Explica Jorge Serrano, dado por José Manuel Villalonga Lozano, que en virtud de la relación fiduciaria "el beneficiario esta obligado a depositar toda su entera confianza en el trustee fiduciano en virtud de la relación tan estrecha e intima que une a ambas partes y porque el segundo tiene gran influencia y control sobre los bienes e Intereses del primero" Y agrega: "tres son las personas que normalmente intervienen en el trust. En primer término el settior o fideicomitente quien es el creador del trust expreso. y como tal es también llamado creator o trustor Generalmente una vez constituido el trust, desaparece esa persona, a no ser que se reserve el derecho de revocar el trust, alterarlo o enmendarlo, contando o no con el derecho de revocación. Puede reservarse el de dirigir al trustee en materia de inversiones, en todos sus aspectos. y el de vigilar los actos que, a su juicio, lo precisen. En virtud del trust, el trustee se convierte en el titular legal del bien o derecho que se fideicomite. Para ser trustee no sólo se requiere la capacidad de gozar de los bienes y derechos que constituyen su materia, sino necesita tener la capacidad de ejercitar tales derechos. Pues de lo contrario un tribunal de equidad deberá proceder a la remoción del trustee designado que carezca de la capacidad de ejercicio para evitar de esta manera los perjuicios que se le puedan ocasionar a los beneficiarios del trust. En una época se pensó que una corporación no podía ser trustee por la misma razón que no podía cometer un delito, a saber, que no tenia conciencia o alma: pero en la actualidad se ha establecido bien lo contrario, en efecto, es muy común que en una corporación sea el Trustee (José Manuel Villalonga Lozano: "Doctrina general de Fideicomiso", paginas 18 y19).
En el derecho anglosajón existen dos categorías de trust: El express trust y el Implied trus. El primero es el que se constituye por !a voluntad expresa del settior. Explica el mismo VilIalonga citando a Claret y Marti que existen varias clasificaciones del espress trustee. Así, se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es e! que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto constitutivo, no exige para producir todos sus efectos, ningún acto ulterior, Se refiere igualmente al executory trust o trust
eventual, en el cual las instrucciones sólo son un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un establecimiento posterior, También existe el express trust instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir con todo rigor las instrucciones dadas, Se hace igualmente mención a los implied trust, que surgen por disposición de un tribunal de equidad y se manifiestan en dos formas: el Resulting trust y el constructiva trust (José Manuel Villalonga Lozano. op, cit.. paginas 28 y 29).
En España se recogió el fideicomiso de las fuentes romanas y lo trasladó a sus colonias americanas, Empero, la influencia de los Estados Unidos de América en Mexico por su vecindad y en Panama, por la construcción" del Canal. produjo la Implantación del "Trust", el que también fue introducido en Chile, Ecuador y Colombia gracias al genio de Andrés Bello.
En el Perú, en cambio, no aconteció lo mismo y se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los artículos 1024 y 1807, sobre la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisión de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo Similar sucedió en el Código civil de 1984. Fuera de su señalamiento en algunas leyes, por lo demás, nada significativo, llegamos a la Ley de instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legistatlvo: N" 770, en cuyo Capitulo IX del Título I de la Sección Tercera recién adquiere carta de ciudadanía.
4. José Manuel Villalonga Lozano: "Doctrina general de Fideicomiso", paginas 18 y 19
5. José Manuel Villalonga Lozano: "Doctrina general de Fideicomiso", paginas 20 y 21
6. Joaquín Rodríguez Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial Porrua.-1999 pagina 401
7. Legislación de Banca, Crédito, Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000. pagina 550
CAPITULO II
Importancia
El fideicomiso de nuestros días es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos-valores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca.
Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal en función de la Ley N° 26702, está destinado a convertirse en un valioso instrumento dentro del sistema financiero.
CAPITULO III
Definición
Conforme al articulo 241 de la Ley Nº 26702, el fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de aquél, o de un tercero, denominado fideicomisario, constituyéndose en patrimonio fideicometido.
De la definición extraemos los siguientes elementos:
1. Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través del testamento, o bilateralmente, en función de un contrato.
2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
3. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad, (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.
4. La utilización puede ser a favor de! fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.
5. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitante, del fideicomisario y en su caso del destinatario de los bienes remanentes.
Según Carlos Dávalos Mejia. "en virtud del fideicomiso el fideicomitente designa ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario. Del anterior esbozo se desprenden las características esenciales del fideicomiso:
Afectación de parte de un patrimonio a la realización de un fin.
Fin que deberá ser lícito y en todo caso determinado.
Realización del fin no queda a cargo de aquél que se desprendió de ciertos bienes, sino a cargo de una institución fiduciaria, exclusivamente.
Realización de tal fin podrá o no tener un destinatario especifico, el cual en la materia se le denomina fideicomisario.
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8. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.pagina 70
9. Max arias schreiber – Operaciones neutras , pagina 208
10. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 209
CAPITULO IV
Naturaleza jurídica
Al examinar las características del fideicomiso encontramos que es una figura sui Generis y compleja. Desde luego tiene afinidad y también diferenciación con otras figuras jurídicas.
Así con la compraventa se vincula por la transferencia de dominio a que ambas conducen, si bien su diferencia está en que en el fideicomiso el "ius abutendi" no alcanza los bienes fideicometidos y se reduce a sus frutos y productos, con los cuales el fiducidiario opera haciendo circular la riqueza en beneficio del fideicomisario o del fideicomitente. Además, la transferencia no es perpetua sino temporal, pues al vencimiento del plazo se produce la reversión.
Con el depósito se identifica en el deber de custodia que también es propio del fideicomiso, pero se distingue, entre otros aspectos, en el hecho de que el depositario no puede administrar los bienes, lo cual es característica propia del fideicomiso.
En el mutuo existe la obligación del deudor de pagarle al acreedor la suma recibida, en tanto que en el fideicomiso la devolución del bien fideicometido se hace al fideicomitente o a la persona designada en el instrumento constituido.
También tiene afinidad con el mandato, dado que el fiduciario se obliga a realizar actos jurídicos siguiendo las instrucciones del fideicomitente, pero en el mandato no existe transferencia de dominio sujeta al cumplimiento de las indicaciones que figuran en el instrumento constitutivo, como sucede en el fideicomiso.
Con el contrato a favor de tercero, en el fideicomiso no cabe que el fiduciario transfiera a terceros los bienes que administra en fideicomiso y las transferencias que hace de los frutos y productos son para administrar adecuadamente el patrimonio fiduciario, todo ello en beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.
En la cesión de crédito el cedente sólo está obligado a facilitar y no entorpecer el disfrute de los derechos cedidos. En el fideicomiso, el banco fiduciario esta en el hecho de exigirle al fideicomitente la integración de los bienes que ofrece en fideicomiso.
Aunque figura en el mismo Titulo, el fideicomiso se distingue de la comisión de confianza, pues esta es una operación intuitu personae en la que existe un compromiso que cumplir un encargo y no hay transferencia de dominio de bienes.
Por consiguiente, el fideicomiso es un contrato autónomo que plantea una propiedad sujeta a encargo, denominada "dominio fiduciario".
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11. Max arias schreiber – Operaciones neutras, op, cit… paginas 211
12. De la flor matos, manual el fideicomiso. modalidades y tratamientos legislativos en el Perú .fondo editorial de la pontificia universidad de la católica Perú, lima 1999.
13. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 215
14. VILLEGAGAS , Carlos Gilberto , operaciones bancarias .rubinzal –culzoni , buenos Aries , 1996
CAPITULO V
Sujetos y capacidad
De acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en el fideicomiso son el fideicomitente, esto es, el constituyente del testamento o contrato, y el banco fiduciario, o sea quien recibe bienes en propiedad, pero condicionado a cumplir determinadas finalidades.
Cuando el beneficiario es un tercero, se le denomina fideicomisario, quien no interviene en el testamento ni lo hace obligatoriamente en el contrato (puede hacerla, si es la voluntad de las partes) y jurídicamente podemos calificarlo como el que se beneficia en su favor (articula 1457 del Código Civil), pero advirtiendo que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros le da siempre alguna intervención, aun cuando sea colateral, tal como queda señalado con posterioridad.
La Ley ha establecido que pueden ser fiduciarios. COFIDE, las empresas de operaciones múltiples y los de servicios fiduciarios, las empresas de seguros y reaseguros y los bancos (ver inciso 39 del arto 221 de la Ley) y ésta es una de las diferencias que existen con relación al "trust". La razón de ser de esta restricción se debe a que un factor fundamental en el fideicomiso descansa en la confianza que merece el fiduciario: y esas empresas están estructuradas de un modo tal que otorgan esa confianza, a más de ser fiscalizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.
En cuanto a la capacidad de obrar se requiere la capacidad plena, tanto en la forma testamentaria como contractual, ya que se realiza un acto de transferencia sui géneris y estamos en presencia de un acto esencialmente oneroso.
Para la validez del contrato no se requiere la aceptación del fiduciario ni de los fideicomisarios. Puede suceder que la empresa fiduciaria, designada decline esa designación, en cuyo caso debe proponer a quien lo reemplace y de no hacerlo, el fideicomiso se extingue.
Para que se constituya el fideicomiso se requiere que el fideicomitente tenga la libre disposición de los bienes y derechos que transmite, además de los requisitos establecidos para el acto jurídico (art. 243 de la Ley y art. 140 del Cód. Civil).
Si se trata de menores los padres no pueden constituir fideicomiso sobre los bienes de sus hijos, salvo por causas justificadas de necesidad y utilidad y previa autorización judicial (art. 447 del Cód. Civil). Si el menor tuviese 16 años cumplidos el juez deberá oírlo, de ser posible (art. 449 del Cód. Civil).
En caso de tutela, el tutor podrá constituir fideicomiso por necesidad o utilidad y previa autorización del juez (art. 531 del Cód. Civil).
Si se trata de mayores incapacitados, el curador no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, salvo que por razones de necesidad o utilidades juez autorice la constitución de un fideicomiso, previa audiencia del consejo de familia, siendo en nuestra opinión de aplicación lo dispuesto por el art. 602 del Cód. Civil.
La Ley permite que se establezca fideicomiso en favor de .personas indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos o del público en general, siempre que en el instrumento constitutivo consten las calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las reglas para otorgarlos (art. 249 de la Ley).
Es válido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente.
También es posible constituirse, por la muerte del anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga lugar a favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado (art. 249 de la ley).
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15. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.pagina 80
16. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 202
17. BEAUMONT CALLIRGOS , Ricardo y CASTELLARES AGUILAR , Rolando ,comentario a la ley de titulos valores , lima 2002
18. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 218
19. RODIGUEZ Y RODRIGUEZ , Joaquín , derecho mercantil , porrua México D.F. 1994
CAPITULO VI
Caracteres jurídicos
El fideicomiso tiene los siguientes caracteres jurídicos:
1. Es típico ya que esta enmarcado dentro de la Ley Nº 26072, aunque es nominado, no le damos esta característica debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.
2. Es autónomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En ciertos casos, esta vinculado a otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, como si sucede en España.
3. Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carácter obligacional.
4. Es constitutivo, pues da lugar a la creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de administración que está a cargo del fiduciario.
5. Es conmutativo, pues se puede prever con anticipación sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
6. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.
7. Es de tracto sucesivo, ya que su ejecución, a través de actos de administración, esta diferida en el tiempo
8. Es de prestaciones recíprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de las partes está sujeta al Juego de la prestación y contra prestación.
9. Es formal, pues así lo establece el art. 246 de la Ley, que exige se formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposición testamentaria también deberá ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que se constituya por escritura pública.
Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisión de los bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro público que corresponda, según la naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradición, endoso u otro requisito exigido por la ley (art. 246 de la Ley).
Carlos Dávalos Mejia señala que el fideicomiso es tan versátil que se adapta a necesidades civiles, mercantiles y hasta administrativas, y agrega que en México la Comisión Bancaria y de Seguros estableció con fines estrictamente utilitarios .y por Circular del 24 de abril de 1970, una clasificación de fideicomisos en la forma que sigue a continuación:
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1. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 219
Fideicomisos en garantía.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles.
Efectivos
Otros.
Fideicomisos en administración.
Créditos:
Valores de renta fija o variables.
Inmuebles
Efectivo
Otros.
Fideicomisos de inversión.
De créditos:
A instituciones de créditos.
A empresas particulares.
En Valores:
En cuenta corriente.
De renta fija.
De renta variable.
En efectivo.
Otros.
Y añade que "no obstante esta rigurosa clasificación, vale la pena insistir en la versatilidad del fideicomiso, que en determinadas ocasiones pudiera salirse de toda posibilidad de clasificación en cuanto a la anterior"
CAPITULO VII
Objeto
El objeto de la prestación se contrae a toda clase de recursos líquidos y bienes y derechos enajenables o transmisibles de acuerdo a ley.
No pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso publico, o por ejemplo, los derechos de uso y habitación, que no admiten otro acto jurídico que no sea la consolidación (art. 1029 el Cód. Civil).
La emisión de valores mobiliarios respecto de un patrimonio fideicometido se sujeta a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores (art. 260 de la Ley).
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2. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 220
CAPITULO VIII
Plazo
El fideicomiso usualmente se establece a lo que podríamos considerar mediano plazo, pues el articulo 251 de la Ley dispone un plazo máximo de 30 años con las excepciones indicadas en el mismo articulo incisos 1, 2 Y 3. Cualquier exceso de plazo máximo se tiene por no puesto, salvo las excepciones referidos (art. 268 de la Ley).
Esas excepciones son:
a) Cuando fue constituido a titulo vitalicio en beneficio de fidelcomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de su constitución, el plazo se extenderá hasta la muerte del último de los fideicomisarios.
b) En el llamado fideicomiso cultural, cuyo objeto sea el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de Investigación arqueológicos, históricos o artísticos, el plazo puede ser Indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido.
c) En el fideicomiso filantrópico, cuyo objeto sea aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido.
En los casos en que el plazo deba ser necesariamente extendido más allá del máximo, la Superintendencia lo autorizará a fin de que se logren los fines previstos.
CAPITULO IX
Propiedad
Como lo hemos adelantado, el fideicomiso tiene como presupuesto la transferencia de dominio del bien o derecho del fideiconstituyente. Por lo tanto hay en el fideicomiso un derecho real de propiedad de los bienes a favor del banco fiduciario (dominio fiduciario), pero sujeto al cargo de atender con ellos el cumplimiento de las finalidades señaladas en el instrumento constitutivo, lo que supone que para el fiduciario (el banco) tenga un efecto obligacional.
Lo dicho supone la existencia de una clase de propiedad imperfecta, distinta a la que consagra el Código Civil en sus artículos 881 y siguientes. Establece el artículo 252 de la Ley que el banco fiduciario sólo tiene un derecho de disposición disminuido, ius abutendi), ya que no puede disponer de los bienes y derechos con arreglo a las disposiciones establecidas en el instrumento constitutivo y por otro lado: existe reversión al finalizar el plazo. Los actos de disposición que realice apartándose de lo convenido en el contrato o en el testamento son anulados, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo que la transferencia se hubiese efectuado en bolsa. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia empresa fiduciaria.
Al constituirse el fideicomiso se crea un patrimonio especial, que no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes. El fiduciario está en el deber de cuidar los bienes y derechos asignados con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador así como defender el patrimonio del o fideicomiso y en caso de que el fiduciario no se oponga a las medidas que afecten dicho patrimonio, podrán hacerla el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Además los citados podrán coadyuvar a la defensa si el banco fiduciario hubiese hecho valer su derecho y obligación de oponerse.
La misma Ley dispone que el patrimonio en fideicomiso garantiza las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en el ejercicio del encargo para cumplir las finalidades que le fueron encomendadas y en general, de acuerdo con las estipulaciones del instrumento constitutivo (art. 254 de la Ley). Contrario sensu no existirá ni funcionará esta garantía en cuanto haya exceso en las facultades que la ley establece para el banco fiduciario.
El fiduciario está obligado a llevar el Inventario y una contabilidad separada por cada fideicomiso en libros legalizados y cumplir las obligaciones tributarios del patrimonio fideicometido (art. 256. inciso 5).
CAPITULO X
Derechos y obligaciones
1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE.
a) Designar a la empresa fiduciaria y señalar cuales son los objetivos y destinos del fideicomiso
b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento de constitución.
c) Ser titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario.
d) Convenir con el fiduciario la modificación o modificaciones que estime adecuadas al instrumento de constitución y aun la resolución del fideicomiso, salvo que con ello lesione derechos adquiridos. Estas facultades no podrán ejercitarse si en la constitución interviene el fideicomisario a titulo propio, salvo que preste su consentimiento.
Las modificaciones deberán ser hechas en la misma forma que el instrumento constitutivo, de acuerdo con el principio de unidad establecido por el art. 1413 del Cód. Civil.
e) Señalar los bienes, derechos y recursos identificables, así como integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos (art. 262 de la Ley).
f) Exigir los remanentes del patrimonio fideicometido al término del fideicomiso, salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisión fideicomisaria corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
El mismo derecho tendrán los causahabientes del fideicomitente.
g) Exigir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidación del fiduciario. Este derecho, por lo demás asiste a todos quienes tengan legítimo interés y puede ser ejercitado en cualquier estado del proceso. Asimismo, por el valor de los bienes, recursos líquidos y derechos perdidos o no identificabas del fideicomiso. El fideicomitente tiene sobre la masa, hasta por el importe de la responsabilidad del fiduciario, un crédito amparado con privilegio general de primer orden.
h) Puede revocar el fideicomiso, conforme a lo señalado en el inciso 9 del art. 269 de la Ley.
i) Reservarse derechos específicos, los que necesariamente deberán fijarse en el instrumento constitutivo.
j) Los demás derechos que consten en el instrumento constitutivo.
2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE.
a) Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados (art. 262 de la Ley).
b) Pagar al fiduciario la retribución convenida.
c) Rembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administración del fideicomiso.
d) Las demás que consten en el instrumento constitutivo.
3. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
a) Cobrar la retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el instrumento constitutivo o en su defecto, una no mayor al uno por ciento del valor de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto que esto último nunca llega a producirse, dada la forma como están organizadas las empresas fiduciarias.
b) Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese en la administración del patrimonio fideicometido y en la ejecución de su finalidad.
c) Designar por cada fideicomiso que reciba un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. Desde luego el factor seguramente será un funcionario del fiduciario y en todo caso el fiduciario será solidariamente responsable de los actos que respecto al fideicomiso, practiquen el factor y sus demás trabajadores.
Esta responsabilidad será la que contempla el Código Civil en sus artículos 1183 a 1204. La designación del factor tiene tanta importancia que la ley exige sea puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros, la que puede disponer su remoción en cualquier tiempo pero por resolución fundamentada (art. 271 de la Ley). Al producirse la remoción el banco designará un nuevo factor. Hacemos presente que la designación del factor no sólo es un derecho sino también una obligación para el banco fiduciario.
d) Es un derecho y también una obligación del banco, designar una comisión administradora del fideicomiso, si la índole o el número de las operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad así lo justifican. Esta comisión está compuesta de no menos de tres ni más de siete miembros y reglamentará su funcionamiento y facultades, todo ello con sujeción a las regias contempladas en el instrumento constitutivo del fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del factor pero en nuestra opinión cesará en sus funciones pues de otro modo se produciría una duplicidad no sólo innecesaria sino contraproducente.
e) En caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso anterior el banco fiduciario podrá contratar personal ad-hoc para cada fideicomiso. Este personal sólo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo fideicomiso y la vigencia de su relación laboral esta subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determinó su empleo. Los contratos que se celebren deberán constar por escrito y serán aprobados por la autoridad administrativa de trabajo. Aun cuando no lo señale la Ley este personal estará directamente sujeto a la legislación laboral con el banco, el cual, desde luego, cargará tales gastos al fideicomiso (art. 272 de la Ley).
f) Efectuar las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir la finalidad del fideicomiso, para lo cual si tendrá facultades de disposición (ius abutendi).
g) Los demás que señale el instrumento constitutivo del fideicomiso.
4. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA.
a. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio fideicometido con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador. La Ley no precisa que se entiende por esta diligencia y a nuestro entender es la que tradicionalmente se conoce como la del buen padre de familia y se extendería al dolo, la culpa grave y la culpa leve. (art. 1318,1319, 1320.1321 Y 322 del Cód. Civil).
b. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o acciones extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.
c. Proteger con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
d. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos.
e. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley y cumplir sus obligaciones tributarias, sustantivas y formales.
f. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual. y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de .su presentación a la Superintendencia de Banca y Seguros.
g. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la Ley establece para el secreto bancario.
h. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de diez días de que el beneficio está expedito.
i. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios, o a otras personas.
j. Transmitir al nuevo fiduciario, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso.
k. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del fideicomiso o de su intervención en él.
Las obligaciones mencionadas están comprendidas en el art. 256 de la Ley.
Además conforme al art. 244 de la Ley, los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicometidos por su causante a titulo gratuito, en la parte que hubiera perjudicado la legitima. La empresa fiduciaria puede elegir los bienes que serán materia de devolución.
5. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.
a. Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al instrumento constitutivo.
b. Exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció.
6. DERECHOS DE TERCEROS.
La Ley contempla también determinados derechos en favor de terceros. Vemos así que la acción de los acreedores para anular la transmisión fideicomisaria realizada con fraude caduca a los seis meses de publicado en el Diario Oficial, por tres días consecutivos un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo caso esa caducidad opera a los dos meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitución del fideicomiso (art. 245 de la Ley).
Otro caso es el de los herederos forzosos del fideicomitente, quienes pueden exigir la devolución de bienes enajenados por su causante a titulo de fideicomiso en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. El fiduciario tiene la facultad de elegir entre los bienes fideicometidos, aquellos que han de ser objeto de la devolución. Empero, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legitima de algunos de sus herederos menores o incapaces en beneficio de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad (art. 244 de la Ley).
Señala la Ley en el mismo precepto (art. 244) que la prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En este caso el fideicomiso dura hasta cinco años después del fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante el juez estar capacitado para administrar sus bienes, El fiduciario en todo caso debe atender al mantenimiento del menor o de! incapaz. con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Todo lo dispuesto anteriormente está relacionado con las normas sucesorias y de familia que sean pertinentes.
CAPITULO XI
Fideicomiso Universal
Conforme al art. 330 del Decreto Legislativo Nº 770, el fiduciario podía aceptar un fideicomiso a titulo universal, mortis causa. Esto conllevaba la asunción de las cargas obligaciones y deudas de la sucesión con beneficio de inventario esto es hasta donde alcance el valor de la masa hereditaria (art. 661 del Cód. Civil). La Ley N° 26702 no ha conservado el fideicomiso universal.
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3. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 222
4. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 223
5. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 224
CAPITULO XII
Prohibiciones
La Ley establece determinadas prohibiciones al fiduciario. Ellas son:
1. El fiduciario no puede afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante eI fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fidecomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos (art. 257 .de la ley).
2. Tampoco puede realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos en beneficio de:
a. El propio fiduciario.
b. Sus directores y trabajadores y los miembros del comité a cargo del fideicomiso.
c. El factor o factores fiduciarios.
d. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. La alusión a los trabajadores es una repetición del inciso b).
e. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoria del propio banco.
Los impedimentos a que se refiere el art. 258 de la Ley alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas indicadas así como a las personas jurídicas en que el conyugue y sus parientes en conjunto tengan personalmente una participación superior al 50 por ciento.
La ley es deficiente al no señalar el grado de parentesco de los Impedidos.
Agrega la Ley que son nulas las operaciones que se realicen en contravención de estas prohibiciones.
CAPITULO XIII
Junta de fideicomisarios
El art. 267 de la Ley dispone que cuando los fideicomisarios sean más de Cinco deben celebrar juntas con sujeción a las reglas que para las asambleas de Obligacionistas establecen los artículos 236. 237 Y 238 de la Ley General de Sociedades (en la actualidad son los artículos 321, 323 Y 324 de la nueva Ley General de Sociedades aprobada por Ley N° 26887), salvo que sobre el particular hubiese estipulación diversa en el instrumento del fideicomiso.
Mediante este dispositivo se trata de facilitarla relación entre los fideicomisarios y el fiduciario. Cuando en la parte final se hace mención a la excepción de que existiese estipulación en contrario, entendemos que la asamblea siempre deberá existir, pero con un régimen distinto a lo señalado en los citados artículos de la Ley General de Sociedades, pues lo que interesa es salvar las dificultades que existirían cuando hubiesen más de cinco fideicomisarios.
Estas juntas tienen por objeto:
a. Designar representantes y procuradores que accionen en resguardo del interés común de los fideicomisarios.
b. Aprobar modificaciones en Ias cláusulas del fideicomiso cuando fuere necesario el consentimiento de los fideicomisarios, siempre que estos no sean menores o incapaces y en razón de ello se encuentren impedidos de intervenir personalmente en las juntas.
c. Adoptar otras medidas y decisiones en pro del interés común de sus miembros.
En los casos de fideicomiso con beneficiarios indeterminados la representación la asume la Superintendencia.
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6. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 226
CAPITULO XIV
Cesión
Los fideicomisarios determinados los fideicomitentes y sus respectivos sucesores pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el instrumento constitutivo del fideicomiso. Así lo determina el art. 264 de la Ley.
Se advierte que el criterio es restrictivo y que sólo los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes y sus respectivos sucesores son los únicos que pueden ceder sus derechos por lo que no cabe la cesión por parte del fiduciario, el cual sólo puede ser subrogado en e! caso expuesto con anterioridad.
También estimamos que en el contrato de fideicomiso no es posible la cesión de la posición contractual establecida en los artículos 1435 y siguientes del Código Civil.
ya que las prestaciones se cumplen en forma continuada lo que significa que se van ejecutando en cada momento. Evidentemente el fiduciario tampoco puede ceder su posición contractual, por la misma razón.
Reconocemos que dada la oscuridad de la Ley podría sostenerse la tesis contraria respecto de la cesión de la posición contractual por !o que este tema deberá ser legislado en el futuro y en el mismo sentido negativo que hemos señalado con anterioridad.
CAPITULO XV
Responsabilidad de la empresa fiduciaria
La responsabilidad del fiduciario esta contemplada en el art. 259 de la Ley cuando señala que al incumplir sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido más una indemnización por los daños y perjuicios irrogados, sin desconocer la responsabilidad a que hubiere lugar, tanto civil como penal, como es obvio. Aquí encontramos una contradicción con lo que la ley establece al señalar que el fiduciario debe cuidar y administrar los bienes y derechos con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador.
La norma en primer término nos remite a las reglas que sobre responsabilidad existen en el Titulo IX, Inejecución de obligaciones, Capítulo Primero, Disposiciones Generales del Código Civil. Art. 1314 a 1332.
Es interesante recalcar de medo especial el art. 1318, sobre dolo; y el art. 1319, sobre culpa grave o inexcusable. La Ley ha excluido de responsabilidad al banco por culpa leve, incurriendo en la contradicción señalada con anterioridad.
CAPITULO XVI
Terminación del fideicomiso
Conforme al artículo 269 de la Ley el fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa fiduciaria con causa justificada, aceptada por la Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Liquidación del fiduciario
3. Remoción del fiduciario.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficies que les concede el fideicomiso.
5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio del fiduciario.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.
8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del art. 250 de la Ley.
9. Revocación efectuada por el fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al fiduciario, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del art. 250 de la Ley.
10. Vencimiento del plazo.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3 del art. 269 de la Ley las causales operan si en el término de seis meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio.
Dispone el art. 270 de la Ley, que si el convenio constitutivo no contiene indicación de la persona a la que al término del fideicomiso debe entregarse los bienes se devuelve éstos al fideicomitente o a sus causahabientes y en su defecto se hace entrega de ellos al Fondo.
Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo a los fideicomisos de que trata el art. 244 de la Ley en los cuales los bienes en la parte que afectó la legítima de algún heredero, se entregan a éste o a sus sucesores.
En caso de liquidación de la empresa fiduciaria en cualquier estado del proceso, quienes tengan legítimo interés, gozan del derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos que pertenezcan al patrimonio fideicometido, por no formar parte de la masa (art. 255 de la Ley).
Aun cuando no lo diga la Ley, es obvio que el contrato de fideicomiso se extinguirá en los demás casos de resolución o rescisión que señala el Código Civil y que también le serán aplicables las normas sobre ineficacia y nulidad.
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1. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 228
CAPITULO XVII
Nulidad del fideicomiso
De acuerdo con lo que dispone el artículo 265 de la Ley el fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el art. 243.
2. Si su objeto fuese ilícito o imposible.
3. Si se designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos del fideicomiso de titulización. El fideicomiso de titulización ha sido incorporado en esta obra en el Capitulo XXI.
4. Si todos los fideicomisarios son personas legítimamente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso.
5. Si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de las restantes.
En el caso de que uno o más de los bienes que deben integrar el fideicomiso se encuentren fuera del comercio, el fideicomiso es válido y subsiste con los bienes remanentes.
Desde luego son también nulos los casos previstos en el artículo 219 del Código Civil, habida cuenta que se trata de un acto jurídico unilateral (testamento) o bilateral (contrato).
Igualmente son aplicables las normas sobre anulabilidad del acto jurídico o sea las causases previstas por el artículo 221 del Código Civil.
Por ultimo, serán también susceptibles de aplicación las demás reglas que sobre el acto jurídico están contempladas en el referido Código Civil.
CAPITULO XVIII
Vigilancia
La Superintendencia de Banca y Seguros debe establecer un sistema especial de vigilancia de !as operaciones de fideicomiso y del manejo, administración y conservación de los patrimonios fideicometidos. Le corresponde dictar las pautas para la contabilización y control de los fideicomisos, así como para la seguridad de los patrimonios confiados al banco fiduciario.
En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede disponer la remoción del banco fiduciario y designar a quien ha de sustituirlo, si el fideicomitente no lo hiciere dentro del plazo que se le señale.
CAPITULO XIX
Fideicomiso en garantía
Una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de funcionar como garantía hipotecaria. En virtud de la misma el banco fiduciario asume la función de garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligación pendiente de pago a un tercero acreedor. En el convenio que se celebra, queda estipulado que si el deudor no paga la deuda el banco fiduciario sacara a remate el bien, en la forma convenida en la escritura pública de constitución del gravamen, de modo tal que con el producto de la referida venta se pagaran las acreencias existentes. En el convenio intervienen como partes el fideicomitente, esto es, el deudor de la obligación que entrega la propiedad a fin de que sirva como garantía hipotecaria frente a un acreedor o acreedores: el fiduciario, o sea el banco que recibe los bienes fideicometidos y las indicaciones respecto al remate y otras condiciones convenidas; y el fideicomisario, que no es otro que el acreedor de la obligación existente.
Desde luego son aplicables a este convenio las disposiciones relativas a la capacidad de las partes, así como el derecho de dominio que tiene el constituyente.
Si se tiene en cuenta lo que señala la ley para la hipoteca común y corriente, se advierte que en el fideicomiso en garantía no se castiga el bien al momento de sacarlo en venta, ya que se remata por el valor de tasación, siempre y cuando ello fluya del instrumento constitutivo. Además, en el fideicomiso existe desposesión del bien y "pari pasu" la obligación que asume el banco fiduciario como depositario.
Se ha objetado el fideicomiso hipotecario sosteniendo que hay en él una violación de la seguridad del proceso de ejecución, pero en respuesta se dice con acierto que la ejecución de la garantía se lleva a cabo siguiendo las indicaciones previstas en el acto constitutivo, actuando el banco fiduciario de acuerdo con esas indicaciones recibidas del fideicomitente.
Por Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros Nº 838-97-SBS, de 28 de noviembre de 1997, se aprobó el Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, según el cual se establece un marco operativo para que las empresas puedan conceder créditos con la hipoteca sobre títulos valores, incluyendo medidas de seguridad que alimenten la confianza de los que adquieren esa clase de títulos en el mercado secundario o que compren los inmuebles afectados como consecuencia de su venta por incumplimiento de pago del crédito representado por el titulo valor, con lo que se favorece la concesión de créditos a los propietarios de predios inscritos en los Registros Públicos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 26702. Son importantes, para lograr dicho objetivo, el artículo 4 por exigir al propietario del inmueble afectado el requisito de la escritura pública, con la inserción de la valuación pericial del bien. Dicho valor se consignará en el titulo y cuando el tomador del mismo considere que ha existido sobrevaloración lo comunicará a la entidad respectiva (REPET) para su estudio y la aplicación de sanciones, de ser el caso. Otro artículo de importancia es el 5, que exige que la hipoteca sea de primer rango y señala otras condiciones sobre la preferencia que otorga este sistema. El artículo 6 se refiere a la utilización del bloqueo registral, también con obvios fines de seguridad. Conforme al artículo 8 del Reglamento el endoso y negociación secundaria del titulo será libre, esto es, a la orden de cualquier persona natural o jurídica, salvo cláusula que lo prohíba. Conforme al artículo 10, el obligado principal asume la obligación de pagar el monto total del crédito señalado en el titulo a favor del tenedor, en las condiciones indicadas en el mismo. El mismo dispositivo se contrae a la correspondiente acción de cobro del crédito. Señala el artículo 12 que con el endoso del titulo se transmite simultáneamente a favor del endosatario tanto el crédito dinerario como la hipoteca que lo garantiza. Tiene gran significación el articulo 16, ya que permite el convenio entre el deudor hipotecario y el acreedor para ir a la venta directa del inmueble afectado por la garantía, previo poder expreso en este sentido. De no producirse la venta directa, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código Procesal Civil en lo que concierne a la ejecución de garantías reales. De existir saldo no pagado, el artículo 18 dispone que el tenedor pueda exigir su pago mediante proceso ejecutivo. Finalmente, el artículo 21 permite que en los casos de pérdida, extravió, sustracción, deterioro o cualquier afectación de la integridad física del titulo, el Registro Público podrá expedir nuevo titulo en sustitución del perjudicado, previa resolución judicial.
En exacto, tal como lo manifiesta Juan Antonio Castro Molina en) su monografía "El contrato de Fideicomiso" (Ius et Veritas. Nº IX) Que si bien la figura del fideicomiso requiere de mayor reglamentación y difusión legal en nuestro país para que su uso se generalice, constituye un mecanismo eficiente en lo que a asignación de recursos en garantía corresponde, teniendo amplia utilización en diversos países de Latinoamérica, tales como México. Argentina. Colombia. Panamá. etc.
El fideicomiso, alcances, alternativas y perspectivas
El fideicomiso es una institución jurídica muy antigua que tiene sus orígenes en el "trust anglosajón". No obstante la antigüedad del fideicomiso, así como el hecho de que ha tenido una difusión y utilización importante en otros países de Latinoamérica como es el caso de México, Colombia y Argentina, esta institución recién ha sido objeto de regulación específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la promulgación del Decreto Legislativo 770. Ley General de Instituciones Bancarias. Financieras y de Seguros.
Posteriormente, el fideicomiso ha sido regulado por las siguientes disposiciones legales, las cuales se encuentran vigentes en la actualidad. La primera de ellas es la Ley 26702. Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante "La Ley General") que se refiere al fideicomiso como una de las operaciones que pueden ser desarrolladas por las empresas del Sistema Financiero y, en determinados supuestos, del Sistema de Seguros. La segunda se encuentra constituida por el Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado de valores (en adelante "la Ley del Mercado de Valores"), que contiene disposiciones referidas al fideicomiso de titulización.
La finalidad del presente artículo es la de exponer, en forma general, los conceptos y elementos básicos relacionados con el fideicomiso, establecer sus alcances, así como efectuar una breve descripción de las principales modalidades de fideicomiso que vienen siendo utilizadas en la actualidad en nuestro país y en otros países del mundo.
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2. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 230
1. DEFINICION Y ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 241 de la Ley General, el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin especifico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
Para analizar esta definición, en primer lugar, debemos indicar que en el fideicomiso pueden intervenir las siguientes partes:
a) El Fideicomitente: Que es el propietario de los bienes o el titular de los derechos que serán transferidos en fideicomiso, quien para efectos de poder celebrar esta operación requiere contar necesariamente con la facultad de disposición de los bienes o derechos que transmita en fideicomiso 2.
b) El Fiduciario: que es la sociedad especializada que cuenta con autorización de la autoridad competente para desempeñarse como titular de los bienes que se transfieren, así como la responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones necesarios para cumplir la finalidad del fideicomiso.
Conforme a lo señalado por la Ley GeneraI, pueden desempeñarse como fiduciarios (i) la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (ii) las empresas de operaciones múltiples, (iii) las empresas de servicios fiduciarios, y (iv) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorización de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones.
Adicionalmente, también pueden ser fiduciarios las sociedades agentes de bolsa en los casos de fideicomisos de titulización.
Una característica importante respecto a las fiduciarias se encuentra referida al hecho de que el desarrollo de sus operaciones y actividades se encuentra supervisado y controlado, según sea el caso, por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) o por la Superintendencia de Banca y Seguros. Esta situación, creemos, incorpora un elemento de seguridad y solvencia en el desarrollo de las operaciones y actividades a cargo de estas sociedades, circunstancia que debe contribuir en una buena medida a lograr su desarrollo futuro.
c) Beneficiario del Fideicomiso: que es la persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. De acuerdo a la definición contenida en la Ley General, el mismo fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso, o una tercera persona, en cuyo caso, esta última será denominada "fideicomisario".
Asimismo, se dispone que el fideicomiso puede ser establecido a favor de personas indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos, o del público en general. Para ello, se exige que en el documento de constitución del fideicomiso se indiquen los medios adecuados, así como las demás disposiciones que resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso.
También se permite que se constituyan fideicomisos a favor o en beneficio de varias personas que se vayan sustituyendo en forma sucesiva, ya sea por muerte de la anterior o por cualquier otra causa o evento, siempre que la sustitución se dé en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado.
Finalmente, debe tenerse en consideración que cuando el fideicomisario interviene en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere a titulo propio los derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en estos casos.
El contenido y alcances de los documentos de constitución del mismo no pueden ser modificados o dejados sin efecto sin contar con su consentimiento.
Por otro lado, en la definición de fideicomiso se establece que el fideicomitente transfiere al fiduciario los bienes fideicometidos en fideicomiso (en fiducia), los que quedan sometidos a su dominio fiduciario. En tal sentido, debemos tener en consideración este elemento típico del fideicomiso, referido al hecho de que la transferencia de los bienes se efectúa como uno de los medios requeridos por la sociedad fiduciaria para poder cumplir con la finalidad establecida en el documento constitutivo del fideicomiso, y no como un fin mismo de la operación.
Ahora bien, en lo que respecta a la finalidad del fideicomiso, debemos indicar que la misma puede encontrarse referida a cualquier supuesto que podamos imaginar o requerir, con la única limitación de que dicha finalidad debe ser lícita". Esta característica del fideicomiso, consideramos, ofrece un elemento que puede determinar el interés de los agentes económicos y de las personas en general para efectos de decidir su utilización, ya que el fideicomiso puede establecerse con la finalidad "de satisfacer cualquier necesidad que pudiesen tener los agentes económicos y las personas en general. De acuerdo a ello, esta figura podrá ser utilizada en cualquier situación o evento que podamos imaginamos.
Finalmente, queremos referimos a un elemento contenido en la definición del fideicomiso referido al hecho de que sólo pueden intervenir en ellos como fiduciarios, las sociedades autorizadas por !a autoridad competente para ello. En tal sentido, para efectos de lograr su desarrollo y difusión resulta necesario que, además de contar con disposiciones regulatorias adecuadas, se constituyan departamentos o sociedades especializadas que desarrollen y ofrezcan este tipo de productos en condiciones ventajosas y atractivas para los agentes económicos y permitan reemplazar en forma adecuada a las modalidades contractuales que, en !a actualidad, vienen siendo utilizadas.
2. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
La Ley General efectúa una precisión importante respecto a la titularidad de los bienes que son objeto de un fideicomiso. Señala que los bienes que son transmitidos en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo, el cual es distinto del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisarlo y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
De acuerdo a ello, debemos tener en cuenta que el bien o los derechos que se transfieren en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo y diferente del patrimonio general del fiduciario.
En este contexto, el patrimonio fideicometido no responde ni podrá encontrarse afectado por las obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o, de ser el caso, de sus herederos. Respecto a los fideicomisarios, tal responsabilidad tampoco se podrá extender sobre los bienes del fideicomiso, sino sólo respecto de los frutos o las prestaciones que se encuentren a su disposición derivadas del fideicomiso, pero en ningún caso, al patrimonio fideicometido mismo.
Así, la única afectación que puede recaer sobre los bienes o derechos que integran el patrimonio fideicometido se puede encontrar referida a las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del dominio fiduciario, derivadas de los actos que éste realice para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, así como respecto de todas aquellas obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en su documento constitutivo.
En consecuencia, resulta claro que los bienes o derechos o que forman parte de! patrimonio fideicometido no pueden ser objeto de ninguna medida judicial o extrajudicial en relación a las obligaciones y responsabilidades de ninguna de las partes intervinientes en el contrato, salvo en los siguientes casos:
Cuando las obligaciones o las responsabilidades de las que se trate se refieran a aquellas asumidas por el fiduciario en el ejercicio del dominio fiduciario y se deriven de los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la cual se ha constituido el fideicomiso.
Cuando se trate de obligaciones y responsabilidades que hubiesen sido previstas en el documento constitutivo del mismo: y Cuando se trate del fideicomisario, respecto a los frutos o las prestaciones que se encuentran a su disposición derivados del fideicomiso.
3. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso puede ser constituido a través de dos formas:
a) FIDEICOMISO CONTRACTUAL – CONVENCIONAL:
En este caso, el fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes que intervienen en la celebración del mismo.
En el fideicomiso podrá intervenir solamente el fideicomitente y la sociedad fiduciaria, en cuyo caso será bilateral. Si es que también interviene el fideicomisario cuya intervención no constituye un elemento indispensable para su validez, el fideicomiso contará con la intervención de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato, el fideicomiso podrá formalizarse mediante (i) documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario público.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe tener en consideración, principalmente, la naturaleza de los bienes a transferirse, la necesidad de proceder a la inscripción registral o no del fideicomiso, la modalidad de fideicomiso de la que se trate, entre otros elementos. Por ejemplo, tratándose de un fideicomiso en garantía referido a un inmueble, resulta necesario contar con un documento público para proceder a la inscripción registral de este contrato en el Registro Público correspondiente.
b) FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Para efecto de establecer la forma de otorgamiento de esta forma de fideicomiso deben tenerse en cuenta las formalidades y exigencias para otorgar testamentos contenidas en el Libro de Sucesiones del Código Civil.
Esta modalidad de fideicomiso es muy utilizada en otros países y se da con la finalidad de que la administración y disposición de los bienes del causante sea realizada por entidades que manejen dichos procesos sucesorios con cierta autonomía e independencia respecto a los herederos o legatarios designados, así como de acuerdo a las instrucciones que hubiese otorgado el fideicomitente en el testamento.
4. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL FIDEICOMITENTE.
Teniendo en consideración los efectos traslativos que tiene el fideicomiso, que determinan que los bienes que son objeto del mismo no puedan verse afectados por las acciones de los acreedores del fideicomitente, la Ley General ha establecido un mecanismo mediante el cual tiende a eliminar, como sucede en la mayor parte de las legislaciones de otros países, la celebración de fideicomisos secretos.
El fundamento de ello radica en el hecho de que se pretende otorgar las garantías y seguridades necesarias a los acreedores para evitar que a través de la celebración de fideicomisos, los fideicomitentes puedan realizar actos de disposición de la totalidad o una parte de su patrimonio en fraude de sus acreedores.
La Ley General ha establecido la obligación de los fideicomitentes de efectuar una Publicación en el Diario Oficial El Peruano por tres días consecutivos con el objeto de hacer de conocimiento del público en general, la celebración del fideicomiso. Asimismo, también establece que los fideicomitentes podrán notificar personalmente a sus acreedores entendemos por escrito sobre la celebración del fideicomiso.
Dentro de este contexto, los acreedores que consideren que la transferencia en ficeicomiso podría perjudicarlos en alguna forma en el cobro de sus acreencias, podrían accionar para solicitar que se anule la transmisión fideicomisaria. El plazo para interponer la acción judicial mencionada caduca en los siguientes términos:
A los seis meses de la última fecha en que se publicó el aviso en el Diario Oficial El Peruano mediante el cual se dio cuenta de la enajenación.
A los dos meses siguientes computados desde que se hubiese notificado personalmente al acreedor sobre la celebración del fideicomiso.
Por otro lado, entendemos que también resultan aplicables a los fideicomisos las disposiciones referidas a los periodos o términos de sospecha que se encuentran contenidos en las normas concúrsales aprobadas mediante Decreto Legislativo 845. Ley de Reestructuración Patrimonial.
El artículo 19 de la Ley de Reestructuración Patrimonial establece que son nulos y carecen de efectos legales determinados actos y contratos realizados o celebrados por el insolvente a partir de la presentación de su solicitud de declaración de insolvencia o la fecha en que ésta es puesta en su conocimiento. Y la fecha en que la Junta de Acreedores designe o ratifique, según sea el caso, al Administrador o liquidador. Entre ellos se tienen a los actos y contratos que importen la transferencia realizada por el insolvente, ya sea a título gratuito u oneroso. de bienes de su propiedad.
Asimismo, en los casos en los que se adoptase el acuerdo de liquidación del insolvente, el articulo 59 de la Ley Reestructuración Patrimonial dispone que también podría solicitarse la nulidad de las transferencias, así como la de !os demás actos y contratos, ya sea a título gratuito u oneroso, que afecten el patrimonio del insolvente, que hubiesen sido celebrados dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inscripción registral del Convenio de Liquidación que se hubiese suscrito.
Por otro lado, no debemos olvidar que resultan reprimibles penalmente los actos realizados por los comerciantes declarados en quiebra que, en fraude de sus acreedores, simulen, supongan o contraigan efectivamente enajenaciones, sustraigan u oculten bienes que corresponden a la masa o no justifiquen su salida o existencia.
En consecuencia y dependiendo de las circunstancias en las que se celebre el fideicomiso, podemos afirmar que la ley establece diversos mecanismos de protección para los acreedores del fideicomitente, con el objeto de evitar que a través de la utilización del fideicomiso se pudiesen encubrir actos de disposición de bienes de los deudores que, en cualquier forma, fuesen en contra del derecho y las posibilidades de cobro de sus acreencias.
5. PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DEL FIDEICOMISO.
Otra de las características de los fideicomisos radican en e! hecho de que tienen un plazo máximo de duración, el cual, en principio, es de treinta años. Por excepción, podrán convenirse fideicomisos por plazas mayores al indicado, en las siguientes modalidades:
a) El fideicomiso vitalicio: que se hubiese establecido en beneficio de fideicomisarios determinados que hubieren nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el mismo. En este caso, el plazo máximo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.
b) El fideicomiso cultural: que tiene por objeto el establecimiento de museos. Bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o artísticos. En esta modalidad, el fideicomiso puede ser indefinido y subsiste en tanto sea factible cumplir can la finalidad para el que se hubiese constituido.
c) El fideicomiso filantrópico: que tiene por finalidad aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos, abandonados y personas menesterosas. En este supuesto, al igual que en la modalidad anterior, el fideicomiso será indefinido y subsistirá en tanto sea posible cumplir con la finalidad para el que se hubiese constituido.
Como podemos advertir, las modalidades de fideicomiso cultural y de fideicomiso
Filantrópico contienen elementos y notas características similares a las de las fundaciones reguladas por el Código Civil, diferenciándose, principalmente, en la forma de administración del patrimonio fideicometido, así como por la responsabilidad que asume el fiduciario en el cumplimiento de la finalidad para la cual se constituyó éste.
Por otro lado, en el supuesto de que un fideicomiso se constituya por un plazo mayor al permitido, la Ley General establece que el exceso del plazo se deberá tener como no puesto, debiendo reducirse el mismo al plazo máximo establecido por ley.
RÉGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE AL FIDEICOMISO.
Uno de les elementos fundamentales respecto a la posibilidad de que los agentes económicos y las personas en general hagan uso del fideicomiso, como una alternativa que sirve a sus intereses y a las operaciones que desean desarrollar, se encuentra vinculado con el hecho de que el régimen tributario que resulte aplicable al mismo sea, por un lado, suficientemente claro, y por otro, interesante y atractivo respecto a otras alternativas que vienen siendo Utilizadas en la actualidad.
Para estos efectos, en este punto analizaremos el tratamiento tributario que en la actualidad se da al fideicomiso:
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3. Max arias schreiber – Operaciones neutras , op, cit.. paginas 232
a) RÉGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA.
En este caso, el artículo 6 de la Ley 25731 del 30 de diciembre de 1996, regula el tratamiento que debe darse a los resultados y al patrimonio fideicometido mismo, en el caso de !os fideicomisos que se celebren conforme a la Ley General. Al respecto, señala lo siguiente:
El impuesto a la Renta que grave las rentas o ganancias de capital que obtengan los bienes yio derechos que se transfieran en fideicomiso será de cargo del fideicomitente. En este caso, el fiduciario será responsable del pago del impuesto correspondiente, el que, de ser el caso, tendrá carácter de pago a cuenta.
Por lo demás, los beneficiarios de los bienes y/o derechos transferidos en fideicomiso (fideicomisarios), o en su caso, los destinatarios del remanente de los mismos. Serán responsables solidarios del pago del Impuesto a la Renta que debiese pagarse en relación a dichos bienes y/o derechos.
Por otro lado, los artículos 2. 5 y 7 de la mencionada Ley 26731 establecen el tratamiento tributario para efectos del Impuesto a la Renta referido a la titularidad y los resultados que obtengan los fideicomisos de titulización, así como las sociedades de propósito especial reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Al respecto, disponen lo siguiente:
Las ganancias de capital provenientes de la redención o rescate de valores mobiliarios emitidos por patrimonios fideicometidos establecidos en el país, así como de valores representativos de participación de patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras emitidos mediante oferta pública de conformidad con la Ley del Mercado de Valores se encuentran exoneradas del Impuesto a !a Renta hasta el 31 de diciembre del año 2000.
No constituye renta gravable la distribución de beneficios o ganancias provenientes de valores representativos de participación emitidos por patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras.
El fideicomitente u originador, en su caso, mantendrá dentro de su balance el valor de los activos transferidos al patrimonio de propósito exclusivo.
El fideicomitente u originador no considerará dentro de su balance el valor de los bienes y/o derechos que la sociedad titulizadora o la de propósito especial, según corresponda, le entregue a cambio de los activos que le transfiera.
b) RÉGIMEN DEL IMPUESTO DE ALCABALA.
En los casos en que los bienes fideicometidos se encuentren constituidos por inmuebles, resulta necesario que se determine si es que la transferencia en fideicomiso a favor del fiduciario está gravada o no con el Impuesto de Alcabala.
En principio, debemos tener en consideración que el Impuesto de Alcabala, en general, grava las operaciones de transferencia de bienes inmuebles.
Ahora bien, debemos precisar que, en nuestra opinión, la transferencia que se encuentra gravada con este tributo municipal se refiere únicamente a las operaciones de transferencia en propiedad de bienes inmuebles. Dicho de otro modo, en los casos en que "las transferencias de inmuebles a las que se refiere el articulo 21 de la Ley de Tributación Municipal no conlleven la transmisión de propiedad sobre ¡os mismos, dichas operaciones no se encontraran gravadas con el Impuesto de Alcabala.
El fideicomiso, como se ha indicado anteriormente, constituye una transferencia de bienes sui generis, que no importa la transmisión a favor del patrimonio autónomo de la propiedad sobre los bienes fideicometidos, sino solamente de un "dominio fiduciario" sobre dichos bienes.
Por otro lado, debemos tener en consideración que el fiduciario mantiene plenas potestades sobre el patrimonio fideicometido, incluyendo las de administración, uso, disposición y reivindicación, las cuales deben ser ejercidas con arreglo a la finalidad del fideicomiso y teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, del mismo.
El Código Civil define al derecho de propiedad como "el poder jurídico que permite Usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien".
Dentro de ello, conforme a lo establecido por la Ley General, el fideicomiso, por un lado, no confiere al fiduciario ninguna facultad de "disfrute" respecto a los bienes fidecometidos. Y por otro, determina que se otorguen ciertas facultades a favor del fiduciario, las cuales deberán ser ejercidas, necesariamente, conforme a la finalidad del fideicomiso y teniendo en consideración las limitaciones establecidas para ello. Asimismo, dichas facultades son otorgadas al fiduciario por un plazo máximo legal o convencional o, en determinados casos, su vigencia podría encontrarse sujeta a una condición resolutoria establecida en el acto constitutivo del fideicomiso.
En consecuencia, teniendo en consideración la naturaleza jurídica del fideicomiso, consideramos que la transferencia de un inmueble derivado de !a celebración de este tipo operaciones, no determina la transmisión del derecho de propiedad a favor del fiduciario, por lo que la misma no se encontrará grabada con el impuesto de Alcabala.
No obstante ello, creemos también que mientras no exista un pronunciamiento sobre el particular por parte del Tribunal Fiscal o se dicte una disposición legal expresa al respecto, el tratamiento tributario del fideicomiso respecto al Impuesto de Alcabala podría tener interpretaciones distintas a la posición expresadas anteriormente, en especial si tenemos en cuenta el hecho de que existe un número importante de acreedores de este tributo que se encuentran conformados por las municipalidades establecidas a nivel nacional.
RÉGIMEN DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS.
El impuesto General a las Ventas (en adelante "IGV") grava las operaciones de venta en el país de bienes muebles.
En esta parte debemos analizar los casos en que los bienes objeto del fideicomiso sean muebles para efectos de determinar si es que la transferencia de los mismos se encuentra dentro del ámbito de aplicación (hecho imponible) de este tributo.
Al respecto, conviene citar lo establecido por el Reglamento de la Ley del IGV y del impuesto Selectivo al Consumo al establecer aquellas operaciones que se deben considerar como operaciones de "Venta", Al respecto, indica que se considera "Venta" para efecto de lo establecido en la Ley, a "todo acto a titulo oneroso que conlleve la transmisión de propiedad de bienes", independientemente de la denominación que le den las partes (el resaltado del texto es nuestro).
En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis efectuado en el punto anterior, somos de la opinión que la transferencia de bienes muebles en fideicomiso no se encuentra gravada con IGV debido al hecho de que dichas operaciones, en rigor y conforme a lo establecido por la Ley General, no determinan la transferencia en propiedad de los bienes fideicometidos a favor del fiduciario.
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