Nuevo régimen de los contratos administrativos y la licitación publica en Uruguay

Introducción

El dictado de la ley Nº 18.834, de 4-XI-2011, produjo algunos cambios significativos en los contratos administrativos en el régimen nacional. Esa nueva normativa fue compilada en el Decreto 150/2012, publicado el 17 de mayo de 2012 [1]. Tal situación se analiza en este trabajo. Asimismo, para que tal desarrollo sea armónico y completo, resulta necesario estudiar el instituto en su totalidad, aunque en forma esquemática [2]

Contratos públicos

Existe un género que es el contrato [3]Este se caracteriza por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público como al privado [4]Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del derecho, ese género (contrato) se particulariza como civil, comercial, laboral, administrativo, etc[5]

Sin embargo existen autores que niegan la existencia de los contratos administrativos fundando su tesis en aquella antigua expresión de Mayer que "El Estado solo manda unilateralmente" [6]Por ello no existiría igualdad entre las partes, ni autonomía de la voluntad.

Resulta sencillo desvirtuar estos presuntos vicios si consideramos que en sede privatista existen los contratos de adhesión que se caracterizan por:

• La predeterminación del contenido contractual de manera inmodificable, general y uniforme, por la parte más poderosa;

• La necesaria adhesión de la contraparte que no puede discutir el contrato y, por ello, no existe el período de tratativas;

• La superioridad económica de una de las partes [7]

En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte generalmente más poderosa [8]el Estado se autolimita mediante la regulación que de él emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho.

Asimismo, el art. 23 lit. A del Decreto Ley 15524 incluye a los contratos administrativos dentro del concepto de regla de derecho, hecho que debería tener una fundamental trascendencia en lo que respecta al control jurisdiccional [9]

Por último, la recepción del contrato administrativo tiene otra norma de singular trascendencia en el art. 120 del Decreto 500/91 que define al acto administrativo como toda manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos [10]Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral .

De acuerdo a ello , los contratos administrativos son actos administrativos bilaterales. Ello es así por oposición a los actos administrativos unilaterales.

Por lo expuesto, existirán, de principio, los contratos públicos [11]cuando uno de los sujetos que en él participa sea la Administración (criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el estudioso o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada especie de contrato en particular porque, según ésta, será diferente el derecho aplicable.

En efecto, existen contratos administrativos donde se aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a distinguir [12]

A) Los contratos del Derecho privado como el arrendamiento [13]En estas especies se aplica, de principio, el Derecho privado, sin perjuicio de la etapa previa interna donde la Administración decide contratar y que se regula por el Derecho público. Así, deberán existir fondos presupuestales disponibles, motivo, fin y procedimiento específicos para contratar.

B) Los contratos regidos por el Derecho Público que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como el contrato de concesión de servicio público.

C) Debemos recordar que, generalmente, el contrato administrativo es sinalagmático, entendido el concepto en forma administrativa[14].

Ámbito de aplicación del TOCAF

El tema se regula en el art. 2 del TOCAF. De acuerdo con esa norma constituye materia de la ley de Contabilidad y Administración Financiera los hechos, actos u operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda Pública. Se comprende en la ley, en carácter de Organismos de Administración-Financiero Patrimonial, sin perjuicio de las atribuciones y facultades, derechos y obligaciones que les asignen la Constitución de la República y las leyes:

– Los Poderes del Estado.

– El Tribunal de Cuentas.

– La Corte Electoral.

– El Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

– Los Gobiernos Departamentales.

– Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados.

La disposición señala, seguidamente, que el TOCAF se aplica, en general, a todas las administraciones públicas estatales[15]. Ello debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones expresas que refieren a las personas públicas no estatales.

Por último la norma dispone que para los Entes Industriales o Comerciales del Estado, la ley será de aplicación en tanto sus leyes orgánicas no prevean expresamente regímenes especiales.

Criterios de distinción con los contratos de derecho privado

En este apartado nos preguntamos : ¿Cuál es el elemento caracterizante o esencial para decidir cuándo nos encontramos con un contrato de la Administración, contrato administrativo, contrato público, etc., en Uruguay?

El derecho comparado y la doctrina han ensayado múltiples criterios de distinción entre los contratos administrativos y los privados [16]La dilucidación del tema es fundamental para conocer el régimen jurídico aplicable. Nada menos.

A) CRITERIO SUBJETIVO

El contrato administrativo se definiría porque uno de los sujetos participantes es la Administración. El presente es el criterio, de principio, en Uruguay. Así se observa, por ejemplo, en la Sección III de la ley 18.834

De acuerdo con ello todos los contratos en que participe serían administrativos, incluido el arrendamiento, compraventa, donación [17]etc., aunque el orden aplicable sea, esencialmente, el privado, en el área del puro acuerdo, no en el orden interno de la Administración, cuando decide contratar.

B) CRITERIO: CALIFICACION LEGISLATIVA

Este criterio operaría de una forma similar al propuesto en el literal que sigue. Si el legislador dispone que un determinado contrato es administrativo, así deberá entenderse.

C) CRITERIO DE LA JURISDICCION

La distinción entre las dos especies de contratos surgiría de la existencia de una jurisdicción especial, especializada, para el supuesto de los contratos administrativos. Sin embargo, la jurisdicción propia no puede calificar la naturaleza del contrato porque ésta debería ser la causa de aquélla .

D) CRITERIO: PROCEDIMIENTO

Nos encontraríamos frente a un contrato de la Administración si en el mismo se ha seguido un procedimiento especial administrativo de contratación, por ejemplo, la licitación.

E) CRITERIO: SERVICIO PUBLICO

Si el contrato persigue, o está vinculado con un servicio público, nos encontraríamos con un contrato administrativo. La dificultad del mismo radica en que deberíamos definir qué se entiende por servicio público, hecho dónde no existe unidad de doctrina.

F) CRITERIO: FIN

De acuerdo con el presente criterio de distinción nos encontraríamos frente a un contrato administrativo cuando en el mismo esté comprometido el interés general.

G) CRITERIO: MATERIAL

Los contratos administrativos se caracterizarían porque su materia o sustancia sería diferente a la que constituye el resto de los contratos. Así sucedería en el contrato de obra pública, pero no acontecería cuando la Administración celebra un contrato de arrendamiento para la casa -habitación de un funcionario. En este caso el contrato se rige por el Derecho Privado[18].

En definitiva, creemos que para decidir cuándo nos encontramos con un contrato administrativo debemos aplicar el criterio subjetivo y, si existieren dudas, no existe obstáculo para aplicar más de un criterio de distinción. Es la solución uruguaya.

"La liquidación de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo comporta una consecuencia: la reaparición en primer plano del requisito subjetivo de la presencia de una Administración Pública" [19].

La dilucidación del tema puede tener importancia para saber el régimen aplicable en cada hipótesis.

Elementos esenciales en el Derecho uruguayo

El tema de los elementos de los contratos públicos es de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá la legitimidad y validez del acuerdo.

Destacamos desde ya que los mismos guardan relación con los elementos de los actos administrativos, analizados oportunamente [20]

Los elementos de los contratos Administrativos son los siguientes: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades.

A) LOS SUJETOS

Un elemento caracterizante de los contratos públicos es que una de las partes será la Administración, esto es el órgano competente [21]Antes de continuar debemos detenernos brevemente y hacer algunas precisiones previas.

Los ordenadores de gastos son los órganos competentes para dictar actos administrativos por los que se contraen compromisos, art. 14 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera: TOCAF. En la terminología habitual los ordenadores son los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a los límites impuestos por las normas .

Debe distinguirse los ordenadores de gastos de los de pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso previamente contraído, art. 31.

Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y secundarios.

Los ordenadores primarios son los jerarcas de los sistemas orgánicos correspondientes.

Los ordenadores secundarios de gastos se definen y enumeran en los arts. 28 y 29 del TOCAF. Se destaca que las disposiciones comentadas sólo enumeran los ordenadores de que se trata al decir que " en especial…".

Respecto de la otra parte que forma el contrato, el art. 46 del TOCAF establece la regla que la capacidad para contratar con la Administración se apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el derecho privado.

Según la disposición se encuentran capacitados para contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común (derecho privado) , no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:

Ser funcionario público o mantener un vínculo laboral de cualquier naturaleza[22]dependiente de los organismos de la administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firmas, empresas o entidades con las cuales la persona esté vinculada por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso de dependencia, tratándose de personas que no tengan intervención en el proceso de la adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia [23]

• 2 Estar sido suspendido o eliminado del Registro Único de Proveedores del Estado.

• 3 No estar inscripto en el Registro Único de Proveedores del

Estado de acuerdo con lo que establezca la reglamentación. Este numeral fue agregado por la ley 18.834. Desde ahora, indubitablemente, se necesita estar inscripto en el Registro correspondiente, lo cual es una garantía a los efectos de observar los antecedentes del posible futuro contratante con la Administración.

• 4 Haber actuado como funcionario o mantenido algún vínculo laboral de

cualquier naturaleza, asesor o consultor, en el asesoramiento o preparación de pliegos de bases y condiciones particulares u otros recaudos relacionados con la licitación o procedimiento de contratación administrativa de que se trate.

• 5 Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratarse de empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad.

Asimismo, la normativa vigente consagra y puede establecer una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración.

B) OBJETO

Debe ser cierto, determinado y lícito [24], esto es que debe ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios generales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía formal de las fuentes.

El contenido del contrato se puede clasificar en esencial, implícito y eventual.

Esencial es el que define la especie de contrato de que se trata [25]

El contenido implícito es el que integra el contrato aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del derecho vigente. Un ejemplo de esta especie lo constituye la necesaria homologación de las tarifas, por lo órganos competentes, en el supuesto de concesión de servicio público, art. 51 de la Constitución de la República. Si esa estipulación no se hubiere efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la especie de contrato de que se trata.

El contenido eventual es el que puede existir pero que dependerá de la voluntad de las partes. Asi el establecimiento de determinadas condiciones particulares para un contrato.

C) CAUSA O MOTIVO.

La causa constituye el por qué del contrato y en sede jus publicista es el motivo del acto . Por ejemplo construir una carretera.

D) FIN

Es el para qué del contrato. El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.

E) FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos necesarios para la celebración del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.

Las anteriores refieren al modo de selección del co-contratante.

La contratación administrativa se desarrolla mediante procedimientos administrativos especiales. Si existe algún vacío en los mismos, serán de aplicación los principios y normas del procedimiento administrativo común[26]

Las concomitantes son las que deben cumplirse en el momento de celebrarse el contrato.

Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la de ejecución del contrato.

La forma es una formalidad más y es el modo como se documenta el contrato.

F) VOLUNTAD

Como veremos infra las voluntades que forman el contrato podrán estar viciadas por error, dolo o violencia. En ese sentido se aplicarán las normas del derecho privado, si no existe regulación propia de Derecho Administrativo.

G) DEFINICIÓN

Por lo expuesto contrato público es el acto administrativo bilateral , o plurilateral, que se materializa en un acuerdo de voluntades, celebrado luego de un procedimiento de derecho público, en el que participa necesariamente la Administración para satisfacer el interés general, existiendo intereses contrapuestos entre las partes.

Principios de los contratos públicos en el Derecho uruguayo

Brevemente haremos referencia a los principios que a la contratación administrativa informan. Serán analizados de acuerdo a lo dispuesto, especialmente, en el art. 149 del TOCAF y demás disposiciones vigentes [27]

Veamos su enunciación y presentación general

A) FLEXIBILIDAD

Mediante este principio se pretende desterrar la rigidez y el uniformismo.

Implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su resolución. Así se permiten soluciones entre las partes, pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas sobre contratación estatal. La flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad a los ordenadores, en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones menores que permitan solucionar problemas prácticos , y así obtener la mejor oferta.

B) DELEGACION

Debe entenderse con el fin de eliminar el centralismo burocrático, mediante la aplicación de las distintas modalidades de la centralización . Es decir, especialmente la delegación de cometidos y tareas materiales, imputación de funciones, etc.

C) RAZONABILIDAD.

Se trata de la consagración positiva[28]de un principio general de derecho. Es elemental que las actuaciones administrativas públicas (y todas las actividades humanas) deben estar presididas por criterios de razonabilidad.

D) AUSENCIA DE RITUALISMOS

Se traduce en la necesidad de evitar trámites, formalismos o recaudos innecesarios que dificulten el procedimiento. Se intenta, por medio de este principio, la eliminación de la burocracia o gobierno del burócrata.

E) MATERIALIDAD

Prioriza lo significativo, lo que tiene trascendencia desde el punto de vista de la ciencia de la auditoría. Permite, por ejemplo, el "redondeo" de las sumas de dinero. Por ello, materialidad no es verdad material, ni se opone a verdad formal.

F) PRINCIPIO DE VERDAD SALVO PRUEBA EN CONTRARIO

Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de sospecha de la Administración que hace multiplicar las formalidades, ritos y controles . Con este principio, como en otros que en este numeral desarrollamos, se intenta eliminar la burocracia.

G) PUBLICIDAD

El principio de publicidad posibilita, a todo el interesado en contratar con la Administración, conocer en tiempo y forma la voluntad de ésta en el mismo sentido. La publicidad es el principio que rige la actuación de las Administraciones Públicas en Uruguay, ley 18381.

H) IGUALDAD DE OFERENTES

Es el corolario del principio más general de igualdad ,Constitución, art. 8. La disposición establece que " Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes". La referencia a los talentos y virtudes es un tema destacable aunque, en este momento, excede nuestro objeto de estudio [29].

I) CONCURRENCIA

Es de la esencia y finalidad de la contratación administrativa y se vincula con los principios de publicidad e igualdad de oferentes . Permite, asimismo, que la Administración obtenga una mejor oferta.

• J. TRANSPARENCIA

La transparencia en toda la actuación pública es de la esencia del Estado de Derecho y emana del magisterio del servicio al público y a la Nación. Reiteramos que la publicidad es el principio que rige la actuación de las Administraciones Públicas en Uruguay.

El art. 52 de la ley 18.834 explicitó este principio, cuya existencia la doctrina venía señalando desde hace tiempo[30]La transparencia se encuentra consagrada, por ejemplo, en diversas normas constitucionales[31]así el art. 191 de la Carta e indudablemente surge de novedosa legislación, como la desarrollada por la ley 18.381 de 17-X-2008 [32]

• K)  BUENA FE

Este principio no encontraba consagración positiva en la anterior norma contenida en el derogado TOCAF/96. Su consagración expresa, en el derecho escrito, destaca su existencia. Su establecimiento fue innecesario por tratarse de un principio general de derecho, y por la existencia, antigua, del art. 1291 del Código Civil. Ello no obsta afirmar que el reconocimiento, por escrito, en normas ajenas al derecho privado, puede ser conveniente.

L) INFORMACIÓN FINANCIERA

Este principio es trascendente y con el de publicidad consagran la siempre posible, necesaria y sana actividad de control propia del Estado de Derecho. La actividad de la Administración, que gerencia el bien común necesita determinados controles . No olvidemos que el dinero en juego pertenece a la Nación y no al Estado en sentido estructural u orgánico. Los controles se realizan de diversa manera; así, por ejemplo, el control parlamentario, el que efectúa el Tribunal de Cuentas, la ciudadanía cuando elige las autoridades de gobierno o cuando ejerce el derecho de acceso a la información pública pasiva[33], etc.

M) PROBIDAD

El principio de probidad es fundamental para la disposición del dinero del pueblo que es, el que en definitiva, se encuentra en juego en todo el Derecho Público y, en especial, en cada contrato administrativo, público o de la Administración. La probidad es mencionada en diversas normas y constituye un deber de los funcionarios públicos [34]

N) EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL CONTROL

Este principio debe ser el rector en lo que refiere a las diversas secuencias que se exigen en el desarrollo de toda la actuación administrativa. Siempre es necesario el control, según lo señalado precedente pero, tal actividad no debe asfixiar el desarrollo normal del cumplimiento de los cometidos por los órganos de administración activa.

O) EFICACIA Y EFICIENCIA

El control, y la publicidad, deben entenderse con el principio explicitado por escrito en el art. 60 de la Constitución de la República

P) CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LOS PLIEGOS

Como veremos oportunamente los pliegos de condiciones son documentos que formarán parte del contrato y, por ello, son ley entre las partes.

Por lo expuesto, la Administración y los contratantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos se establezcan.

En ese sentido la Administración debe rechazar las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una función doble:

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.-

-Perfeccionado el contrato forman parte de éste [35]

Q) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman determinados beneficios que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo[36]Para ello, la doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie de teorías que serán analizadas más extensamente en el apartado dedicado a la ejecución de los contratos administrativos.

R. PRINCIPIO DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA

El ordenador debe resolver la adjudicación [37]a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y a las necesidades del servicio. Al efecto apreciará el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. "En caso de apartarse del mismo, debe dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente". "En los casos en que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se puede adjudicar en base, exclusivamente, al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo", art. 68 del TOCAF. La adjudicación en base al "factor precio", "u otro elemento cuantitativo" únicamente, va en contra de lo argumentado en la materia, desde larga data [38]por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y comparada; lo expuesto deja a salvo algún supuesto excepcional en el cual todos los demás factores estén absolutamente determinados .

Destacamos que el art. 1º del TOCAF establece, también, que la normativa sobre Contabilidad y Administración Financiera del Estado debe aplicarse de acuerdo con "prácticas de transparencia[39]celeridad y eficiencia", de conformidad con lo que se establece en el sistema vigente[40].

Indudablemente la disposición agrega poco, ya que, en rigor, ratifica algunos de los principios fundamentales aplicables en la Hacienda Pública y, en especial, en relación a los contratos públicos [41]Lo destacable es la referencia a "prácticas" para la aplicación de los principios[42]

Responsabilidad precontractual

La celebración del contrato generalmente se encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar lugar a la responsabilidad de las partes[43].

La responsabilidad precontractual se funda en la violación del principio de buena fe complementado por el principio de confianza que "… no es más que el estado subjetivo de aquél que espera que el comportamiento del otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la violación de la buena fe se examinará con respecto al sujeto que resultará (o no) responsable precontractualmente, el estado de confianza será apreciado en relación a la víctima de la responsabilidad. Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de la misma medalla" [44]

El Código Civil consagra la responsabilidad en estudio en los arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc..

Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las tratativas es la Administración, corresponde decir que, las mismas pueden obedecer a aquélla o a su contraparte. La Administración puede incurrir en responsabilidad precontractual si:

A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el llamado

B) Si niega indebidamente la recepción de ofertas.

C) Si rechaza ilegítimamente una oferta.

D) Si adjudica prematuramente el contrato.

E) Si revoca ilegítimamente la adjudicación.

F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el llamado, en la adjudicación, etc..

La contraparte puede incurrir en responsabilidad precontractual si desiste del contrato.

En el supuesto de que el licitante sea el responsable, la Administración podrá retener la garantía de mantenimiento de oferta, art. 64 del TOCAF. Si la hipótesis no hubiese ingresado en esa disposición deberá promover el juicio respectivo.

Si es la Administración la responsable debería resarcir, de principio, todos los perjuicios que haya ocasionado y que hayan sido fehacientemente probados.

Los vicios de los contratos administrativos

A) VICIOS EN EL SUJETO: LA ADMINISTRACIÓN

En primer lugar observamos el vicio en la competencia. Esta es definida como la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras.

Los elementos determinantes de la competencia son el territorio, la materia y los poderes jurídicos. A ellos debemos agregar el grado.

Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden producir vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.

Otro vicio importante, respecto al sujeto público, es la falta de crédito presupuestal que no genera la nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo al caso concreto[45]

También deberá observarse si resulta necesaria una autorización para que el órgano público celebre un contrato. Si ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de acuerdo a cada caso concreto.

Por último se pueden observar los vicios de la voluntad . Estos son el error, la violencia y el dolo y se regulan, si no existen disposiciones de Derecho Administrativo, por el Derecho privado.

Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado voluntad humana [46]

Finalizando recordamos que los ordenadores de gastos y pagos se encuentran regulados en los arts. 26 y siguientes del TOCAF.

B) VICIOS EN EL SUJETO: EL COCONTRATANTE

La capacidad e impedimentos se regulan en el art. 46 del TOCAF [47]Por tanto, se encuentran capacitados para contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho privado, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en determinados supuestos de impedimento. El tema se analiza infra, especialmente, para la licitación pública.

Recordamos, en este momento, a lo efectos pertinentes, que los vicios de la voluntad del particular son, prácticamente, los mismos y, se regulan de forma similar a los que afectan a la voluntad del organismo público.

C) VICIOS EN EL OBJETO

El contenido del contrato puede esta afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al principio de razonabilidad.

D) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes o posteriores, necesarios para la celebración del contrato.

La forma constituye una de las formalidades y es el modo como se documenta el contrato.

Un vicio formal de importancia, que causa generalmente nulidad según el grado del mismo, es la falta de motivación, entendida ésta como la exteriorización de los motivos que dieron lugar a la solución.

Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser de cierta entidad para causar nulidad .

En el supuesto de un vicio producido por la falta o defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso concreto.

E) VICIOS EN EL ELEMENTO TELEOLOGICO

El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de poder. Esta existirá cuando el fin querido por la Administración sea distinto al fin debido, legalmente determinado.

El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.

E. VICIOS EN LA CAUSA.

El motivo es el antecedente de la dictación del acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces, respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su falsedad, etc..

La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad absoluta.

La incorrecta apreciación de los motivos, lato sensu, debe observarse en cada caso.

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN URUGUAY

Como hemos manifestado oportunamente, la Administración, que actúa en beneficio del interés general, puede tener determinadas prerrogativas exorbitantes del Derecho Privado, que deben surgir de texto expreso[48]

La doctrina entiende que es imposible establecer todas las reglas generales en la materia, sin perjuicio de lo dicho y, por ello, se hace necesario el estudio de cada contrato en particular .

Ello se debe a que existen contratos regidos por el derecho público y otros a los que se les aplica en mayor o menor medida esta rama del derecho.

La forma de entender las prerrogativas de la Administración ha evolucionado pudiendo encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contemporánea.

• A. TESIS TRADICIONAL

La doctrina tradicional entiende que la existencia de prerrogativas a favor de la Administración, que no tienen equivalente en el derecho privado, es de principio.

Las mismas se ven compensadas por una serie de garantías que otorgan al particular una justa retribución cualquiera sea el uso que la Administración haga de aquéllas: necesidad de observar un procedimiento, motivación de sus actos, etc..

Se distinguen los casos donde existe ejecución normal del contrato de aquéllos donde no existe esa ejecución normal .

Sin perjuicio de lo expuesto, nos interesa especialmente, la modificación y rescisión unilateral del contrato, la excepción de contrato no cumplido, la aplicación de sanciones y el ejercicio del poder de dirección y control por parte de la Administración.

a) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION NORMAL

La Administración tiene, como cualquier contratante, el derecho de exigir a su contraparte el cumplimiento estricto del contrato, pero, estando en juego el interés general, el particular contratante está obligado, se dice, al cumplimiento con una rigurosidad que excede a la exigida por el derecho privado.

Así, la Administración tiene el poder de dirección y de contralor en la ejecución del contrato y, esos poderes, la habilitan a introducir modificaciones unilaterales en su contenido original . De esta manera el contrato administrativo se aparta del principio de inmutabilidad que rige en el Derecho privado [49]

Esa facultad de aumentar o disminuir el objeto del contrato encuentra límites en el motivo (necesidad pública) y en el principio de razonabilidad .

"Todos los contratos administrativos deberían contener la cláusula "rebus sic stantibus". A falta de ella el principio subsiste ( porque sería de principio), pero el régimen de la indemnización es distinto" [50]

b) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION ANORMAL

La tesis tradicional entiende que, en el caso de incumplimiento de la Administración, el cocontratante no puede defenderse mediante la exceptio non adimpleti contractus . Ello significa que deberá continuar ejecutando el contrato, cualquiera sea el incumplimiento de la Administración, pudiendo luego reclamar los daños y perjuicios que correspondan [51]

Si el incumplimiento proviene del particular, la Administración puede aplicar una serie de sanciones, aún sin previsión expresa. Se imponen unilateralmente sin intervención del Poder Judicial.

Los demás poderes son analizados a continuación.

• B. TESIS CONTEMPORÁNEA EN EL DERECHO URUGUAYO

Si bien la Administración puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho privado, la tesis contemporánea los entiende y aplica dentro del concepto de la Administración concertada, sosteniendo que los privilegios no son de principio y, así, necesitan texto expreso indubitable[52]Por ello las prerrogativas se entienden y se deberían aplicar dentro de una planificación concertada.

Ingresando a los poderes exorbitantes, la tan mentada posibilidad de modificación unilateral, sin ley formal, está prohibida en virtud de una interpretación armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72 de la Carta; art. 1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524. Actuar en contrario daría lugar a la anulación de la medida. En efecto, el art. 74 del TOCAF[53]establece límites precisos que obligan a la Administración a respetar sus contratos que son , de principio, inmutables [54]

Entonces, respecto a la rescisión unilateral, por causa de mérito, de los contratos administrativos, la doctrina contemporánea entiende, por los mismos fundamentos que en el supuesto de la modificación unilateral del contrato, que la misma no es posible como regla o de principio.

En definitiva, esto significa que, para que la Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir texto expreso habilitante que haga excepción al principio general de inmutabilidad de los contratos en general.

También podrán modificarse las prestaciones cuando las circunstancias supervinientes no son las previstas cuando el contrato se perfeccionó (teoría de las sujeciones imprevistas); o se han visto modificadas por hechos ajenos a la voluntad de las partes (teoría de la imprevisión); o se han alterado por hechos de la autoridad (hecho del príncipe).

En estos supuestos se necesita el acuerdo de voluntades y, si éste no se produce, serán los soportes del Poder Judicial quienes efectúen los cambios necesarios que posibiliten el cumplimiento del contrato manteniendo su ecuación económica financiera

Respecto a la excepción de contrato no cumplido se entiende permitiendo al particular suspender, en ciertas hipótesis, su cumplimiento, sin culpa, hasta que la situación se resuelva

Como señala la doctrina, no cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración da lugar a la invocación de tal hecho como excusa, porque el cocontratante puede acudir a ella cuando el hecho de la Administración le haya creado una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, sentencia del T.C.A. Nº 807/97.

Respecto al poder sancionatorio, la doctrina contemporánea en Uruguay , alejándose de la tradicional, sostiene que tampoco es un poder de principio y, por ello, es necesario texto expreso que le permita a la Administración aplicar sanciones unilateralmente sin acudir al Poder Judicial. Ello surge de lo dispuesto por el art. 1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del D-Ley 15524 porque, si el contrato es un acuerdo de voluntades y, en el mismo, no existe previsión, no es legalmente aceptable que una de las partes sancione a la otra.

Los derechos del co-contratante

El particular tiene derecho al cobro de las obligaciones contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de que se trate, y de cada contrato en particular.

Asimismo, tiene, esencialmente, el derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.

Por último tiene derecho a que se respeten las normas legales y el contenido total del contrato pactado.

El acto de la autoridad. El hecho del príncipe en Uruguay

Si bien los contratantes deben asumir el riesgo propio que surge de las obligaciones contractuales de que se trate, alterado el equilibrio económico financiero del contrato, éste debe ser restablecido.

La teoría del hecho del príncipe se funda, esencialmente, en el principio de igualdad de las cargas públicas. Los requisitos para que opere son:

1) Intervención de la Administración -álea administrativa- espontánea, autónoma y lícita.

Espontánea significa que no debe actuar a solicitud de la otra parte. En el supuesto de actuación ilícita se aplicarán los principios de la responsabilidad contractual o extracontractual.

2) Esa intervención debía ser razonablemente imprevisible antes del perfeccionamiento del contrato.

3) Debe causar un perjuicio cierto y directo a la contraparte .

4) Las medidas adoptadas por la Administración pueden ser generales o particulares .

5) No existe unanimidad respecto al sujeto del que deben emanar las medidas, aunque la intervención debe surgir de una actuación diferente a la calidad de cocontratante.

Para algunos, la teoría es aplicable cualquiera sea la autoridad estatal interviniente.

Otro sector entiende que "el acto o el hecho proviene de la misma persona jurídica contratante porque si fuera otra se asimilaría al álea económica y sería de aplicación la teoría de la imprevisión" [55]

Por último, la tesis más restringida reserva la aplicación del instituto si la medida proviene del mismo órgano que celebró al contrato.

La aplicación de la teoría tiene por efecto la indemnización integral de todos los perjuicios sufridos por el cocontratante [56].

La teoría de la imprevisión

Su fundamento lo encontramos, esencialmente, en el principio de igualdad ante las cargas públicas y fue consagrada por el Consejo de Estado Francés, en el fallo de la Compañía de Gas de Burdeos.

Los requisitos para que opere son los siguientes:

1) Debe existir una alteración económica transitoria en la ecuación económica financiera.

2) Producida por hechos materiales o actos de autoridad -álea económica- que no ingresen en el supuesto de la teoría del hecho del príncipe.

3) El acontecimiento no debió ser -razonablemente- previsto antes del perfeccionamiento del contrato.

4) Debe ser ajeno a la voluntad de las partes .

5) Y debe provocar una verdadera pérdida que excede el álea previsible .

6) Los hechos deben ser posteriores al perfeccionamiento y anteriores al cumplimiento del contrato.

7) La situación anormal debe ser transitoria, esto es, no definitiva.

La mayoría de la doctrina entiende que las consecuencias de la aplicación de la presente teoría es la indemnización parcial porque no abarca el lucro cesante, esto es la ganancia.

Para otros "seguir sosteniendo el principio de no integridad de la indemnización en los casos de la teoría de la imprevisión, sólo responde a un apego al origen histórico del concepto que para nada condice con la realidad del tiempo y de la economía que nos toca vivir" [57]

El lector observe qué se está discutiendo. Asegurar la ganancia, para el contratista. Aquí, nuevamente, observamos la esencia del Derecho Administrativo, esto es, prerrogativas y garantías. Sería interesante preguntar qué sucede, en hipótesis similares, en el Derecho Civil o Comercial.

La jurisprudencia ha dicho que " La teoría de la imprevisión asegura fundamentalmente el fin público del servicio, pero lo realmente imprevisible lleva a que la Administración ( es decir el Estado comunidad, agregamos) deba compartir el riesgo" [58]