Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que en los casos de fideicomisos inmobiliarios cuya finalidad se encuentre vinculada con el desarrollo de proyectos de construcción de edificaciones en general, las operaciones de transferencia de las unidades inmobiliarias que realice el fiduciarioa favor de los fideicomlsarios o de los fideicomitentes beneficiarios del fideicomiso, según corresponda, se encontrarán gravadas con IGV al considerarse como la primera venta de inmuebles que realicen constructores de los mismos.
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4. Villaseca Marset José, La Banca Breve ojeada histórica.
RÉGIMEN DE IMPUESTO PREDIAL
Finalmente, debemos referirnos al tratamiento que debe darse al pago del Impuesto Predial que corresponde a los inmuebles que pudiesen ser transferidos en fideicomiso a favor de un fiduciario.
En principio, debemos tener en cuenta que el artículo 9 de la Ley de Tributación Municipal señala que "son sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes, las personas naturales o jurídicas propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza".
Ahora bien, en los casos en los que celebren operaciones de fideicomiso, entendemos que se presenta la duda respecto de quién se encuentra obligado al pago de este tributo, ya que ni el fideicomitente, ni el fiduciario, así como tampoco el fideicomisario tienen la calidad de propietarios -en todo el sentido del término- de los bienes fideicometidos.
Para solucionar ello, creemos que las disposiciones contenidas en la ley General podrían contribuir a solucionar esta situación. Así, el numeral 5, del artículo 256 de la Ley General dispone que constituye una de las obligaciones del fiduciario el "cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales".
En consecuencia, existiendo una disposición legal expresa que establece la persona que se encuentra obligada a pagar los tributos que gravan el patrimonio fideicometido como el Impuesto Predial-, creemos que, en este caso, corresponde al fiduciario pagar dicho tributo a las Municipalidades correspondientes.
Teniendo en consideración lo establecido anteriormente, creemos que el tratamiento del fideicomiso en general desde la perspectiva del impuesto a la Renta, resulta bastante claro, requiriendo una precisión respecto al punto relacionado con la responsabilidad solidaria de los fideicomisarios y de los beneficiarios del remanente del mismo.
Por otro lado y para efectos de contar con un panorama claro respecto a los demas tributos que gravan en alguna forma la celebración de operaciones de fideicomiso. Creemos que seria conveniente que se apruebe un régimen legal que establezca su tratamiento específico en relación al Impuesto de Alcabala, el IGV y el Impuesto Predial -similar al referido Impuesto a la Renta- para efectos de evitar dudas en cuanto a la interpretación, aplicación y alcances de las disposiciones referidas a estos tributos, hecho que genera incertidumbre y desconfianza en los inversionistas y en los demás agentes económicos que pudiesen encontrarse interesados en utilizar esta figura.
Otras características y elementos del fideicomiso
Además de lo indicado en los puntos precedentes, existen otras características y elementos del fideicomiso que requieren ser mencionadas para efectos de tener una idea integral de esta figura. Entre estas características y elementos podemos citar los siguientes:
a) El fiduciario ejerce dominio fiduciario sobre el patrimonio fideicometido, dominio que le confiere plenas facultades que incluyen las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre dichos bienes, las cuales deberán ser ejercidas con arreglo a la finalidad para el que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo del mismo.
Asimismo, la Ley General establece que la sociedad fiduciaria sólo podrá disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las disposiciones contenidas en el documento constitutivo del fideicomiso.
b) En el caso de la liquidación de una sociedad fiduciaria, la Ley General deja claramente establecido que el patrimonio fideicometido no forma parte de la masa de bienes. De acuerdo a ello, se reconoce a las personas que tuviesen legítimo interés, el derecho de identificar y rescatar, en cualquier estado del proceso de liquidación, los bienes existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido.
Tratándose de los bienes que no pueden ser identificados o de bienes o derechos perdidos, los fideicomisarios tienen derecho sobre la masa al pago de un credito amparado con un privilegio general de primer orden hasta por el importe de la responsabilidad de la sociedad fiduciaria.
c) La actuación de la sociedad fiduciaria se encuentra sujeta al cumpimiento de una serie de obligaciones y le resultan aplicables determinadas prohibiciones. Asi mismo, también la sociedad fiduciaria goza de ciertos derechos al intervenir en un fideicomiso.
Entre las principales obligaciones que corresponden a la sociedad fiduciaria relacionadas con el desarrollo y la ejecución del fideicomiso, tenemos las siguientes:
Cuidar y administrar los bienes y los derechos que constituyen al patrimonio fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y de un leal administrador.
Cumplir con los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requieran.
Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a la ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias de carácter sustancial y formal que se refieran al patrimonio fideicometido.
Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que obtenga o se encuentre relacionada con los fideicomisos que administren
Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al termino del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que corresponda entregarlos a los fideicomisarios o a otras personas.
Rendir cuenta a los fideicomitantes y a la Superintendencia al termino del fideicomiso o de su intervención en el, sobre los resultados de su gestión.
Respecto a las prohibiciones aplicables a la sociedad fiduciaria, se tienen las siguientes:
La sociedad fiduciaria se encuentra prohibida de afianzar, avalar, o garantizar en alguna forma a los fideicomitentes o a los fideicomisarios, los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos o contratos que fuesen a realizar con los bienes fideicometidos. La ley General sanciona con nulidad las garantías, así como los convenios y compromisos que se adopten contraviniendo esta disposición.
La sociedad fiduciaria no podrá realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes en fideicomiso, en beneficio, entre otros, de la propia empresa, de sus directores o trabajadores, del factor o factores fiduciarios, asi como de sus auditores externos.
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5. Villaseca Marset José, La Banca Breve ojeada histórica. Pagina 400
En cuanto a los derechos que corresponden a la sociedad fiduciaria, se tienen los siguientes:
Cobrar una retribución por sus servicios de acuerdo a los estipulado en el documento costitutivo del fideicomiso, o en su defecto, una no mayor al uno por ciento del valor de mercado de los bienes fideicometidos.
Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en los que incurriese en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad.
d) Para cada fideicomiso que celebre la sociedad fiduciaria deberá designar un "'factor fiduciario, quien asume personalmente la conducción, así como la responsabilidad de los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso.
La Ley General establece que la sociedad fiduciaria es solidariamente responsable frente a los fideicomisarios y el fideicomitente respecto a los actos que el factor y sus trabajadores pudiesen realizar dentro de la ejecución del fideicomiso.
Adicionalmente, se establece que constituye obligación de la sociedad fiduciaria el poner en conocimiento de la Superintendencia de Banca y Seguros la designación del factor fiduciario, organismo estatal que tiene la facultad de disponer, en cualquier momento, la remoción del factor fiduciario que se hubiese designado.
Adicionalmente, en el instrumento constitutivo del fideicomiso se puede prever la designación de un Comité Consultivo o de un Comité Asesor, conformado por los fideicomitentes o por representantes designados por estos, quienes deben cumplir la función de asesorar y adoptar decisiones para efectos de orientar las funciones y administración del factor fiduciario.
e) CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL FIDEICOMISO.
De acuerdo a la ley General, el fideicomiso termina, entre otros supuestos, en los siguientes casos:
Por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en causa justificada. Esta renuncia deberá ser aceptada por la Superintendencia de Banca y Seguros.
Por remoción de la sociedad fiduciaria.
Por la pérdida de los bienes que integran el fideicomiso. o de una parte sustancial de ellos, a juicio de la sociedad fiduciaria.
Por el cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido el fideicomiso.
Por haber devenido en imposible la realización de su objeto.
Por acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario, contando con el consentimiento del fideicomisario, en el supuesto de- que este último hubiese intervenido en el documento mediante el cuál se constituyó el fideicomiso.
Por revocación del fideicomiso por parte del fideicomitente.
Por vencimiento del plazo convencional establecido o. en su defecto, del plazo legal señalado en la Ley General.
f) CAUSAL ES DE NULIDAD DEL FIDEICOMISO.
Asimismo, la Ley General sanciona con nulidad la celebración de fideicomisos en los casos en los que se incurra en cualquiera de las siguientes causales:
Si el fideicomitente carece de facultades de disposición de los bienes y/o derechos transferidos en fideicomiso.
Si el objeto del fideicomiso fuese ilícito o imposible.
Si se designa como sociedad fiduciaria a la misma empresa, salvo en, los casos de fideicomiso de titulización regulados por la Ley del Mercado de 'Valores.
Si todos los fideicomisarios fuesen personas que, de acuerdo a ley, se encontrasen impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso.
Si todos los bienes que integran el fideicomiso se encuentran fuera del comercio.
g) NORMAS REGULATORIAS DEL FIDEICOMISO.
Finalmente, corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros ya la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), dependiendo de la modalidad de fideicomiso de que se trate, dictar las normas regulatorias que resultarán aplicables y regularán el fideicomiso.
En tal sentido, creemos que las normas que dicten estos organismos públicos responsables de la supervisión, control y regulación de las actividades, de las empresas que desarrollen estas operaciones como sociedades fiduciarias. Deberán ser claras, tener por objeto la promoción de la utilización de este tipo de mecanismos, y no establecer restricciones o limitaciones sin fundamentos para que los agentes económicos en general puedan proceder a su celebración.
Dentro de ello, tenemos que la CONASEV ha dictado con fecha 8 de enero del presente año la Resolución CONASEV No. 001-97-EF/94.10mediante la cual se ha aprobado el Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos, dentro del cual se contempla el tratamiento del fideicomiso de titulización (TituloII).
PRINCIPALES MODALIDADES DE FIDEICOMISO.
Una vez expuestas las características y elementos más importantes relacionados con el fideicomiso, creemos que resulta conveniente dar a conocer las principales modalidades de fideicomiso que se vienen utilizando, en la actualidad, en el Perú y en otros países de Latinoamérica donde esta modalidad contractual ha alcanzado un desarrollo importante.
a) FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de que ésta 10'administre, desarrolle un proyecto de construcción y, luego de ello, transfiera las unidades inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios (beneficiarios del fideicomiso).
La ventaja que ofrece esta modalidad de fideicomiso radica en el hecho de que la intervención de la sociedad fiduciaria otorga a los inversionistas interesados en adquirir determinadas unidades inmobiliarias que forman parte del proyecto, mayor seguridad que se desarrollara el proyecto de construcción que se ha planificado sobre el terreno transferido, así como que los recursos y montos que hubiesen entregado serán destinados en forma efectiva a la construcción y desarrollo del mismo.
Por otro lado, la intervención de la sociedad fiduciaria también otorga mayor confianza y respaldo a las entidades que podrían financiar el proyecto, a los contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los proveedores de bienes y servicios en general, a las autoridades municipales, y a las demás personas que se vinculasen al proyecto.
En tal sentido, debemos ver que la intervención de una sociedad fiduciaria en el desarrollo y ejecución del proyecto genera confianza en los diferentes agentes económicos para poder reducir sus riesgos propios de este tipo de negocios.
Adicionalmente, esa confianza podría determinar la reducción de costos derivados del proyecto. Ello originado por la solvencia de la sociedad fiduciaria interviniente en el proyecto , la experiencia que la misma pudiese tener en el desarrollo de este tipo de fideicomisos, la constitución de un patrimonio autónomo referido a los bienes fideicometidos, la posibilidad de obtener mejores condiciones de financiamiento por parte de la entidades financieras, la constitución de un patrimonio autónomo referido a los bienes fideicometidos, la posibilidad de obtener mejores condiciones de financiamiento por parte de las entidades financieras, la reducción de los costos adicionales derivados de la intervención de intermediarios en las construcciones , entre los aspectos que determinan , en alguna forma, la reducción de costos en los que se incurren cuando se utilizan otro tipo de figuras o modalidades para la ejecución y desarrollo de proyectos de construcción.
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6. Joaquín Rodríguez Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial Porrua.-1999
7. Legislación de Banca, Crédito, Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000.
b) FIDEICOMISO EN GARANTÍA.
A través de esta modalidad de fideicomisos, el fideicomitente, quien tiene la calidad de deudor o garante de un deudor, transfiere un inmueble a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación u obligaciones que se encuentran pendientes de pago, en beneficio de uno o varios acreedores (beneficiarios).
Con ello, se sustraen los bienes del patrimonio del deudor o del tercero garante, constituyéndose un patrimonio autónomo que deberá ser administrado y conservado por la sociedad fiduciaria.
En esta modalidad, según se establezca en el documento constitutivo del fideicomiso, el fideicomitente podría mantener la posesión del bien, así como continuar usando y explorando los bienes entregados en garantía, pero siempre bajo el control y supervisión de la sociedad fiduciaria.
En el caso del Perú, la Ley General en su artículo 274 regula en forma especifica el tratamiento del fideicomiso en garantía. Este artículo contiene dos disposiciones que creemos merecen un comentario especial:
La primera de ellas se refiere al hecho de que según lo establecido en forma literal por el articulo 274 mencionado, solamente las "empresas" se encontrarían facultadas para tener la calidad de acreedores en los fideicomisos en garantía.
Esta podría ser una primera interpretación de esta parte del artículo 174 de la Ley General.
Sin embargo, consideramos qua la amplitud de la definición del fideicomiso contenida en el artículo 241 de la Ley General nos permite concluir que no sólo las "empresas" –dentro de los alcances que tiene este término en la Ley General- podrían tener la calidad de fideicomisarios (beneficiarios) en los fideicomisos en garantía, en su calidad de acreedores, sino que también podría serlo cualquier acreedor aunque no fuese una empresa que forme parte del Sistema Financiero:
De acuerdo a lo que tenemos entendido, la Superintendencia de Banca y Seguros también tendría la misma opinión al respecto, habiendo precisado, sin embargo, que en los unicos casos en los que las sociedades fiduciarias no podrían celebrar fideicomisos en garantía con terceras personas ajenas al Sistema Financiero, serían en aquéllos supuestos en los que las obligaciones garantizadas se refieren a operaciones de mutuo dinerario.
La segunda disposición se refiere a que la calidad de sociedad fiduciaria y la de acreedor (fideicomisario o beneficiario) tienen carácter excluyente.
De acuerdo a ello, en ningún caso el fideicomitente deudor podrá transferir en fideicomiso a su acreedor los bienes fideicometidos. Esta disposición pretende evitar, como resulta claro, que pudiesen darse determinados excesos en cuanto a la forma y la oportunidad de ejecución de la garantía, en perjuicio del fideicomitente.
Las ventajas de esta modalidad de fideicomiso son básicamente las siguientes:
Permite una rápida ejecución de los bienes entregados en garantía cuando se da el incumplimiento de una determinada obligación por parte del deudor, evitando que se tenga que recurrir al poder Judicial para solicitar la ejecución y venta judicial de los bienes entregados sin garantía.
Éste constituye uno de los mecanismos que vienen siendo utilizados en otros países con la finalidad de descongestionar la labor del Poder Judicial, así como para brindar a los agentes económicos mecanismos más efectivos y eficientes de ejecución de los bienes otorgados en garantía por parte de los deudores o sus garantes.
Protege los bienes otorgados en garantía de los riesgos y efectos relacionados con la declaratoria insolvencia conforme a las normas del Decreto Legislativo 845. Ley de Reestructuración Patrimonial.
Con ello, independientemente de la situación patrimonial del deudor y teniendo en consideración lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso, el acreedor, podría lograr la recuperación de sus acreencias no obstante que el deudor pudiese haber sido declarado insolvente por la Comisión de Salida del Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) o por cualquier entidad, gremio o colegio profesional con quien hubiese celebrado un Convenio de Delegación de Funciones.
Establece la posibilidad de que se obtengan mejores condiciones de venta de los bienes otorgados en garantía, hecho que beneficia tanto al acreedor como al deudor o tercero ejecutado, ya que se reducen los riesgos de que los bienes sean vendidos por debajo de su valor real, así como que las operaciones de venta que se realicen a través de mecanismos que garanticen la transparencia de la ejecución de los bienes.
Estos mecanismos de venta y valorización de los bienes deberán establecerse en el documento constitutivo del fideicomiso.
c) FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN
Esta modalidad de fideicomiso se encuentra regulada por el Título XI de la Ley del Mercado de Valores que contiene las normas referidas a los procesos de titulización de activos.
La titulización, según la Ley del Mercado de Valores, es el proceso mediante el cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusiva es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido patrimonio y la emisión de los respectivos valores.
Ahora bien, la titulización puede ser desarrollada a partir de los siguientes patrimonios de propósito especial:
Patrimonios fideicometidos, mediante fideicomisos de titulización.
Patrimonios de sociedades de propósito especial: y
Otros regímenes patrimoniales que resulten adecuados para ello según lo establezca La CONASEV mediante disposiciones de carácter general.
Para efectos del presente trabajo nos interesa desarrollar solamente lo referido a los fideicomisos de titulización.
En el fideicomiso de titulización, una persona denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor de fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último, y afecto a la finalidad especifica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario.
En esta modalidad de fideicomiso, únicamente las sociedades titulizadoras, pueden ejercer las funciones propias del fiduciario.
El desarrollo de las operaciones de las sociedades titulizadoras se encuentra sujeto al control y supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), debiendo contar con autorización de organización y de funcionamiento expedido por esta Comisión, así como inscribirse en el registro Público del Mercado de valores.
El acto constitutivo del fideicomiso deberá constar en escritura pública, en la que deberá establecerse, por le menos, lo siguiente:
La finalidad del fideicomiso, que no podrá ser una distinta que la de servir de respaldo para la emisión de valores mobiliarios.
Determinación de los activos que han de ser transferidos, así como su calidad (bienes de propiedad del fideicomitente, ajenos o futuros) y su situación (si están sujetos a gravámenes o si son objeto de controversia o no).
Modo y plazo de transferencia de los activos que integrarán el patrimonio fideicometido.
Denominación del patrimonio fideicometido.
Les derechos, obligaciones y facultades de! Fideicomitente, de la sociedad titulizadora y delfideicomiario.
Las garantías adicionales que hubiera establecido el fideicomitente, la sociedad titulizadora o los terceros, o en su caso, las que se deberán constituir en ejercicio del dominio fiduciario.
Las condiciones o plazos del fideicomiso de titulización. El plazo, según lo establecido por la Ley del Mercado de Valores, podría ser indefinido, dependiendo de la naturaleza de los bienes y lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso.
El destino de los activos a la finalización del fideicomiso.
Conforme se indicó anteriormente al referimos a los elementos y características principales del fideicomiso respecto a la titularidad del patrimonio fideicometido, la Ley del Mercado de Valores señala que el fideicomiso de titulización genera un patrimonio autónomo que es distinto al patrimonio propio de la sociedad tltulizadora, del fideicomitente, del fideicamisario y de la persona designada como destinataria de los activos remanentes del fideicomiso.
Asimismo, precisa que dichos activos no se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades de las personas mencionadas anteriormente, salvo en lo que se refiere a los derechos expectaticios que pudiesen tener cada una de ellas respecto a los bienes fideicometidos, así como cuando los mismos hubiesen sido puestos a su disposición de acuerdo al modo y plazo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso.
Atendiendo a lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso, la sociedad titulizadora deberá emitir valores mobiliarios, libremente transferibles, que representan los derechos respaldados por el patrimonio fideicometido. La suscripción o adquisición de estos valores confieren a su titular la calidad de fideicomisario.
Los valores que se emitan podrán serlo al portador o en forma nominativa, resultando aplicables a los mismos, en lo que sea pertinente, las disposiciones de la Ley de Títulos Valores aprobada mediante Ley 16587. En los casos en los que no existiesen títulos materiales y los valores se encontrasen representados por anotaciones en cuenta, serán aplicables las disposiciones contenidas sobre el particular en la Ley del Mercado de Valores.
En lo que se refiere al manejo y adopción de decisiones respecto a los actos y contratos que debe celebrar la sociedad titulizadora, la misma deberá tener en consideración lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso. Adicionalmente, existen las siguientes personas o cuerpos colegiados vinculados con la administración del fideicomiso:
El factor fiduciario, quien es la persona designada por la sociedad titulizadora para asumir la conducción del fideicomiso.
En los casos en los que las circunstancias lo recomienden, la sociedad titulizadora podrá designar una Comisión Administradora a cuyas decisiones se somete el factor fiduciario en el desarrollo de la conducción del fideicomiso.
La Junta de Fideicomisarios, quien adopta determinadas decisiones respecto al manejo y conducción del fideicomiso.
Finalmente, debe tenerse presente que en los casos de insolvencia del patrimonio fideicometido, en el supuesto que al momento de constituirse el mismo no se hubiese previsto un mecanismo de salvaguarda de los derechos de las partes intervinientes y los terceros para el cobro de sus acreencias, se deberán seguir, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial.
FIDEICOMISO DE INVERSIÓN.
Se encuentra referido a todas aquellas modalidades de fideicomiso en las que el o los fideicomitentes transfieren en fideicomiso a favor del fiduciario una suma de dinero, con la finalidad de que la sociedad fiduciaria lo invierta en determinados valores y activos, y los beneficiarios del fideicomiso puedan obtener con ello una rentabilidad determinada por su dinero.
Lo usual en este tipo de fideicomisos es que se designe a un factor fiduciario que sea especialista: en la realización de inversiones, quien a través de! análisis y la adquisición de distintos valores mobiliarios, la diversificación del riesgo en las inversiones, la utilización de productos financieros derivados, así como otras técnicas y mecanismos destinados a la obtención de rentabilidad y cobertura de riesgos, pueda manejar los recursos transferidos en fideicomiso con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible en beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso.
En este caso, como hemos visto anteriormente al referimos al régimen tributario aplicable al fideicomiso, existe un régimen legal claro que incentiva la realización de determinadas inversiones en valores, situación que permitiría a las sociedades fiduciarias obtener resultados convenientes para los fideicomisarios de los fideicomisos que administran.
Por otro lado, resulta conveniente que la sociedad fiduciaria apruebe un Reglamento Interno referido al manejo de las inversiones, el cual deberá redactarse teniendo en consideración lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso, así como la finalidad para la cual se ha establecido el mismo. Por otro lado, también se estila que en el documento de constitución de fideicomiso se establezca la existencia de un Comité de Administración de Inversiones que tiene la función de señalar las políticas y directivas aplicables para la administración de inversiones, normalmente, se encuentra conformado por fideicomitentes o representantes elegidos por estos.
Debemos destacar que una nota característica de los fideicomisos en general, pero que resulta especialmente aplicable a los fideicomisos de inversión se encuentra referida al hecho de que, de acuerdo a lo establecido por la ley general, los fiduciarios se encuentran prohibidos de garantizar en cualquier forma los resultados del mismo.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que las empresas fiduciarias, según corresponda, deberán ser supervisadas (SiC) por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores o la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que le da mayor credibilidad y solvencia al sistema fiduciario que se pretende establecer.
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8. Joaquín Rodríguez Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial Porrua.-1999 , página 609
9. Legislación de Banca, Crédito, Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000. pagian 320
Ahora bien entre las modalidades de fideicomiso de inversión tenemos, entre otras las siguientes:
1. FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN PROPIAMENTE DICHOS: son aquellos fideicomisos que son constituidos por personas que transfieren recursos a determinada sociedad fiduciaria con el objeto de que los administren y efectuen inversiones en general.
Esta es una modalidad similar a los denominados Fondos Mutuos de Inversión en
Valores o los Fondos ce inversión que se encuentran regulados por la Ley de Mercado de valores y por el Decreto Legislativo 862. Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades administradoras.
Estos fideicomisos se basan en el principio de que, en muchos casos, la realización de inversiones por montos significativos, aplicando criterios de diversificación y análisis de sesgos por parte de profesionales con experiencia y conocimiento en estos campos. Permiten obtener márgenes de rentabilidad que normalmente no pueden obtenerse cuando los inversionistas actúan en forma independiente y aislada, y con un conocimiento e información parcial de materias relacionadas con inversiones.
2. FIDEICOMISOS DE FONDOS PRIVADOS DE PENSIONES: que se refieren a la transferencia de dinero a favor de una sociedad fiduciaria por parte de personas que se encuentran interesadas en constituir un fondo provisional, con la finalidad de que se encarguen de administrar e invertir dichos recursos y obtener una rentabilidad por ello.
En este caso, se establecen fondos individuales por cada uno de los fideicomitentes, los cuales son entregados a los beneficiarios en el caso que se presente cualquiera de los supuestos establecidos en el Reglamento Interno que se apruebe y resulte aplicable a cada fideicomiso.
Estas modalidades de fideicomiso resultan de mucho interés para personas que no tienen la obligación de realizar aportaciones o contribuir al Sistema Nacional de Pensiones o a una administradora privada de pensiones, o para aquellas personas que desean constituir un fondo previsional voluntario de carácter adicional a aquél en el que se encuentran.
e) FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN.
Esta modalidad de fideicomiso se encuentra relacionada con todas aquellas operaciones en las que el fideicomitente transfiere a la saciedad fiduciaria cualquier clase de bienes distintos a dinero con la finalidad de que sean administrados o sean destinados al cumplimiento de una finalidad específica establecida en el documento constitutivo del mismo.
Entre los tipos de fideicomiso que se encuentran comprendidos dentro de esta modalidad se tienen, entre otros, los siguientes:
1. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE EMISIONES DE OBLIGACIONES, BONOS O PAPELES COMERCIALES.
En estos casos, los fideicomitentes transfieren los valores mobiliarios emitidos a favor de la sociedad fiduciaria con la finalidad de que proceda a su colocación a favor de los fideicomisarios de dichos valores.
Dependiendo de la característica de la emisión de los valores mobiliarios mencionados, la intervención de la sociedad fiduciaria se deberá realizar teniendo en consideración lo establecido sobre el particular por la Ley General de Sociedades y la Ley del Mercado de Valores.
2. FIDEICOMISOS DE RECAUDACIÓN Y PAGOS.
Se refiere a los servicios prestados por diversas sociedades fiduciarias a favor de entidades en relación a la recaudación y pago de obligaciones de cualquier índole.
Este tipo de fideicomiso se da principalmente, en el caso de determinadas entidades especialmente las públicas- que no tienen una infraestructura adecuada para poder desarrollar estas operaciones, por lo que optan por encargar a las sociedades fiduciarias para que a través de determinados mecanismos, cumpliendo con ciertas seguridades y asumiendo determinadas responsabilidades, asuman la tarea de recaudar y/o pagar dinero por cuenta y en interés del fideicomitente.
En estos casos, se tiene la experiencia de que los niveles de recaudación se incrementan en forma considerable por las facilidades de pago que se brindan a los usuarias. Por otro lado, se tiene que a través del establecimiento de esta forma de pago de obligaciones se reducen significativamente los reclamos y los riesgos por pagos indebidos o efectuados por error.
Adicionalmente, con ellos se reducirá el monto de la inversión que requeriría efectuar cada entidad para prestar directamente este servicio a cambio del pago de una retribución convenida a la sociedad fiduciaria.
3. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DESTINADO A LA TRANSFERENCIA DE VALORES MOBILIARIOS.
Este tipo de fideicomiso ha sido recientemente utilizado en nuestro país con singular éxito dentro del marco del proceso de privatización iniciado por el Estado peruano.
Mediante el mecanismo de Participación Ciudadana, por ejemplo, las entidades estatales que eran titulares, en representación del estado, de acciones de diversas incluidas dentro del proceso de privatización, procedieron a transferir en fideicomiso a determinadas empresas bancarias -que actúan como sociedades fiduciarias paquetes de acciones con la finalidad de que procediesen a organizar ofertas publicas de venta de las mismas, teniendo en consideración los términos y condiciones contenidos en el documento constitutivo de los fideicomisos.
Creemos que, independientemente de algunos inconvenientes y problemas presentados en estos procesos, nadie podrá negar que los mismos han alcanzado un éxito que no había sido previsto al momento de iniciarse este proceso.
Por otro lado, tenemos conocimiento de que también se vienen estructurando procesos de privatización en donde la transferencia de las acciones se efectúa a través de fideicomisos constituidos a favor de entidades vinculadas al Estado, como es e! caso de COFIDE u otras sociedades fiduciarias, a quienes se les encarga la labor de coordinación referida principalmente a la verificación del cumplimiento de los compromisos de inversión asumidos por los postores adjudicatarios de las acciones, así como la posterior transferencia de las mismas a su favor.
f) FIDEICOMISOS DESTINADOS AL MANEJO. SANEAMIENTO O LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS.
A través de esta modalidad de fideicomiso se puede encargar a determinada sociedad fiduciaria la realización de las operaciones y demás actos vinculados con las siguientes funciones:
El manejo de las empresas en sustitución de la administración anterior, como condición establecida a los accionistas por sus acreedoras para evitar con ello la declaración de insolvencia por parte de la Comisión de Salida del Mercado del INDECOPI o el gremio o entidad con facultades para ello.
En estos casos, la sociedad fiduciaria deberá proceder a designar a un factor fiduciario y de ser ello necesario, un Comité de Administración que se encargue de la gestión directa de la empresa.
Tener a su cargo el proceso de saneamiento y reestructuración de empresas que hubiesen sido declaradas insolventes.
En estos casos, la Junta de Acreedores de la sociedad al momento de pronunciarse sobre el destino de la sociedad y la determinación del régimen de administración de la misma, podría decidir que se encargue a una sociedad fiduciaria la ejecución y desarrollo de las gestiones de saneamiento y reestructuración de la sociedad.
Tener a su cargo el proceso de liquidación de sociedades en general.
Esta modalidad de fideicomiso permitiría que se liquidasen los activos de las sociedades con la finalidad de cancelar sus pasivos, de acuerdo al orden de preferencia establecido por la Ley de Reestructuración Patrimonial o cualquier otra norma que pudiese resultar aplicable al proceso de liquidación.
En estos casos, la sociedad fiduciaria tendría la función y responsabilidad de proceder a la recuperación, custodia y realización de los activos de la sociedad declarada en liquidación, con la finalidad de pagar los pasivos de ésta.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que el fideicomisos una operación sumamente práctica y útil, que luego de una conveniente y adecuada regulación contenida en la Ley General y la Ley del Mercado de Valores, y sujeta a la aprobación de una serie de disposiciones legales -principalmente en materia tributaría-, podría adquirir un desarrollo y una difusión importante. Consideramos que, tal como ha sucedido en otros países, el fideicomiso puede constituir una forma interesante y adecuada de satisfacer las diversas necesidades que tienen los agentes económicos y las personas en general en nuestro país, a través de la constitución de patrimonios fideicometidos de naturaleza autónoma para el cumplimiento de finalidades especificas requeridas por éstos.
2. DIFERENCIA ENTRE EL FIDEICOMISO Y LOS ENCARGOS DE CONFIANZA
ENCARGOS FIDUCIARIOS O DE CONFIANZA
(…) no debe confundirse con el (…) fideicomiso o fiducia mercantil, pues alli el concepto se circunscribe al negocio jurídico en el cual existe una transferencia de la propiedad por parte del fiduciante al fiduciario (banco) para cumplir una determinada finalidad. En cambio, aquí nos referimos a los llamados encargos fiduciarios o de confianza realizados en algunos países por las secciones fiduciarias IJ de mandato de los bancos, buena parte de los cuales pueden sustentarse en la existencia del contrato de mandato.
En los países (sic) en que se consagra, bajo los distintos nombres indicados, la posibilidad de recibir tales encargos, algunos innominados pues resultan en la práctica de una amplia gama brindada los particulares, ellos se llevarán a cabo como resultado de la celebración de un contrato de mandato. Debe anotarse sobre el particular que, inclusive en estas legislaciones, se menciona en forma específica dentro de tales encargos la posibilidad de que los bancos sean mandatarios de sus clientes. Se mencionan, además, una serie de encargos como la intervención de los bancos como representantes de los tenedores en la emisión de bonos, obligaciones o debentures, muchos de cuyos aspectos podrían explicarse a través de una relación de mandato, como lo vimos en su momento. Igual puede ocurrir con aquellos casos en los cuales el banco actúa como administrador, en la medida en que, por virtud de la ley o el contenido del encargo, tenga que realizar negocios jurídicos por cuenta del interesado.
En estos, y en general en todos los ejemplos, en que al banco se le encomiende la realización de un negocio jurídico por parte de su cliente, bien que implique intermediación en los pagos, ya en los cobros, ora que no se refiera a ninguno de los dos, tendremos que el mismo podrá ser explicado, en principio, a la luz de las disposiciones generales del contrato de mandato mercantil. Desde luego, hay que tener en cuenta que algunas posibilidades no corresponderían a este contrato, sino que tendrían que sustentarse en otros o resultan de encargos de las autoridades judiciales o administrativas, en los cuales, más que mandatarios pueden actuar en veces como auxiliares de justicia y, en otras, como representantes incapaces. A manera ilustrativa citamos algunas facultades tomadas de las legislaciones respectivas: ser depositarios, secuestres, liquidadores de sociedad, guardadores, albaceas, con o sin tenencia de bienes, administradores de bienes de incapaces, administradores de propiedad raíz, agentes fiscales o de transferencia, agentes de compañías de seguros, etc. Podría decirse, en síntesis, que cualquier encargo legitimo es susceptible de aceptarse por los bancos en sus secciones fiduciarias o de mandato o realizarse por las sociedades fiduciarias y que buena parte de ellos se sustentarán jurídicamente en la realización de este contrato.
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10. Humberto campos tapia -Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial Porrua.- 2002 pagina 145
11. tratado de derecho mercantil , tomo II , contratos mercantiles y bancarios , gaceta jurídica 2008
Conclusiones
1. El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.
2. En materia económico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfacción obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.).
3. Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y también para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarán una cartera de inversiones.
4. La creación de un instituto específico para el registro de fondos fiduciarios y de los contratos de los compromisos asumidos, junto a una práctica profesionalizada, presente en las etapas de evaluación y control de los proyectos de inversión y su financiamiento, potenciaría el desarrollo de actividades específicas y regionales del país.
5. La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva.
6. Se facilitan las decisiones a tomar, considerando tanto cuestiones particulares como generales. Los emprendedores considerarán los aspectos tecnológicos, comerciales, económicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos; el Estado tendrá en cuenta el crecimiento del producto, los niveles de ocupación, la calidad de empleo y la recaudación impositiva, los inversores se centrarán en el rendimiento y el riesgo de la inversión.
7. Las entidades financieras pueden tomar parte activa en la constitución de los fondos fiduciarios, pero también otros entes, con la aprobación de las respectivas autoridades de aplicación, podrán asumir el rol de fiduciantes. De esta manera, se propiciarían los mecanismos de generación de capital y un vínculo más estrecho de la actividad productiva con las finanzas.
8. Con el financiamiento de proyectos particulares y con la formación de un club de compras, consorcios y la presencia de licitaciones internacionales, pueden exportarse productos e importarse insumos y equipamiento.
9. La utilización del fideicomiso debe partir de un diagnóstico de situación y de un cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato.
10. Los diseños encubren una equilibrada y precisa estructura de incentivos para todos los participantes. Deben ser consistentes con los antecedentes y la situación de cada uno de los participantes. Un buen diseño no implica éxito.
11. Problemas que presenta: falta jurisprudencia.
12. El profesional en Ciencias Económicas debe jugar un rol integrador frente a este instrumento identificando sus posibilidades de aplicación, tanto en lo relativo a la concepción estratégica como respecto a la operación de esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, Pymes, asociaciones civiles, familias o personas.
Bibliografía
1. Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.-1998.
2. Joaquín Rodríguez Rodríguez.-Derecho Bancario.- 9ed.- Editorial Porrua.-1999
3. Legislación de Banca, Crédito, Seguros y Actividades Conexas.- 1ed.- Ediciones Delma.-2000.
4. Villaseca Marset José, La Banca Breve ojeada histórica.
5. Tratado de Derecho Mercantil , tomo II , Contratos Mercantiles y Bancarios , Gaceta Jurídica 2008
AGRADECIMIENTO:
El presente trabajo esta dedicado al profesor del curso de Derecho Bancario que con mucho cariño hemos compartido conocimientos que el profesor puso en nosotros todos su saber valioso a diario.
Autor:
José Díaz
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