Nuevo régimen de los contratos administrativos y la licitación publica en Uruguay (página 2)

Las sujeciones imprevistas en Uruguay

Esta teoría posibilita el aumento del precio del contrato de obra pública cuando, en su ejecución, surgen dificultades materiales anormales, que no pudieron ser razonablemente previstas al momento de su celebración y que hacen más onerosa su ejecución. Los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) Existencia de una dificultad material, natural o artificial.

2) Anormal.

3) Independiente de la voluntad de las partes.

4) La dificultad debe ser razonablemente imprevisible, aunque exista al momento del perfeccionamiento del contrato, pero oculta al conocimiento de los cocontratantes.

El fundamento de la indemnización integral es, esencialmente, el respeto al principio de igualdad ante las cargas públicas [59]

Extinción de los contratos administrativos

A los efectos de un mejor análisis del tema corresponde distinguir las formas normales de las extraordinarias.

FORMAS NORMALES

La manera no patológica de extinción de los contratos es el cumplimiento y recepción del objeto [60]Esta estará impregnada de las particularidades que se deriven del contrato de que se trate. Así, por ejemplo, puede existir una recepción provisional y otra definitiva en una obra pública.

II. FORMAS EXTRAORDINARIAS DE EXTINCIÓN

A ) ILEGITIMIDAD DEL CONTRATO

Observada una ilegitimidad, ésta puede afectar su validez. Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea de una magnitud razonable [61].

Si existe un conflicto de intereses la extinción deberá decretarse por el Poder Judicial.

B) POR FALLECIMIENTO DEL PARTICULAR COCONTRATANTE

Sin perjuicio de que la hipótesis es de difícil aplicación porque, generalmente, se contrata con empresas privadas -por la necesidad del capital que se requiere para la ejecución del contrato- éste es intuitu personae y, la muerte del particular extingue el contrato .

C) POR SUPRESION DE LA ADMINISTRACION CONTRATANTE

Producida la supresión del organismo público contratante se extingue el contrato respectivo. En tal caso pueden existir tres hipótesis:

• a. Se suprime la persona y se deja de prestar definitivamente el cometido

• b. Se suprime el contratante público pero se traspasa la competencia a otra persona pública estatal

• c. Se suprime la persona estatal pero el cometido pasa a ser desarrollado por una persona pública no estatal.

En cada caso debe observarse la casuística a los efectos de observar la solución, definitiva, del tema.

D) INCUMPLIMIENTO

Producido el incumplimiento grave de las partes procede la presente causa de extinción.

El artículo 70 del TOCAF dispone que la Administración podrá rescindir unilateralmente el contrato por incumplimiento grave del adjudicatario, debiendo notificarlo de ello. No obstante, la misma se producirá de pleno derecho por la inhabilitación superviniente por cualquiera de las causales previstas en la ley.

La rescisión por incumplimiento del contratista, aparejará su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, sin perjuicio del pago de la multa correspondiente.

En caso de rescisión del contrato antes de iniciarse su ejecución material, el ordenador podrá efectuar la adjudicación al siguiente mejor oferente de ese procedimiento de compra, previa aceptación de éste.

Lo expuesto no es obstáculo para decir que la ley, u otra norma, que establezca que los particulares no pueden ocurrir al Poder Judicial, si existe un conflicto intersubjetivo de intereses, no se compadece con la Carta, art. 233 de la Carta [62]

E) POR RESCISION UNILATERAL DE LA ADMINISTRACION

La doctrina tradicional sostiene que los contratos administrativos pueden extinguirse, de principio, por rescisión unilateral de la Administración. Es lo que la doctrina denomina rescisión unilateral por motivos de mérito o conveniencia.

Sin embargo, la doctrina contemporánea, apoyada entre otras disposiciones por el art. 74 del TOCAF, entiende que sólo procede, dentro de sus límites, o si la Carta o la ley la permiten. No es, pues, un poder de principio.

Respecto a la posibilidad de pactar esta forma de extinción, la doctrina, la entiende legítima y válida, porque en la cláusula no estarían en juego derechos irrenunciables.

Producida la rescisión, fuera de las hipótesis permitidas expresamente, el particular puede acudir al Poder Judicial, o al T.C.A., para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato más la reparación que correspondiere o la anulación del acto.

Respecto de la rescisión unilateral por incumplimiento, remitimos a nuestras consideraciones efectuadas ut supra.

F) POR RESCISION JURISDICCIONAL

Producido un conflicto de intereses entre las partes contratantes, compete al Poder Judicial, de principio, su conocimiento en virtud de lo establecido en el art. 233 de la Verfassung.

Por lo expuesto, toda estipulación que establezca la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, violaría la norma citada recientemente. De la misma manera debe concluirse si la medida fuera autorizada por vía legal, en virtud del principio de la jerarquía formal de las fuentes, pudiéndose solicitar la inaplicabilidad de la ley por el órgano competente.

G) FUERZA MAYOR

Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en ambos casos, debe ser definitiva [63]

H) POR ACUERDO DE PARTES

La hipótesis no presenta elementos de especial consideración[64]

15. PROCEDIMIENTOS PARA ELEGIR EL COCONTRATANTE DE LA ADMINISTRACION

A. PRINCIPIO GENERAL ESCRITO

Según el art. 33 del TOCAF las contrataciones se realizarán mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios generales de la contratación administrativa [65]y de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente. Es por tanto que los procedimientos de compras estatales son taxativos [66]

Es claro, entonces, que los literales excepcionales legislados en la disposición que se comenta precisamente, hacen excepción, a una forma de contratación de principio. Ese principio, que determina que las contrataciones públicas deben realizarse por procedimientos competitivos, surge de otras disposiciones del TOCAF; por ejemplo el art. 149 sobre los principios de concurrencia, igualdad (art. 8 de la Constitución) y publicidad. Las contrataciones públicas, por su naturaleza, siempre deben permitir la concurrencia, salvo excepciones expresas .

Por lo expuesto, puede contratarse por los siguientes procedimientos:

• Por licitación pública

• Por licitación abreviada

• Licitación Abreviada ampliada.

• Compra directa

• Compra directa ampliada

• Compra directa de excepción.

• Por el procedimiento de pregón.

• Licitación privada. Este procedimiento puede proceder cuando la licitación pública, abreviada o remate: A. Resulten desiertos; B. Si no se presentan ofertas válidas o admisibles; C. También si existen ofertas manifiestamente inconvenientes.

De ser así, y elegirse este procedimiento, el contrato público debe efectuarse con idénticas bases y especificaciones al llamado original y, en su caso, con invitación a los oferentes originales, además de los que estime necesarios la Administración.

La llamada licitación privada, entonces, puede determinar una clara y amplia concurrencia y competitividad. Ello debería propiciar obtener una oferta más conveniente

9. Subasta o remate, que puede realizarse en forma convencional, electrónica o a través de las bolsas de valores en su caso, art 35 del TOCAF

Por tanto se eliminó la preceptividad de la licitación pública, como principio, en el caso de los contratos públicos. Sin perjuicio de ello la norma se adecua a los principios de la contratación administrativa, entre ellos el de concurrencia, al determinar que dichos contratos deben efectivizarse por medios competitivos.

• 2) PREGÓN

El art. 34 del TOCAF establece el procedimiento de pregón o puja a la baja [67]Tal procedimiento es posible "cuando de la contratación a realizar se deriven gastos de funcionamiento o de inversión para la Administración y la misma tenga un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable que permita establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos básicos y esenciales así como los extremos que deberán acreditar y cumplir los eventuales oferentes. La adjudicación se debe efectuar al postor que ofrezca un precio menor [68]excepto que se haya previsto la adjudicación parcial a dos o más oferentes".

El Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, debe reglamentar el procedimiento, previo dictamen del Tribunal de Cuentas.

Las características del nuevo procedimiento son las siguientes:

a. Un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable.

b. El objeto debe permitir establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos básicos y esenciales [69]

Las referidas características son acumulativas.

c. Por último, se prevé la adjudicación parcial.

La regulación del instituto es un tanto amplia lo que permite al Poder Ejecutivo, con el asesoramiento señalado en la norma, concretar este novedoso instrumento.

A su vez, según el art. 54 del TOCAF, en el procedimiento de pregón o puja a la baja, debe conferirse "amplia publicidad al mismo a través de la publicación en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y otros medios idóneos de publicidad, con una antelación no menor a diez días de la fecha fijada para la puja".

En este procedimiento puede invitarse a firmas del ramo a que corresponda el contrato, asegurándose que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos, con cinco días de antelación a la puja, debiendo igualmente aceptarse la participación de firmas no invitadas.

• 3) SUBASTA O REMATE

El art. 35 del TOCAF viene a complementar lo señalado por el nuevo inciso primero del art. 33 de ese Texto Ordenado, ya que esa norma no refiere a los supuestos de ingresos de recursos a la Administración. De acuerdo a ello se puede proceder a la subasta o remate "cuando de la contratación a realizar se deriven entradas o recursos para la Administración". Por tanto se establece una facultad, no un deber. Para seleccionar el instrumento el objeto debe ser preciso, concreto y fácilmente determinable. Estas circunstancia son acumulativas.

Cabe preguntarse si el objeto no es preciso, concreto o fácilmente determinable, cuál es el procedimiento que procede. El silencio parece permitir elegir cualquier instrumento, si bien necesariamente competitivo. La adjudicación debe realizarse al mejor postor y, por ello, supone, un procedimiento, que generalmente tiene esa característica.

El art.  53 del TOCAF establece que  en estos procedimientos debe conferirse "amplia" publicidad y que a esos efectos se deben realizar publicaciones en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y también en un diario de circulación nacional; todo ello con una antelación no menor a quince días de la fecha fijada para la subasta. Cuando la subasta se realice en un departamento del interior del país corresponde la publicación en un diario de circulación del respectivo departamento.

Por último se ha consagrado, por la norma, la subasta o remate electrónico y el que pueda desarrollarse en la bolsa de valores.

• 4) LA COMPRA DIRECTA EN RAZON DE CUANTIA

La Administración puede seleccionar su contraparte directamente cuando la operación no exceda de un monto que se reajusta periódicamente, art. 33, lit. B.

• 5) LA LICITACION ABREVIADA

Del mismo modo que en el apartado anterior, pero con un límite sensiblemente superior, podrá desarrollarse el procedimiento que nos convoca, art. 33 lit. A del TOCAF .

• 6) LICITACIÓN ABREVIADA Y COMPRA DIRECTA AMPLIADAS

De acuerdo con el art. 44 del TOCAF, sin perjuicio de las excepciones establecidas en los art. 33 y 45 de ese texto ordenado , se amplía para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado (art. 221 de la Carta) a $ 30:000.000 (treinta millones de pesos uruguayos) el tope de licitación abreviada y a $ 750.000 (setecientos cincuenta mil pesos uruguayos)[70] el tope de compra directa, en el supuesto de que desarrollen y posean: A) Un buen sistema de gestión y eficaz control interno en las áreas vinculadas a las contrataciones . El control externo, como se sabe, proviene del Tribunal de Cuentas, y de los demás órganos del Estado, por ejemplo el Poder Legislativo, Judicial, etc.

B) Estén comunicados electrónicamente con el Registro Único de Proveedores del Estado.

C) Publiquen todo lo relativo a sus contrataciones superiores al límite de su procedimiento de compra directa en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales.

"Las compras realizadas al amparo de la excepción establecida por el art. 108 de la Ley 18.172, de 31-VIII- 2007, pueden clasificarse como reservadas por el organismo".

La declaratoria referida, en una sociedad de la información (ley 18.381 y normas concordantes) y en un régimen en el cual la propia ley que se comenta establece el principio de transparencia, es para ser utilizada en forma excepcional y debidamente fundada.

  El régimen de ampliación puede ser suspendido por decisión fundada del Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE), cuya competencia fue agregada, y previo dictamen del Tribunal de Cuentas, si evalúa que no se cumplen las condiciones precedentes, lo que deberá declarar expresamente en la resolución respectiva[71]

  A su vez, el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la ACCE y previo dictamen del Tribunal de Cuentas, puede autorizar este régimen, "total o parcialmente, a otros organismos públicos que cumplan dichos requisitos y cuando sea conveniente para la buena administración".

  "Cuando no exista acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas o no haya dictamen de éste luego de sesenta días de solicitado, la resolución del Poder Ejecutivo será remitida a conocimiento de la Asamblea General" [72]

En los supuestos de licitación abreviada se debe publicar la convocatoria en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, sin perjuicio de otros medios que se estimen convenientes, "debiendo realizarse la publicación en dicho sitio web como mínimo tres días antes de la apertura de ofertas. Este plazo puede reducirse hasta cuarenta y ocho horas anteriores a la apertura, cuando la urgencia o conveniencia así lo requieran".

  "Los motivos de la excepción deben constar en el acto administrativo que disponga el llamado y deberá, en este caso, invitarse como mínimo a tres firmas del ramo, asegurándose que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos con dos días de antelación a la apertura de la propuesta. Deberán aceptarse todas las ofertas presentadas por firmas no invitadas".

• 7) COMPRAS DIRECTAS DE EXCEPCIÓN, ETC.

Podrá seleccionarse directamente a la contraparte, o mediante el procedimiento que determine el ordenador por razones de buena administración, de acuerdo a lo dispuesto en los diversos numerales del literal C del art 33 del TOCAF [73]

• 8) LICITACIÓN PRIVADA.

Este procedimiento puede proceder cuando la licitación pública, abreviada o remate: A. Resulten desiertos; B. Si no se presentan ofertas válidas o admisibles; C. También si existen ofertas manifiestamente inconvenientes, art. 33, lit. C, Nº 2.

• 9) CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS

Su regulación surge de lo dispuesto, especialmente, en los artículos 38 y 45 del TOCAF y art. 10 de la ley 18.834, especialmente.

• 10) LA LICITACIÓN PUBLICA

1) CONCEPTO

La licitación pública es un procedimiento administrativo que consiste en una invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administración.

De la presente definición podemos extraer los elementos que al instituto informan:

A) Es un procedimiento, o sea una secuencia de actos y hechos.

La licitación pública es un procedimiento que tiene por objeto seleccionar el cocontratante de la Administración. No es el contrato mismo. Se rige por principios propios y, en caso de silencio, deberá acudirse a las normas y principios del derecho administrativo contractual y del procedimiento administrativo común

B) Es una forma de seleccionar el cocontratante

C) Es una invitación a contratar

D) De acuerdo a bases previamente determinadas

E) La finalidad es obtener la oferta más beneficiosa .

2) VENTAJAS E INCONVENIENTES

El procedimiento de licitación pública cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la comunidad, y del bien común, que la ha generalizado como un instrumento seguro, y generalmente aceptado en el derecho comparado, en el supuesto de los contratos Administrativos .

En ese sentido:

1) Se evita, en la mayoría de los casos, la corrupción de los servidores públicos, que tienen la competencia de contratar, y la de los particulares. Esta ventaja es inobjetable más allá de algunos posibles casos aislados de conductas indebidas[74]

La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la licitación al proponente que presenta la oferta más beneficia, obra como un límite para acuerdos fraudulentos.

2) La necesaria concurrencia de los particulares puede generar un beneficio importante, para la Administración licitante, que puede obtener de esa competencia un mejor precio lato sensu.

3) Los licitantes controlarán el procedimiento, pudiendo oponerse mediante los recursos administrativos pertinentes, si la licitación se desarrolla en forma anormal.

La doctrina ha expresado los inconvenientes que al procedimiento informan:

1) Lentitud[75]

2) La licitación no garantiza, necesariamente, obtener la oferta más conveniente.

3) De todas maneras pueden existir acuerdos fraudulentos.

Creemos que, sin perjuicio de los enunciados, el procedimiento , que es perfectible, es el mejor instrumento para la contratación administrativa

3) LOS SUJETOS DE LA LICITACIÓN PUBLICA

A) ORGANISMO LICITANTE

Es el ente público que, necesitado de contratar y actuando en ejercicio de función administrativa, utiliza el procedimiento de licitación pública a esos efectos

B) LOS LICITANTES

a) CONCEPTO

Son las personas que presentan sus propuestas a los efectos de celebrar el contrato. Pueden ser físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.

b) REQUISITOS

Los licitantes deben cumplir con ciertos requisitos a los efectos de competir con éxito en el procedimiento. Estos son: la inscripción en el Registro General de Proveedores del Estado; eventualmente, la inscripción en el Registro de Empresas de Obras Públicas; establecer la garantía de mantenimiento de la oferta, tener capacidad para contratar con el Estado, de acuerdo al art. 46 del TOCAF y, no encontrarse en alguna situación de impedimento.

– REGISTRO GENERAL DE PROVEEDORES

Según el art. 76 del TOCAF la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE) es responsable del funcionamiento del Registro Único de Proveedores del Estado. Sin perjuicio de ello los demás organismos se encuentran autorizados a llevar sus propios Registros, complementarios del Registro Único, intercambiando con éste la información común[76]en forma electrónica y en tiempo real, lo que permite una actuación estatal más coherente en relación a los proveedores de bienes y servicios .

  Los interesados en contratar con el Estado deben inscribirse en el Registro Único, excepto los que realicen contrataciones de monto inferior al límite fijado en la reglamentación que debe dictarse .

Los proveedores extranjeros, no domiciliados en el país, que se inscriban en Registros llevados por organismos contratantes que transfieran electrónicamente la inscripción al Registro Único de Proveedores del Estado, no requerirán inscripción especial en éste último. La situación puede llegar a ser compleja. La pregunta obvia es qué sucede si no existe transferencia al Registro Único

  El Registro Único debe incorporar la información sobre sanciones a proveedores, que resuelva la Administración, una vez que ellas se encuentren firmes; ello será antecedente necesario para futuras contrataciones.

  La disposición reitera, especialmente, el derecho de acceso consagrado en la legislación vigente.

 Según la normativa que se comenta, en el caso de la suspensión, o eliminación resuelta por la ACCE, ésta podrá hacerla extensiva para todos los organismos contratantes, previa vista a los proveedores involucrados.

Resulta discutible que sólo se haya establecido la posibilidad, y no el deber, de la comunicación. En las situaciones que se comentan los proveedores deberían, en principio, ser sancionados para realizar cualquier, y todo, contrato público

En definitiva, la finalidad a que apunta este Registro es la de informar respecto de los antecedentes del licitante [77].

– REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS DE OBRAS PUBLICAS

El tema se regula en el art. 77 del TOCAF, artículo 48 de la ley 18.834.

Por ello los oferentes y adjudicatarios, para ofertar y contratar obras, mientras no esté disponible su verificación en forma electrónica deben presentar los siguientes certificados expedidos por el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas:

A )De inscripción, cuando el monto supere el límite de compra directa que tiene habilitado el organismo, y no supere el tope máximo de la licitación abreviada. B) De inscripción y cuantificación de la capacidad, cuando el monto supere dicho tope [78]

-GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA

Las oferentes deben garantizar el mantenimiento de su oferta mediante los instrumentos y de la forma que establece el art. 64 del Texto Ordenado.

Es así, entonces, que los oferentes pueden garantizar el mantenimiento de su oferta mediante depósito en efectivo o en valores públicos, fianza o aval bancario, o póliza de seguro de fianza por un valor fijo en moneda nacional o extranjera que la Administración debe establecer, expresamente, en el pliego particular. El oferente puede optar por no presentar garantía si ella no es obligatoria [79]

El incumplimiento en el mantenimiento de su oferta se sancionará con una multa equivalente al 5% del monto máximo de su oferta. Se destaca que el acto administrativo firme que imponga la multa constituye título ejecutivo.

  La Administración se encuentra facultada para establecer en el pliego de condiciones particulares, para oferentes y adjudicatarios, garantías o montos diferentes a lo expresado precedentemente, determinar que sean obligatorias cuando la contratación lo justifique o exonerar de la presentación cuando ello le resulte conveniente.

De esta manera se concede una discrecionalidad amplia en la materia.

  No corresponde presentar garantías de mantenimiento de ofertas cuando las mismas sean inferiores al tope de la licitación abreviada. Tampoco corresponden garantías de fiel cumplimiento del contrato por aquellas inferiores al 40% del tope de la licitación abreviada.

 Las garantías deben ser devueltas en el menor plazo posible, sea de oficio o a pedido de la parte interesada, salvo el supuesto de que existan motivos suficientes para su retención.

– CAPACIDAD

El art. 27 de la ley 18.834[80]refiere al tema que nos encontramos analizando. Según tal normativa pueden contratar con la Administración:

• Las personas físicas o jurídicas

• Nacionales o extranjeras

• Que posean la capacidad determinada en el derecho privado

• Y no se encuentren en alguna situación de impedimiento según se señala en la norma que se comenta.

El procedimiento licitatorio

A. INTRODUCCIÓN

El procedimiento licitatorio es un procedimiento administrativo especial ( art. 1 del D. 500/91) que se desarrolla de oficio. Consta, fundamentalmente, de dos etapas: la interna y la esencial[81]

En la primera de las nombradas se puede distinguir: la necesidad de la existencia de un crédito presupuestal y la elaboración de los pliegos de condiciones.

Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el proceso de ejecución del gasto público comprende tres etapas a) compromiso ; liquidación y pago.

A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la Administración debe contar con un crédito presupuestal para contratar, el que será imputado provisoriamente o reservado para la operación.

En síntesis, la finalidad de la reserva es contar con los rubros disponibles al momento de la adjudicación.

El otro elemento fundamental en la etapa previa consiste en la elaboración de los Pliegos de Condiciones. Estos son el conjunto de cláusulas redactadas unilateralmente por la Administración, especificando la obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato .

La Administración los confecciona unilateralmente y, por ello, tiene amplia discrecionalidad en su elaboración acotada por el principio de legalidad.

Parte de la doctrina entiende que "al empresario sólo le cabe adherirse a los mismos" [82]Esa circunstancia dependerá, en todo caso, del poder [83]económico, financiero, político y, aun, de prestigio del licitante, y del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo mismo negociar con una empresa multinacional o de primer nivel que, hacerlo, con una pequeña empresa nacional, en este mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía de los Estados, o la diferenciación del concepto económico y político que lleva al fin de la soberanía, en su concepto clásico [84]

Los pliegos cumplen una doble función:

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.

-Perfeccionado el contrato forman parte de éste

Existen dos tipos de pliegos:

• Los PLIEGOS GENERALES

Son los que se aplican a todos los contratos de la misma categoría, art. 47 del TOCAF . De acuerdo con ello el Poder Ejecutivo, previo informe de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, y con la conformidad del Tribunal de Cuentas, puede formular reglamentos o pliegos [85]únicos de bases y condiciones generales para los contratos de:

1. Suministros y servicios no personales. 2 Obras públicas.

Dichos pliegos deben contener como mínimo:

1) Los requisitos de admisibilidad de las propuestas, los efectos de la falta de cumplimiento del contrato y, en particular, las penalidades por mora, causales de rescisión y la acción a ejercer con respecto a las garantías y los perjuicios del incumplimiento, determinados con precisión y claridad.

2) Las condiciones económico-administrativas del contrato y su ejecución.

3) Los derechos y garantías que asisten a los oferentes.

4) Toda otra condición o especificación que se estime necesaria o conveniente, o ambas cualidades, para asegurar la plena vigencia de los principios generales de la contratación administrativa[86]

 Los pliegos son de uso obligatorio para todas las Administraciones Públicas Estatales[87]en las contrataciones que superen determinados montos que se reajustan periódicamente, salvo en lo que no fuere conciliable con sus fines específicos, establecidos por la Constitución o la ley.

• PLIEGOS DE CONDICIONES PARTICULARES

De conformidad con el artículo 48 del TOCAF[88]el pliego único de bases y condiciones generales debe ser complementado con un pliego de bases y condiciones particulares para cada contratación.

La norma establece el contenido mínimo del tal instrumento. El mismo debe contener, como mínimo: La descripción del objeto.

• Las condiciones especiales o técnicas requeridas.

• El o los principales factores que se deben tener en cuenta para evaluar las ofertas, así como la ponderación de cada uno a efectos de determinar la calificación asignada a cada oferta, en su caso [89]

• El o los tipos de moneda en que debe cotizarse, el procedimiento de conversión en una sola moneda para la comparación de las ofertas y el momento en que se efectuará la conversión.

• Las clases y monto de las garantías, si corresponden.

• El modo de la provisión del objeto de la contratación.

• Si se otorgan o no beneficios fiscales o de otra naturaleza y la determinación de los mismos.

• Toda otra especificación que contribuya a asegurar la claridad necesaria para los posibles oferentes.

  En otros aspectos relativos al pliego particular, se establece que el ordenador competente debe determinar el precio del mismo , o su gratuidad.

 El pliego particular puede establecer que la adjudicación se pueda dividir de determinada forma entre dos o más oferentes

  Si el pliego particular no determina precisamente la cantidad a comprar, los oferentes podrán proponer precios distintos por cantidades diferentes de unidades que se adjudiquen.

  El pliego particular no puede imponer al oferente "ningún requisito que no esté directamente vinculado a la consideración del objeto de la contratación y a la evaluación de la oferta, reservándose sólo al oferente que resulte adjudicatario, la carga administrativa de la demostración de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas que pudieran corresponder".

Se intenta que los procedimientos competitivos, en este margen de amplia discrecionalidad del jerarca establecida por el TOCAF, no resulten digitados, por ejemplo, por la exigencia de un requisito que sólo pueda cumplir un oferente.

B) ETAPA ESENCIAL

Es esencial porque en esta fase del procedimiento nacerá la voluntad contractual y excede el ámbito interno de la Administración En ella se generan relaciones bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar, presentarán sus ofertas [90]

a) EL LLAMADO A LICITACION PUBLICA

Una vez aprobados corresponde la publicación de los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccional.

Entre diversas normas, el artículo 51 del TOCAF refiere a las publicaciones en los procedimientos competitivos de selección de contratante con la Administración.

Se debe publicar la invitación a ofertar, en los supuestos de las licitaciones públicas, en el Diario Oficial y en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la publicidad del acto.

La publicación debe hacerse con no menos de quince días de anticipación a la fecha de apertura de la licitación, o con no menos de veinte días cuando se estime necesaria o conveniente la concurrencia de proponentes radicados en el exterior. Este término puede ser reducido por el ordenador competente en cada caso, cuando la urgencia o conveniencia así lo requiera, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco o diez días respectivamente. Los motivos de la excepción deben constar en el acto administrativo que disponga el llamado [91]

La normativa consagra la publicación en el sitio web del organismo de Compras y Contrataciones Estatales, permitiéndose realizarse en los demás medios especializados como ser las revistas especializadas. De acuerdo al art. 50 TOCAF es "obligatoria la publicación por parte de los organismos estatales, en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales", respecto "de la información correspondiente a contrataciones de obras, bienes y servicios de todas las licitaciones y convocatorias a procedimientos competitivos que se realicen. La publicación de la convocatoria tiene el alcance establecido en el artículo 4º de la Ley Nº 15.869, de 22 de junio de 1987.

Se prevé, además, que todas las administraciones públicas estatales deben publicar en la misma página el acto de adjudicación, declaración de desierta o de rechazo de ofertas, de todos sus procedimientos de contratación de monto superior al 50% del límite de su procedimiento de compra directa. Se incluyen, especialmente, las realizadas por mecanismos de excepción[92] También deben publicarse las ampliaciones y los actos de reiteración de gastos observados por el Tribunal de Cuentas, en la forma que disponga la reglamentación. El plazo para la publicación en la WEB es de diez días luego de producido el acto respectivo .

El art. 55 del TOCAF refiere al contenido de las publicaciones . Estas deben contener: 1) Administración pública estatal que formula el llamado.2) Objeto del llamado y especificación sintética que permita su fácil interpretación por los posibles oferentes. 3) Lugar, fecha y hora de apertura de las ofertas. 4) Sitio web donde se publica el pliego de condiciones particulares, si corresponde.

b) LA PRESENTACION DE OFERTAS

Según el art. 63 del TOCAF los oferentes deben presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas [93].

Las ofertas deben ajustarse, razonablemente, a la descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la complejidad técnica del mismo[94] "Si el pliego de condiciones particulares así lo autoriza", pueden "presentarse modificaciones, alternativas o variantes, inclusive sin presentarse la propuesta básica". Esta forma de presentar la propuesta es interesante en tanto permite un tipo de interacción entre la Administración y un eventual oferente, lo que puede mejorar el desarrollo del procedimiento de que se trate.  

Las ofertas pueden presentarse personalmente contra recibo, en el lugar habilitado al efecto, o por correo, fax, en línea a través de los sitios web de compras estatales u otros medios remotos de comunicación electrónica según lo disponga el llamado, no siendo de recibo si no llegaren cumpliendo el plazo, lugar y medio establecido.

La Administración es responsable de las ofertas utilizando los procedimientos y tecnologías que aseguren la confidencialidad de la información de tal forma que sea inviolable hasta el momento fijado para su apertura[95]

c) APERTURA DE LAS OFERTAS Y ANALISIS FORMAL

La apertura de las ofertas se debe hacer en forma pública en el lugar, día y hora fijados en las publicaciones en presencia de los funcionarios que designe a tal efecto la Administración Pública licitante y de los oferentes o sus representantes que deseen asistir[96] Abierto el acto no puede realizarse modificación alguna en las propuestas, aunque los proponentes pueden formular aclaraciones o salvedades

En la apertura no es posible rechazar propuesta alguna, sin perjuicio de su invalidación posterior. En el acto corresponde observar si se ha constituido la garantía correspondiente, de ser procedente tal instrumento .  

Finalizado el acto se debe labrar un acta circunstanciada que debe ser firmada por los funcionarios intervinientes y los oferentes que deseen hacerlo, más aún si presentaron observaciones o pareceres.

  La admisión inicial, primaria, de una propuesta no será obstáculo a su rechazo si se constataren luego defectos que violen los requisitos legales o aquellos sustanciales contenidos en el respectivo pliego.

   Se consideran apartamientos sustanciales aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes.

  La Administración puede "otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes.

  El plazo antes mencionado no se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere, materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan defectos o errores habituales en un oferente determinado, o cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida".

  La apertura de las licitaciones electrónicas se efectuará en forma automática y el acta se remitirá a la dirección electrónica de los oferentes, de acuerdo con lo establecido en la reglamentación.

  "Los oferentes que así lo deseen" pueden requerir "a la Administración que le facilite copia o archivo electrónico de las ofertas presentadas para su análisis. El costo será de cargo del peticionario".

  "En el contenido de las ofertas se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en ese carácter (Ley 18.381, de 17 de octubre de 2008, artículo 10), la información de clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan los pliegos únicos o, en su caso, el pliego particular" [97]

Evidentemente no se consideran confidenciales los precios y la descripción de bienes y servicios ofertados y las condiciones generales de la oferta.

d) SELECCION DE LA OFERTA VENTAJOSA

Es el procedimiento que tiene por objeto comparar y seleccionar, de acuerdo a determinados criterios, las propuestas presentadas y se realiza según se analiza a continuación [98]

La Comisión Asesora de Adjudicaciones

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 66 del TOCAF en cada Administración estatal deben crearse, e integrarse, una o varias Comisiones Asesoras de Adjudicaciones [99]designadas por el jerarca máximo correspondiente. Ese jerarca debe designar, entre los miembros de cada Comisión, un responsable de su citación para facilitar su ágil funcionamiento y el cumplimiento de los plazos establecidos para su actuación [100]

Los cometidos de la Comisión correspondiente consisten en "informar fundadamente acerca de la admisibilidad y conveniencia de las ofertas, a cuyos efectos dispondrán de plazos máximos", que no se establecen, en este momento.

A los efectos de producir su informe el órgano se encuentra facultado a solicitar la información de estilo aunque, ahora, se mencione. Por otra parte, la norma, en forma superabundante, refiere al tema de las excusaciones [101]

 Asimismo, según la normativa, los organismos deben establecer "sus procedimientos internos de compras en los que se establecerán los plazos máximos para cada paso, cuyo incumplimiento solo tendrá como efecto la responsabilidad de los funcionarios actuantes". La norma establece una especie de prescripción administrativa de orden interno, aunque no le concede, expresamente, todas las consecuencias de tales reglas, según surge de los arts. 140 y 141 del decreto 500/991, aplicable a la Administración Central.

  Las actuaciones posteriores a la apertura de ofertas deben tramitarse con celeridad y realizarse dentro de los plazos establecidos, circunstancia que debe ser supervisada por los encargados de las diferentes unidades intervinientes y el responsable designado.

e) CRITERIOS DE SELECCION DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA

El ordenador debe resolver la adjudicación "a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y a las necesidades del servicio" art. 68 del TOCAF.

Por su parte el art. 65 del TOCAF señala que examinada la admisibilidad de las ofertas, a los efectos de determinar la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del Servicio, se tendrán en cuenta los factores de evaluación cuantitativos y cualitativos aplicables en cada caso, que deberán constar en el pliego de condiciones particulares. Se deberá:

A) Prever razonablemente una ejecución efectiva y eficiente del contrato.

B) Obtener las mejores condiciones de contratación de acuerdo con las necesidades de la Administración.

C) Juzgar los antecedentes de los oferentes y el contenido de las ofertas en base a los criterios objetivos que se determinen en los pliegos[102].

Como sabemos los criterios de selección surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.

Son cualitativos aquéllos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor asistencia técnica, etc. .

Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que se pueden medir como el precio , volumen, peso, etc.

De dichos elementos surgen, entre otros, los siguientes criterios de selección: precio, financiamiento, plazo de ejecución, asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, específicamente, respecto a un objeto similar, antecedentes del licitante. El TOCAF agrega, asimismo, otros criterios de selección: las preferencias a la producción nacional a la mano de obra nacional ; a la colocación de productos nacionales exportables .

Por lo expuesto, en principio, siempre el precio fue sólo un criterio de selección [103]Por ello, en la selección de la oferta más ventajosa, ocupará un item que podrá ceder ante los demás criterios . Por ejemplo, en " el caso de la adjudicación de un sistema de alarmas que permitiera prescindir de la contratación de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega habría que sumarle, con fines comparativos, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los días de diferencia de plazos de entrega" [104].

f) EVENTUAL NEGOCIACION

Si el pliego particular lo prevé en el caso de presentación de ofertas similares, se pueden entablar negociaciones con los respectivos oferentes, al efecto de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio, art. 66 del TOCAF.

  "Si los precios de la o las ofertas recibidas son considerados manifiestamente inconvenientes, el ordenador o en su caso la Comisión Asesora debidamente autorizada por éste" puede solicitar directamente mejoras en sus condiciones técnicas de precio, plazo o calidad.

"La Comisión Asesora elevará su informe y recomendación, con todas las actuaciones, a consideración del ordenador competente".

Es decir que las negociaciones deben:

• a. Estar previstas en el pliego de condiciones particulares

• b. Referir al supuesto de "ofertas similares". La situación es diferente a la de la mejora de ofertas, en tanto esta última se establece respecto de "ofertas con calificación similar" o "precio similar".

c. También puede proceder el procedimiento en el supuesto de ofertas manifiestamente inconvenientes.

d. No existe un porcentaje a los efectos de efectuar las negociaciones[105]Por ello podría establecerse entre ofertas cuya cuantificación puede ser absolutamente diversa.

e. El órgano competente se encuentra establecido expresamente

f. Son facultativas.

g) EVENTUAL INVITACION A MEJORAR LA OFERTA

Si se presentan dos o más ofertas que reciban calificación similar, o que tengan precio similar[106]según sea el criterio de evaluación aplicado (el mismo debe estar establecido en el pliego), la Comisión Asesora de Adjudicaciones o el ordenador, en su caso, "podrá invitar a los oferentes respectivos a mejorar sus ofertas, otorgándoles un plazo no menor a dos días para presentarlas" , art. 66 del TOCAF.

"Se considerarán ofertas con calificación similar aquellas que no difieran en más de un 5% de la mejor calificada conforme a los criterios cuantificados definidos en los pliegos de condiciones".

"Se considerarán ofertas con precio similar a aquellas que no difieran en más del 5% del precio de la menor".

"Recibidas las ofertas mejoradas, se debe adjudicar al oferente que haya alcanzado la mejor evaluación".

 Luego de la mejora si dos ofertas o más resultaran iguales en valor, se podrá promover una puja a la baja de precios entre ellas en la oportunidad que determine la Administración", pudiendo la misma dividir la adjudicación entre dos o más oferentes, o efectuar un sorteo. Por lo expuesto, el procedimiento de mejora de ofertas procede, entonces:

• a. En forma facultativa.

• b. No es necesario que se encuentre establecido, expresamente, en el pliego de condiciones correspondiente.

• c. Las situaciones planteadas deben ser de "ofertas con calificación similar" o "precios similares".

• d. Existe un porcentaje para considerar tales situaciones.

• e. La competencia, a los efectos de decidir el procedimiento, no surge explícita de la disposición

Realizada las mejoras, puede insistirse en la mejora mediante una "puja a la baja", si las ofertas mejoradas resultan ser "iguales". También se puede optar por dividir la adjudicación entre dos o más oferentes, o efectuar un sorteo[107].

h) EL DICTAMEN DE LA COMISION ASESORA

De acuerdo al art. 66 del TOCAF el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones no generará derecho alguno a favor del oferente seleccionado.

El mismo es preceptivo (necesario), en ciertos casos, pero no vinculante, porque los ordenadores de gastos podrán apartarse de él mediante resolución fundada.

El dictamen de la Comisión Asesora no es recurrible -con éxito – porque no produce efectos jurídicos ni puede causar daño o lesión. Por lo expuesto, tampoco sería procesable -con éxito- en sede jurisdiccional [108]Ello armoniza con lo que a continuación se analiza.

i) EVENTUAL VISTA

De acuerdo al art. 67 del TOCAF, en todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo[109]una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración debe dar vista del expediente a los oferentes. A tales efectos se pondrá el expediente de manifiesto por el término de cinco días, notificándose a los interesados en forma personal, telegrama colacionado, fax, correo electrónico u otro medio hábil de comunicación dentro de las veinticuatro horas de decretado el trámite aludido.

Los oferentes pueden formular por escrito, dentro del plazo establecido en el inciso precedente, las consideraciones que les merezca el proceso cumplido hasta el momento y el dictamen o informe de la Comisión Asesora. No será necesario esperar el transcurso de dicho plazo si los interesados manifestaren que no tienen consideraciones que formular.

Los escritos o impugnaciones que se formulen en esta etapa por los interesados serán considerados por la Administración como una petición de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 30 y 318 de la Carta, a tener en cuenta al momento de dictar la resolución de adjudicación y respecto de la cual debe existir informe fundado.

Es conveniente que   el interesado remita copia de su escrito al Tribunal de Cuentas. Para ello dispone de un plazo de cuarenta y ocho horas[110]

j) ADJUDICACION

1) CONCEPTO

La adjudicación es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa esencial de los procedimientos contractuales administrativos. Lo dicta unilateralmente la Administración y establece cuál es la propuesta más ventajosa, produciendo el compromiso del gasto[111].

El acto de adjudicación compete a los ordenadores de gastos, (arts. 26 a 29 y 68 del TOCAF), los que pueden apartarse, fundadamente, de lo aconsejado por la Comisión de Adjudicaciones.

Se destaca que la Administración puede rechazar todas las ofertas o declarar desierto el procedimiento porque la licitación no es un procedimiento instruido para proteger, primariamente, los intereses del licitante sino, para proteger el interés público, art. 68 del TOCAF.

Asimismo, el oferente no tiene un derecho subjetivo, ni un interés legítimo a la adjudicación [112].

El referido artículo 68 del TOCAF señala que "Recibido el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, o de los servicios de compra[113]y de la vista, en su caso, el ordenador competente dispondrá del plazo tentativo[114]establecido en los procedimientos de contratación del organismo dentro del cual debe adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las ofertas así como solicitar ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración". La disposición agrega una nueva secuencia al permitir solicitar, luego de la vista y estando en estado de decidir, la posible solicitud de nueva información. El ordenador debe resolver la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y a las necesidades del servicio; estas necesidades parecen encontrarse comprendidas en los intereses de la Administración Pública, aunque podría observarse, en el caso concreto excepcionalmente, "las necesidades del servicio" de un grupo de usuarios considerados como categoría . Al efecto el ordenador apreciará el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. "En caso de apartarse del mismo, debe dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente". El régimen consagra, como se establecía anteriormente, que el dictamen de la Comisión Asesora es preceptivo, en ciertos casos, pero no vinculante. Con ello se respeta el principio general de actuación de los órganos consultivos.  

"En los casos en que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se puede adjudicar en base, exclusivamente, al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo".

La adjudicación en base al "factor precio", "u otro elemento cuantitativo" únicamente, va en contra de lo argumentado en la materia, desde larga data, por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y comparada; lo expuesto deja a salvo algún supuesto excepcional en el cual todos los demás factores estén absolutamente determinados[115].

2) EFECTOS

El acto de adjudicación produce los siguientes efectos:

a) Genera, de principio, el derecho subjetivo [116]del adjudicatario, para contratar con el organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de condiciones.

b) La Administración debe "suscribir" , necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por lo expuesto, se excluyen a los demás oferentes.

c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente ofertado.

d) El adjudicatario deberá garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato en los términos del art. 64 del TOCAF.

e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del contrato.

f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados y la garantía de mantenimiento de la oferta [117].

3) VICIOS EN LA ADJUDICACIÓN

Los oferentes tienen el derecho de que la Administración cumpla estrictamente con las normas que reglan la licitación, especialmente, los pliegos de condiciones. Cualquier apartamiento de esas disposiciones podrá ocasionar responsabilidad .

Los vicios pueden producirse en los elementos que integran el acto de adjudicación , especialmente, en: la competencia, objeto, forma, voluntad y en la persona del adjudicatario .

a) VICIOS EN LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS

Tal situación no merece comentarios especiales y se observan en todo este estudio.

b) VICIOS EN LA COMPETENCIA

En el sentido expuesto son competentes para dictar el acto de adjudicación los ordenadores de gastos, arts. 26 a 29 del TOCAF. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de delegar esa competencia, art. 30 del Texto Ordenado.

c) VICIOS EN EL OBJETO

El objeto debe ser lícito, cierto, determinado de acuerdo al derecho privado, si no existe regulación del Derecho Administrativo.

d) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Esos vicios deben ser de entidad y no basta su mera existencia para producir la nulidad del acto.

e) VICIOS EN LA VOLUNTAD

Los mismos son el error, dolo y la violencia y se regulan de acuerdo a lo que dispone el derecho privado [118]

f) VICIOS EN LA PERSONA DEL ADJUDICATARIO

En ese sentido debemos considerar la incapacidad y los impedimentos establecidos en el art. 46 del TOCAF, la falta de inscripción en el Registro Único de Proveedores o el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas.

La declaración de nulidad firme de los actos preparatorios o de adjudicación conllevará la nulidad del procedimiento desde la secuencia imperfecta [119], con las consecuencias que en cada supuesto procedan.

k . EXCUSACIONES

En virtud del art. 72 del TOCAF "los ordenadores, asesores, funcionarios públicos, aquellos que desempeñen una función pública o mantengan vínculo laboral de cualquier naturaleza, de los órganos competentes" de la Administración Pública, deben excusarse "de intervenir en el proceso de contratación cuando la parte oferente o contratante esté ligada por razones de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad. En igual sentido deberán excusarse en caso de tener o haber tenido en los últimos doce meses con dicha parte alguna vinculación de índole profesional, laboral o empresarial" [120]

La norma anteriormente refería a los "ordenadores". El agregado de las demás categorías parece acertada, más allá de que la obligación de excusarse surge, claramente, de principios generales, especialmente el de imparcialidad y que el referido principio se consagra, en disposiciones tales como el art. 21 de la ley 17.060 de 23-XII-1998 y, en el ámbito restringido de la Administración Central, en el decreto 500/991, art. 3.

Se recuerda que según el 66 del TOCAF la Comisión Asesora puede recabar asesoramientos dejando expresa constancia que aquellos que intervengan en tal calidad deben excusarse cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad. Por lo expuesto existe, en este caso, innecesaria reiteración

l. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Según el art. 73 del TOCAF los actos administrativos dictados en los procedimientos de contratación pueden ser impugnados de conformidad con las normas constitucionales y legales.

Los recursos administrativos tienen por consecuencia suspender los procedimientos, "salvo que la Administración actuante, por resolución fundada, declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios". "Resuelto el recurso, se apreciarán las responsabilidades de los funcionarios actuantes y del propio recurrente. Si se comprobara que el recurrente hubiere actuado con mala fe, manifiesta falta de fundamento o malicia temeraria, previa vista, podrán aplicarse sanciones de suspensión o eliminación del Registro Único de Proveedores del Estado y del Registro del organismo, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran corresponder por reparación del daño causado a la Administración" [121]

Es conveniente que   el interesado remita copia de su escrito al Tribunal de Cuentas. Para ello dispone de un plazo de cuarenta y ocho horas. Las consecuencias de la remisión, en plazo u fuera del mismo, no se establecen en este momento, aunque se entiende que pone en conocimiento a los efectos de que el órgano actúe según su competencia.

m ) ACTOS SEPARABLES Y COLIGADOS

El tema es de singular trascendencia en virtud que, los eventuales vicios en general en el proceso contratación administrativa, pueden dar lugar a una eventual acción anulatoria.

No olvidemos que de acuerdo al art. 23 lit. A del D-Ley 15524, los contratos administrativos integran el concepto de regla de Derecho cuya violación es causal de nulidad, art. 309 de la Constitución de la Nación, Nacional o de la República.

Sin embargo, la Corte declaró la inconstitucionalidad de esa inclusión respecto al art. 345 de la ley 13318, que establecía el concepto en sentido similar al actual.

Real se opuso a esa sentencia que, por supuesto, fue de aplicación al caso concreto [122]

Vinculado a lo que se viene tratando debemos analizar las doctrinas que nos convocan y que se oponen a la teoría de la incorporación.

Esta entiende que los actos administrativos, que forman el procedimiento licitatorio, y de contratación en general, forman un todo indivisible con el contrato.

La teoría de los actos separables entiende, en definitiva, que es posible separar los actos administrativos unilaterales anteriores y posteriores al mismo .

En ese sentido el lit. B del art. 23 del D-Ley 15524 considera como objeto de la acción de nulidad los actos separables de los contratos administrativos.

En virtud de ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sustentado que la adjudicación es un acto separable del contrato lo que ha permitido a los demás oferentes, impugnar -eventualmente con éxito- ese acto administrativo unilateral.

La teoría de los actos coligados sostiene que existen actos administrativos unilaterales anteriores y posteriores al contrato que están vinculados a éste.

Según esta teoría aquellos actos, y el contrato, forman una unidad pero ello no obsta a que cada uno puedan ser considerados separadamente [123].

n) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Esta etapa, del procedimiento administrativo contractual, se denomina fase integrativa.

El art. 69 del TOCAF establece que el contrato público se perfecciona con la notificación al oferente del acto de adjudicación dictado por el ordenador competente, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 211, literal B) de la Carta [124] Ello debe entenderse sin perjuicio de que en los pliegos de bases y condiciones generales y particulares o en la resolución de adjudicación, se establezca la forma escrita, existan requisitos de solemnidad a cumplir con posterioridad al dictado del mencionado acto o, en su caso, condiciones suspensivas que obsten a dicho perfeccionamiento.

A partir de la notificación de la adjudicación puede resultar necesario constituir la garantía de fiel cumplimiento, art. 64 del TOCAF.

ñ) CONTROL [125]

El control será efectuado por el Tribunal de Cuentas y la Contaduría General de la Nación en dos etapas.

En efecto, el primero de los nombrados debe efectuar la intervención previa del gasto y del pago. Del mismo modo actuará la Contaduría General de la Nación [126]

Respecto del Tribunal del Cuentas debe considerarse lo dispuesto en el art. 211 lit. B de la Constitución[127].

En esos casos existen estadísticas respecto a los errores más frecuentes en que incurren los organismos públicos que celebran contratos administrativos. Estos son, esencialmente:

1) Uno de los errores más frecuentes es que no se somete el proceso de contratación a la intervención previa del Tribunal de Cuentas. El organismo licitante no sabe en qué momento se debe remitir el expediente al Tribunal cuando su remisión es preceptiva [128]

2) Afectación de créditos a un ejercicio que no corresponde, art. 13 del TOCAF.

3) Gastos o inversiones que no cuentan con crédito disponible.

4) Reservas genéricas de créditos a reservas pasivas sin individualizar al acreedor, art. 20 del Texto Ordenado.

5) No se realiza el procedimiento que corresponde de acuerdo al monto de la operación. Por ej., no se incluye el I.V.A. en el monto de la contratación.

6) No se respeta el límite en el que puede operar el ordenador, art. 26 a 30 del Texto Ordenado.

7) Se omite dar vista del expediente en el supuesto del art. 67 del TOCAF

8) Apartamiento sustancial de las ofertas respecto a los pliegos.

9) Problemas en la apertura de las ofertas que afectan el principio de igualdad de oferentes.

10) Aumento o disminución de las contrataciones por encima del veinte o diez porciento del original, respectivamente, art. 74 del TOCAF [129].

El art. 124 del TOCAF norma las intervenciones preventivas de gastos y pagos a cargo del Tribunal de Cuentas, estableciendo su intervención tácita [130] Por su parte, el art.  125 del TOCAF refiere a la competencia del Tribunal de Cuentas de disponer que se caratulen como de urgente consideración, al comunicarse a la Asamblea General o, en su caso, a las Juntas Departamentales, aquellas resoluciones, con observaciones del Tribunal, reiteradas las primeras por el ordenador y mantenidas las segundas por el organismo de control, y especialmente [131]en las situaciones que enuncia.

En ese supuesto la Presidencia de la Asamblea General, o de la Junta Departamental, en su caso, al recibir las observaciones caratuladas de urgente consideración, puede solicitar a la Junta de Transparencia y Ética Pública asesoramiento especializado a su respecto, art. 126 del TOCAF .

Los plazos para la intervención de la C.G.N. están establecidos en el art. 127 del TOCAF .

o) ACTUALIZACION PRECIO DEL CONTRATO

Según el art. 71 del TOCAF el Poder Ejecutivo puede, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, establecer regímenes de actualización del precio de los contratos según su naturaleza, y un régimen de pago contado o el pago de intereses y recargos de mora para el caso de incumplimiento en el plazo de pago de las contrataciones estatales.

El compromiso correspondiente se regirá por lo establecido en el inciso tercero del artículo  14 del TOCAF, debiendo la Contaduría correspondiente efectuar las debidas previsiones. Los intereses de mora originados por incumplimiento del plazo de las contrataciones estatales solicitadas con la condición de precio contado establecido en esta ley, serán abonadas con cargo al mismo rubro que los originó. Las demás Administraciones públicas estatales podrán aplicar este régimen.

Se recuerda que , según el artículo único de la ley 18.276 de 26-IV-2008, las compras del Estado no tienen naturaleza comercial; para el caso que en dichas compras se pacten intereses, los mismos no serán capitalizables . Se exceptúa las compras que realicen los entes autónomos y servicios descentralizados de naturaleza comercial e industrial en cuanto corresponda.

P) CESIÓN DEL CONTRATO

Una vez perfeccionado el contrato o encontrándose en ejecución, "sólo podrá aceptarse su cesión a otra firma a solicitud fundada del adjudicatario y siempre que la Administración contratante lo consienta en forma escrita previa demostración de que el nuevo adjudicatario reúne o da las mismas seguridades de cumplimiento, registrándose el hecho en el Registro Único de Proveedores del Estado.

Si se diera el caso de adjudicatarios que, por haber cedido su contrato en más de una oportunidad, hicieran presumir habitualidad en el procedimiento, se tomará en cuenta esa circunstancia a efectos de futuras contrataciones.

En todos los casos el cesionario deberá probar que tiene capacidad para contratar con el Estado y que reúne los requisitos exigidos por esta u otras leyes para contratar con el mismo", art. 75 del TOCAF[132]

Entrada en vigencia de las modificaciones de la Ley 18.834, compiladas en el TOCAF, Decreto 150/012, publicado el 17 de mayo de 2012.

El art. 55 de la ley 18.834 encomendó al Poder Ejecutivo la actualización del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF). Realizado tal cometido deberá darse cuenta a la Asamblea General

De acuerdo, a su vez, con el art. 57 las normas referidas a la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del Estado incluidas en el Capítulo que contiene las modificaciones realizadas por la ley 18.834[133]"entrarán en vigencia el primer día del mes siguiente al de la publicación en el Diario Oficial del Texto Ordenado, excepto las normas referidas al Registro Único de Proveedores del Estado, que entrarán en vigencia a partir de la puesta en marcha del mismo, fecha que será dispuesta en su reglamentación".

El decreto 150/012, que consagró el nuevo TOCAF, fue publicado el 17 de mayo de 2012 [134]El artículo 2 de tal decreto expresa que : " El presente Decreto entrará en vigencia el primer día del mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial, excepto las normas referidas al Registro Único de Proveedores del Estado, que entrarán en vigencia a partir de la puesta en marcha del mismo".

Conclusiones

• El contrato administrativo es una realidad constatable plenamente en la práctica lo que elimina cualquier teoría en contrario.

• Existe un género que es el contrato. Este se caracteriza por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público como al privado. Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del derecho, ese genero (contrato) se particulariza como civil, comercial, laboral, administrativo, etc.

• El criterio para diferenciar esa especie contractual en Uruguay , de los contratos de derecho privado es, de principio, el subjetivo.

• Los contratos administrativos son actos administrativos bilaterales. Ello es así por oposición a los actos administrativos unilaterales.

• Contrato público es el acto administrativo bilateral , o plurilateral, que se materializa en un acuerdo de voluntades, celebrado luego de un procedimiento de derecho público, en el que participa necesariamente la Administración para satisfacer el interés general, existiendo intereses contrapuestos entre las partes.

• Debemos distinguir: A) Los contratos del Derecho privado como el arrendamiento, celebrados por el Estado de, B) Los contratos regidos por el Derecho Público que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como por ejemplo la concesión de un servicio público.

• Los elementos de los contratos administrativos son: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades.

• "La causa es un elemento lógico que comprende el "por qué" y se compone de los antecedentes fácticos, circunstancias y normas que concentran y evalúan su contenido de fuente creadora del acto administrativo."[135] El tema remite a nuestro estudio de los actos administrativos donde observamos el motivo y la motivación [136]

• La contratación administrativa se informa de principios propios que el art. 149 del TOCAF enumera, en forma escrita, sin perjuicio de los que surgen de otras fuentes.

• La forma de entender los privilegios de la Administración en la contratación administrativa ha evolucionado, sosteniendo, en general, que los mismos no son de principio

• Los principios de la contratación pública son la igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos, el principio de la oferta más ventajosa, el principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato y el de publicidad, especialmente .

• El principio de igualdad prohíbe cualquier tipo de preferencia a un cocontrante en particular.

• Respecto a la igualdad debemos considerar si las empresas oferentes

  pueden poseer algún tipo de información privilegiada.

• La Administración y los cocontratantes deben cumplir estrictamente las reglas que en los pliegos se establezcan.

• Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman determinados beneficios que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo.

• La doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie de teorías respecto de la ejecución de los contratos públicos