el propio Vélez Sárfield, por cierto que con anterioridad a Planiol, dice en la nota al artículo 2507, segunda parte: "Hay otro dominio que se llama "dominio internacional". Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una Nación y otra, sino en una obligación general de todas las Naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno".

Tesis institucionalista. Hauriou aplica a los derechos reales su teoría de la institución que, según esta postura, es un grupo social organizado. En ellas suelen aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas que, reiteradas en el tiempo se objetivizan y se convierten en derechos. El derecho subjetivo individual es, pues, un reconocimiento de la institución a favor del individuo y no al revés. Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo y que es impuesta aun sin su consentimiento, donde se ubicarían los derechos reales; y las constitutivas del derecho estatutario que por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual, donde se colocarían las obligaciones y los contratos.

Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa en que el derecho real tiene origen en el derecho disciplinario (es decir, tiene base institucional); mientras que el derecho personal surge de los contratos y el comercio jurídico, teniendo como base el derecho estatutario, donde impera la autonomía de la voluntad.

Tesis realistas. Estas teorías quieren reducir todos los derechos a derechos reales, pero las mismas son susceptibles de reparos, los que pueden sintetizarse en: a) no recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa según se trata de derecho real (donde es directa, inmediata) o de un derecho personal (donde siempre se necesita la actividad de un sujeto, deudor, para acceder a la cosa); b) enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los bienes del deudor; es decir, que la contemplan en su anormalidad, pues lo común es que las obligaciones se cumplan.

Conclusión. Una buena definición del derecho debe tener en cuenta tanto el aspecto interno (relación directa e inmediata entre el titular y la cosa objeto) como el aspecto externo, que nos mostraría a ese mismo titular frente a la sociedad "obligada" a abstenerse de realizar cualquier acto que implique violación de ese señorío.

Régimen legal de los derechos reales

Los derechos reales están principalmente contenidos en el Código Civil, si bien existen numerosas leyes que los crean y regulan. El cuerpo legal enumera en dos artículos a los derechos reales que admite: el artículo 2503 y el 2614.

El artículo 2503 establece que "son derechos reales: 1. El dominio y el condominio. 2. El usufructo. 3. El uso y la habitación. 4. Las servidumbres activas. 5. El derecho de hipoteca. 6. La prenda. 7. La anticresis. 8. La Superficie Forestal."

Por su parte, distintos artículos del Código nos brindan la definición de cada uno de los derechos reales enumerados en dicho artículo, a saber: Dominio (2506); Condominio (2673); Usufructo (2807 y 2808, este último contempla el usufructo imperfecto o cuasiusufructo); Uso y habitación (2948); Servidumbres (2970); Hipoteca (3108); Prenda (3204); Anticresis (3239) y Superficie forestal (ley 25.509, complementaria del código Civil).

Derechos extra Código Civil. Breve noción de algunos de ellos, de acuerdo con Mariani de Vidal.

• 1. Propiedad horizontal. Legislada por la ley 13.512, es el derecho real de propiedad de dos o más personas sobre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores independientes y un derecho común, establecido al solo efecto de hacer posible el primero, sobre los restantes.

• 2. Warrants. Esta institución encuadra en la más amplia de prenda, siendo un mecanismo para movilizar el crédito pignoraticio (dar o dejar en prenda) sobre ciertas mercaderías que se encuentran depositadas en almacenes generales, del fisco o de particulares. El mecanismo consiste en depositar las mercaderías en los citados almacenes, entregándose al depositante un certificado de depósito y otro de warrant. El certificado de depósito acredita la propiedad de los bienes y puede endosarse separadamente del warrant, con lo que se transmite la cosa depositada (sin perjuicio del derecho de prenda del tenedor del warrant, si éste hubiera sido negociado).

El warrant, por su parte, otorga un derecho de prenda sobre las mercaderías depositadas y su endoso trasmite ese derecho que el warrant acredita, derecho que le permite ejecutar los efectos y cobrarse con preferencia en caso de falta de pago.

Los efectos depositados por los cuales hayan sido expedidos warrants no se entregarán sin la presentación simultánea del certificado de depósito y del warrant; y si ha sido registrada la transferencia de éste último, él deberá ser presentado con la constancia de cancelación del crédito. El primer endoso, tanto del certificado como del warrant, debe registrarse en los libros de la entidad emisora, los subsiguientes no deben inscribirse.

• 3. Letras y pagarés hipotecarios. En el artículo 3202 determina las formalidades que deben cumplir las letras o pagarés que se consideran "hipotecarios", estableciendo que "si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos".

Mediante estas letras y pagarés que documentan el crédito hipotecario se pueden movilizar los créditos, ya que el acreedor, sin necesidad de esperar el vencimiento del plazo de la deuda, puede disponer del dinero o parte del mismo negociando los documentos que, si están librados a la orden, son transmisibles por endoso (que no debe inscribirse en el Registro de la Propiedad) y aun convertirse en títulos al portador en el supuesto de endoso en blanco.

• 4. Régimen del Banco Hipotecario Nacional. Las hipotecas que se constituyan a favor de esta entidad gozan de ventajas, entre las que se destacan: a) los efectos del registro de la hipoteca durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria (pese a las disposiciones del Código Civil); b) en caso de incumplimiento del deudor, el Banco puede proceder a la venta de la propiedad hipotecada por sí y sin forma alguna de juicio, ordenando el remate público al mejor postor y con base total de la deuda.

• 5. Pre-anotación hipotecaria. Es un instituto establecido para los bancos nacionales (Banco Hipotecario y Banco de la Nación Argentina), los cuales al efectuar operaciones con garantía hipotecaria pueden disponer directamente su preacotación por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el préstamo y comprobado el dominio y la libertad de disposición de la finca ofrecida. Esta pre-anotación originará una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial que durará 45 días corridos prorrogables a pedido del Banco. La potestad que concede la pre-anotación hipotecaria es igual a la que otorga la hipoteca común debidamente inscripta.

• 6. Propiedad horizontal. Es un derecho real creado por ley 13.512. Es una suerte de derecho real de dominio sobre partes exclusivas y de derecho real de condominio sobre partes comunes.

• 7. Pre-horizontalidad. Derecho real creado por ley 19.724. Es utilizado cuando se está construyendo un edificio para someterlo al régimen de propiedad horizontal y se quieren vender los departamentos antes de terminar la construcción.

• 8. Prenda con registro. Se encuentra dentro del derecho comercial, denominándose sin desplazamiento porque la cosa queda en manos del deudor. Esta prenda se anota en registros especiales y le permite al deudor seguir usando y beneficiándose con la cosa.

Creación y reglamentación de los derechos reales

Carácter de la enumeración. Principio del Numerus Clausus (número cerrado). Interpretación del artículo 2614. Clasificación. Adquisición, transferencia y extinción de los derechos reales. Convalidación.

Los derechos reales son limitados y solamente pueden ser creados por ley, ya sea por el Código Civil o por otra ley (por ejemplo, la ley 13.512 de propiedad horizontal). La ley tiene exclusividad en la creación de estos derechos, es decir, los particulares no pueden crear nuevos derechos reales ni modificar su contenido, pero pueden dar nacimiento a cualquiera de los ya existentes.

Si un particular intenta crear un nuevo derecho real o modificar el contenido de uno existente, chocará con las pautas establecidas en el artículo 2502 que establece que "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer."

El fundamento del "número cerrado" se encuentra en la nota al artículo 2502 donde Vélez sostiene que la multiplicidad de derechos reales sobre un mismo bien produce complicaciones y pleitos, perjudica la explotación de los bienes y la libre circulación de las propiedades.

No quiere decir esto que los derechos reales no pueden tener su origen en un contrato, pues algunos de ellos sólo pueden nacer por convención, como los derechos reales de garantía. Pero en estos casos, la voluntad de las partes se limita a dar a luz el derecho real (siempre que sea uno de los establecidos por ley) y sus caracteres y reglamentación estará predeterminados por ella misma, sin que la convención pueda modificarlos.

Esto es así en tanto y en cuanto la ley no disponga lo contrario. Así, el artículo 2952 dispone que "el uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes."

También el artículo 3000, en materia de servidumbres, consagra la atipicidad de las mismas brindando amplio margen a la autonomía de la voluntad, limitada sólo por la necesidad de que la servidumbre procure alguna ventaja al fundo dominante.

Asimismo es dable remarcar que el número cerrado se cumple desde el punto de vista del interprete (incluidos los contratantes) pero no para el legislador, que pede crear cuantos derechos reales considere convenientes.

Interpretación del artículo 2614. El artículo 2614, establecido por ley 25.509 de diciembre de 2001, establece que "Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".

Con respecto al artículo 2614 del Código Civil, se ha presentado el problema de determinar cuales derechos reales de los que en él se nombran (enfiteusis, censos, rentas y vinculaciones) están prohibidos y cuales están permitidos por el término de cinco años.

Con relación a las vinculaciones no existen dudas, ya que su constitución está prohibida por la expresión "ni hacer en ellos vinculación alguna". Tampoco existen dudas respecto a las rentas, las que se pueden constituir hasta por cinco años, según la norma que indica "ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años". En este sentido, en la Jurisprudencia Argentina figura un fallo donde se indica que "la voluntad del testador expresada en el sentido que la renta de un inmueble se invierta en la construcción de un colegio, implica establecer una carga real (renta o censo) regida por el artículo 2614 y limitada por consiguiente a cinco años".

Respecto a los otros derechos reales, tal como indica Mariani de Vidal, la corriente mayoritaria concluye que solamente pueden constituirse rentas y censos por cinco años, en tanto que la enfiteusis está prohibida al igual que las vinculaciones. Al respecto indica la autora que "basta leer las notas a los artículos 2502 y 2503 (primera parte)" para comprender el pensamiento del codificador, que fue reducir al máximo las desmembraciones del derecho de propiedad, para llegar a la conclusión que "cualquiera sea la puntuación del artículo, la enfiteusis queda eliminada". Por otra parte, es conocida la posición de Vélez contraria a la enfiteusis, a las capellanías y a otros derechos reales desmembrados.

Al respecto, el artículo 2614 ha establecido que no es posible la creación de una enfiteusis con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil, pues se prohíbe este derecho real.

Críticas al artículo 2614. En cuanto a las críticas a la norma mencionada se pueden sintetizar:

• a) Es ilógica la existencia misma del artículo. Si por el artículo 2502 se adopta el principio del "numerus clausus" y en el 2503 se enumeran los derechos reales autorizados, no es coherente que luego se diga que no pueden crearse ciertos derechos reales.

• b) También es ilógico que luego de enumerar los derechos reales autorizados (en el 2503) aparezcan otros derechos reales cuya constitución también se autoriza.

• c) Es también criticable que estos derechos permitidos por cinco años no tengan reglamentación en el Código (a diferencia de los enumerados en el 2503), tal es que, como se desconoce que son exactamente los censos, han caído en desuso.

Concepto de los derechos nombrados por el 2614.

Enfiteusis: es el derecho real de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, en forma perpetua o por muy largo tiempo, mediante el pago de una renta, generalmente anual, que se debe abonar al propietario (canon).

Superficie: es el derecho real en virtud del cual le es concedido a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de la propiedad del suelo) o de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. Por ley 25.509 se admite la "superficie forestal" incluida como inciso 8º del artículo 2503.

Censo: es un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por contrato y de resultas del cual una de las partes, llamada censatario, debe abonar a la otra, llamada censualista, generalmente por períodos anuales, un determinado canon en dinero o en frutos. En otros términos, es un derecho real que recae sobre un inmueble que continúa en poder de su propietario permitiéndole al titular del censo exigirle al dueño del inmueble el pago de una renta en dinero o en especie en forma periódica.

Vinculación: implica la sujeción de determinados bienes a una familia o ciertos sucesores a perpetuidad, pasando de generación en generación, quedando los bienes vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda común de los acreedores. Bajo el término de vinculación se incluyen distintas instituciones, siendo las principales el mayorazgo y la capellanía.

Adquisición, transferencia y extinción de los derechos reales. Para adquirir o transmitir un derecho real necesitamos, según el artículo 2602, título suficiente y modo suficiente.

El título es la causa de la adquisición del derecho real (por ejemplo, un contrato) y será suficiente cuando cumpla con los requisitos de fondo (capacidad de las partes, titularidad de quien transmite) y de forma (por ejemplo, escritura pública si corresponde). Es dable recordad que la escritura pública es un título (instrumento), pero no un título suficiente para adquirir derechos.

Papaño define al título suficiente como: "Acto jurídico (según el artículo 944 son actos jurídicos los actos voluntarios, lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos) cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (artículo 3270: nadie puede transmitir más derechos que los propios; en el artículo 2601 y en el 2603 se establece la capacidad para adquirir) formalizado conforme los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto (por ejemplo, en materia de inmuebles, la escritura pública del artículo 1184).

El modo suficiente es la tradición, la entrega de la cosa del tradens al accipiens. El artículo 577 del Código Civil nos dice que "antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" y este es el principio general, aunque se presentan dos excepciones: "traditio brevi manu" (artículo 2387) y "constitutio posesorio" (artículo 2462 inciso 3).

La tradición es constitutiva del derecho real ya que sin ella no hay derecho real. Sin embargo en algunos casos no se exige la tradición como en el caso de la hipoteca donde la cosa queda en manos del deudor, es decir, no se transmite. En cuanto a la servidumbre, se dice que se considera tradición el uso que se hace de la heredad. El requisito de la tradición tampoco se aplica para la transmisión "mortis causa" (artículos 3265, 2373, 3283 y 3418).

Convalidación. La convalidación significa que un acto jurídico en un principio ineficaz, puede luego de su celebración convertirse en válido retroactivamente al momento que se otorgó y cumplir todos sus efectos propios.

Ahora bien, el artículo 3270 menciona el principio "nemo plus iuris": "nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que aquel del que gozaba y, recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

Pero el artículo 2504 también nos relata otro principio: "si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, enriéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución".

Por ejemplo, se está alquilando una casa y se la vendo a un tercero de buena fe; en realidad ese acto es ineficaz, no hace surgir ningún efecto, salvo que quien la vendió (el inquilino) compre la casa al locador, entonces en forma retroactiva van a surgir los efectos desde el día en que se realizó la primera operación ineficaz (venta por parte del inquilino).

Este principio se aplica para todos los derechos reales, salvo para la hipoteca (en los artículos 3126 y 3119 y nota se explican las razones).

Art. 3119 – Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

Art. 3126 – La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

Nota al artículo 3126: La propiedad del inmueble en la persona del constituyente de la hipoteca, no es una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad legal de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer los circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros.

Publicidad de los derechos reales. Ley 17711. Protección de los derechos reales. Conflicto entre el titular y los terceros

El actual artículo 2505 (después de la reforma de la ley 17.711) establece que "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas."

Este artículo nos dice que se deben inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble toda adquisición, transmisión o extinción de los derechos reales sobre inmuebles, dejando de lado la duda de si dicha inscripción era constitutiva o declarativa del derecho real.

Luego de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble quedó claro que la tradición es constitutiva del derecho real, mientras que la inscripción es su medio de publicidad para ser oponible ese derecho frente a terceros (es decir, no tiene carácter constitutivo).

En síntesis:

• El derecho real se adquiere y transmite con título suficiente y modo suficiente. La inscripción registral del título se agrega para darle oponibilidad frente a terceros (artículo 2º de la ley 17.801).

• La transmisión de derechos reales por actos entre vivos requiere título suficiente y modo suficiente. La inscripción registral del título se agrega, en los inmuebles, para darle oponibilidad frente a terceros (artículo 2º de la ley 17.801).

• La transmisión de derechos reales por causa de muerte no requiere la posesión ni la tradición de la cosa, pues al morar el heredero se convierte en propietario y poseedor de los bienes que le corresponden.

Derechos reales no autorizados. Constitución de derechos reales no autorizados o suprimidos.

Si se constituye un derecho real no enumerado ni el Código Civil ni en otra ley, la solución viene dada por la segunda parte del artículo 2502, donde se indica que esa constitución es nula y solamente si pudiera valer como constitución de un derecho personal tendría relevancia jurídica, pero no como derecho real sino personal.

Un ejemplo lo brinda el propio Vélez en la última parte de la nota al artículo 2503 cuando dice que "si se hace un contrato de enfiteusis valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo y durará sólo por el tiempo que puede durar una locación".

Ley de superficie forestal

El derecho de superficie forestal fue creado por ley 25.509 (diciembre de 2001), la cual modificó el artículo 2503º del Código Civil, que enumera los derechos reales, agregándole el inciso 8º. Además esta ley reformó el artículo 2614º del Código Civil sobre derechos reales prohibidos, eliminando de esta lista al derecho real de superficie.

Este derecho real de superficie es autónomo, temporario y sobre cosa propia; que realiza una persona (constituyente) dueña del inmueble sobre el que se hace este derecho, a favor de un tercero (superficiario) que recibe el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de este inmueble, para practicar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes.

Es decir que los constituyentes del derecho real son los propietarios del inmueble (de la tierra) en tanto que el beneficiario del derecho real es el superficiario. El objeto sobre el cual se constituye este derecho real es el inmueble susceptible de forestación o silvicultura.

Las ventajas que presenta este derecho real es que permite al plantador (superficiario) adquirir zonas con bosques y plantaciones, en tanto que posibilita al dueño del inmueble dar esa superficie forestal en garantía prendaria (superficie que hoy se considera bien mueble y no inmueble por accesión).

Derechos y deberes de las partes. El propietario del inmueble: a) conserva el derecho de enajenarlo (siempre que el adquirente respete el derecho real de superficie); b) si se extingue el derecho real de superficie puede quedarse con las plantaciones restantes (indemnizando al superficiario); sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por consolidación; d) no puede constituir sobre el bien ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario (quien puede exigir el cese de la turbación).

El superficiario: a) no se libera de sus obligaciones aunque abandone o renuncie al derecho real (tampoco ante el desuso); b) sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por consolidación.

Constitución e inscripción. Este derecho real se adquiere por contrato oneroso o gratuito. Se instrumenta por escritura pública, debiéndose hacer la tradición de la posesión. Es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para poder ser opuesta a terceros. Al inscribir este derecho real sobre un determinado inmueble, el Registro abre un nuevo folio pero relacionándolo con la inscripción de dominio que tenía el inmueble anteriormente.

Plazo. El derecho real de superficie forestal tiene un plazo máximo de duración de 50 años, por cuya razón si se pactan plazos mayores de 50 años, el excedente carece de validez legal.

Causales de extinción. Las causales de extinción son: a) Por renuncia expresa; b) por vencimiento del plazo contractual; c) por cumplimiento de una condición resolutoria pactada; d) por consolidación, es decir, cuando el propietario y el superficiario son una misma persona; e) por el no uso durante tres años.

Autor:

Guillermo Hassel