Etiología y fundamento constitucional del principio general de la buena fe en Colombia (página 2)

І. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO.

Como ya fue mencionado con anterioridad, la buena fe como principio general del derecho comporta la etiología dentro de esta disertación. Antes de explicar la buena fe como principio es indispensable definir que es principio, por lo que los principios generales del derecho son máximas o proposiciones y hasta aforismos de carácter lógico que fundamentan el ordenamiento positivo. Son "ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario." Del Vecchio piensa que los principios generales son "verdades supremas del derecho ingenere, o sea, aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos."

Matilde Ferreira Rubio los concibe como "guías o ideas-fuerza con contenido normativo propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad especifica de lo jurídico."

Según Hernán Valencia Restrepo, los principios generales del derecho son "normas fundamentales, taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico"Nomoárquica –enseña-, que viene de nomos (ley o derecho) y archai (principios), es la ciencia de los principios jurídicos, que también puede llamarse (principialistica). Son fundamentales por que son el fundamento o fuente; son imperativos e interesan al orden publico; universales, por ser generales y por que regulan no solo un caso sino varios o muchos y se aplican a todo el ordenamiento o a una o varias ramas instituciones o normas suyas; tópicos, porque son lugares comunes; normas axiológicas y deontologiícas, puesto que se ocupan del deber ser del derecho; y son explicitas o implícitamente positivas, por que se consagran o aplican expresamente por un orégano estatal o porque se extraen o inducen de normas particulares.

Miguel Realé, por su parte, expone que un principio es"un enunciado lógico que se admite condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituye un determinado campo del saber." Considera el mismo autor que los principios son omivalentes, cuando son válidos en todas las formas del saber, como el principio de identidad o de razón suficiente (plurivalentes).

Cuando se aplican a varios campos del conocimiento como el principio de causalidad; y (monovalentes), si solamente tienen valor en una ciencia especifica. Los principios generales del derecho son monovalentes y a su vez pueden referirse a todo el orden jurídico o ser el fundamento de una cierta rama del derecho. Por ejemplo, se puede predicar la existencia de principios generales del derecho constitucional; e igualmente principios generales del derecho civil; o, en fin, principios del derecho de familia.

José Maria Díaz Couselo, citado por Monroy Cabra, sostiene que "los principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legislativa o consuetudinaria"

La concepción de los principios es diversa desde el punto de vista del positivismo y desde el enfoque del iusnaturalismo. Los positivistas los consideran directrices de un ordenamiento jurídico, o sea, criterios que sirven de fundamento e informan el derecho positivo de cada país. Los iusnaturalistas creen que son criterios universales y eternos de justicia, con carácter suprapositivo, verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón, que se hallan fuera del ordenamiento de un país, por tanto previos y externos al derecho positivo.

Por lo visto, los principios son reglas superiores o verdades fundamentales que esencialmente, cumplen tres funciones conexas, cuales son las de servir de fuente creadora de derecho, de integración en caso de lagunas o vacíos y de medio interpretativo.

No hay consenso doctrinal sobre las funciones de los principios, pero en general se les atribuye ser criterios informadores del ordenamiento, puesto que le dan vida, lo legitima; ser un criterio de interpretación y aun limitativo de los derechos subjetivos (fue así como surgió el abuso, al restringirse la idea de que a nadie daña quien una su derecho (damno non facit qui iure suo utitur), hoy supeditada por el principio de que los derechos son relativos, su empleo interesa a la comunidad y deben ejercitarse para el fin a que fuesen destinados); y, en fin, uno de integración, o sea, cuando hay vacíos legales, sobretodo cuando estos se producen a raíz de un cambio social o de otro orden.

La función creadora consiste en que los principios señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas. Para Hanibal Torres Vásquez, cuando se trata de la función creadora "los principios son fuente material del derecho. Cuando cumplen la función integradora, son fuente formal".

Diferente es el pensamiento de Hernán Valencia Restrepo, sostiene que "los principios son fuente material del derecho porque indican la materia o contenido que deben tener o no tener las fuentes formales generales sean principales o subsidiarias y las particulares. Y también son fuente formal por que son creadores de normas positivas."

Por otro lado, la buena fe es un concepto que sirvió para suavizar los rigores del derecho romano y para estructurar el matrimonio putativo en el derecho canónico, es hoy un principio general que, por su consagración expresa en la constitución, tiene el rango de garantía ciudadana, con vigencia tanto en el derecho publico como en el derecho privado. El derecho romano, al parecer conoció la fides, que era lo que es hoy el honor o la virtud. "Se ha dicho que fue durante el periodo de la jurisprudencia preclásica romana que tuvieron lugar el nacimiento y la enunciación del principio de la buena fe, atribuyéndose esta a Quinto Mucio Escevola."

En síntesis, respecto de los efectos o funciones de la buena fe como principio, puede afirmarse que sirve para corregir, suplir y ayudar ágilmente en la creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas generales y abstractas e individuales y concretas, tanto en el derecho privado como en el derecho publico. Y es precisamente en este punto donde surge imprescindible profundizar en esta dicotomía derecho privado-derecho publico, ya que es ciertamente en estas dos ramas en que tal principio adquiere mayor arraigo practico en el momento de su aplicación.

A. Vigencia de la buena fe en el ámbito del derecho privado.

En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada. Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe. En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos," en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios. El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibro contractual."

Pero antes de entran hablar de la temática como tal es indispensable aclarar que el principio general de la buena fe fue elaborado por nuestra jurisprudencia civil y administrativa con base en el regla consagrada en el articulo 8 de la ley 153 de 1887, que establece que a falta de una ley aplicable exactamente al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho (los principios). De esta manera, aun cuando, en nuestro derecho positivo no se consagra una cláusula general del derecho privado como las del derecho publico, ello no se opone a que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligación se sometan a los imperativos éticos de la mutua confianza.

El principio de la buena fe en el derecho privado "por su relativa falta de tipicidad legal" (a diferencia del derecho Administrativo en que si se encuentra consagrado normativamente), no es de aplicación directa, sino por vía subsidiaria, cuando no haya una norma especial que regule exactamente el caso controvertido. Sin embargo, en el derecho de los contratos existen unos preceptos que ordenan la ejecución de los contratos civiles de buena fe, articulo 1.603 del código civil "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella." De modo que no es buena fe limitarse al cumplimiento del texto escrito de un contrato cuando debe entenderse que el obliga a algo mas que lo literal.

Esta norma penetra en el contrato y se instalan en el, en virtud del articulo 38 de la ley 153 de 187 "en todo contrato se extenderán las incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración." Por ende, el articulo 1.603 distingue perfectamente entre dos cosas: (que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación) luego las primeras difieren de las normas positivas contenidas en el régimen supletorio del respectivo contrato. Y (las cosas que por la ley pertenecen a ella) las cosas de la naturaleza del contrato son practicas usuales y los estándares propios del trafico honesto entre quienes hacen del respectivo negocio jurídico.

Así mismo, la celebración y ejecución del de los contratos comerciales conforme a la buena fe, total, articulo 863 del código de comercio "las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen." Esto circunscribe una notable connotación precontractual, la cual se encuentra cobijado por el derecho comercial, y por otra parte, se encuentra el articulo 871 del mismo código, en el cual se dice lo siguiente "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural."con lo que se permite la aplicación directa y no por vía subsidiaria de la buena fe contractual, que constituye la mas importante manifestación del principio general de la mutua confianza en la vida jurídica.

En cuanto a las aplicaciones por vía subsidiaria, se tiene el articulo 768 del código civil que reza "la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legitimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los titulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenia la faculatad de enajenar y de no haber habido fraude no otro vicio en el acto o contrato.

Un justo erro en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de la mala fe, que no admite prueba en contrario." Esta norma al igual que el articulo 769 del mismo código "la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse." Fueron declaradas exequibles por la corte constitucional, mediante sentencia 1, 12, 1994, en la cual se reconoció la importancia del principio de la buena fe, en lo que el fallo denomino su "aspecto activo o deber de proceder con lealtad en las relaciones jurídicas" y su "aspecto pasivo o derecho a esperar de los demás que procedan en la misma forma". dijo la providencia que cuando se prohíbe invocar la ignorancia de la ley como elemento de la buena fe, lo que se hace es repetir que la ley se supone conocida de todos, articulo 9 del código civil: "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa" y rige para todos, cuestión que no contraria la constitución.

Por lo que toca a los grados de la buena fe, desde el ángulo privado, se descubren dos: la buena fe simple, de un lado; y la buena fe cualificada, de otro, que es buena fe creadora o buena fe exenta de culpa.

En providencia proferida el 23, 6 de 1958, determino la corte suprema de justicia que mientras la buena fe exige únicamente conciencia (de obrar sin fraude por ejemplo), la buena fe cualificada reclama conciencia y certeza. Mas aun, ello significa ausencia de culpa, que es tanto como una maximum de cualidades, según expresión usada en otra providencia de la misma corte: no es suficiente que quien invoca la buena fe…"haya tenido la conciencia de estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que, es menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia o de una negligencia en que no habría incurrido una persona avisada y diligente.

Por otra parte, el articulo 55 del código sustantivo del trabajo, también impone que el contrato que el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe . a su vez, el articulo 56 de esa obra impone la obligación de fidelidad, que la corte suprema de justicia tradujo como sinonimia de buena fe o lealtad, la cual implica honestidad (no simplemente una honestidad de hecho) y honradez en cuanto se tiene la plena conciencia de no engañar, perjudicar o dañar.

También se tienen los artículos 834 y 835 del código de comercio, que contemplan, en su orden, reglas acerca de la buena fe de una representante; la presunción de la buena fe, aun la exenta de culpa y el mandato de quien alega mala fe debe probarla.

En este mismo orden de ideas, en el código civil Francés, existe una regla según la cual los contratos legalmente celebrados deben ser cumplidos de buen fe (art 1134). Otra regla establece que el deudor es obligado al pago de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación o retardo en la ejecución todas las veces que no justifique que el incumplimiento proviene de una causa extraña que no puede serle imputada, aun si no ha existido mala fe de su parte (art 1147). Por lo tanto aquí se mira la buena fe desde un plano preferentemente contractual, ya que se ciñe a la hora de la celebración contractual. Y por ultimo, tenemos el código civil italiano, el cual contiene numerosas reglas sobre la buena fe en materia pre-contractual (art 1328 a 1337) y también dispone que el contrato debe ser ejecutado de buena fe (art 1375).

En síntesis, hay una parte de la doctrina civilista que afirma que el principio de la buena fe fue incorporado primero en el derecho privado y subsidiariamente a esto en el derecho publico, lo cual no pudo ser demostrado, ya que no es pertinente al caso, mas sin embargo, si se puedo demostrar como se incorpora en el derecho privado el principio general de la buena fe de una forma notablemente polivalente, puesto que comporta un aspecto de presunción y un aspecto de principio que dirige la conducta tanto de manera precontractual como contractual.

B. Vigencia de la buena fe en el ámbito del derecho publico.

Así, los principios generales del derecho contiene un valor relevante en el derecho, pues han precedido su formación y constituyen la vía para introducir las exigencias de la justicia en las relaciones entre la administración y los administrados.

Ciertamente, esta disciplina jurídica es un desarrollo de los principios de legalidad y de separación de los poderes públicos que dominan la configuración de Estado a partir de la revolución liberal del siglo 18, como técnica de garantía de la libertad; tiene pues su fuente en unos postulados de justicia material y no en una complicación de normas positivas, y esta precisamente es la clave que ha de orientar su desarrollo posterior, principalmente por la vía jurisprudencial, en los países a los que les correspondió la fortuna de tener un tribunal de justicia como el Conseil d’ Etat , que en su prodigiosa labor creadora acudió a los principios generales del derecho para la construcción de sus mas brillantes instituciones jurídicas, no solo para suplir las lagunas por vía de integración normativa, sino también para tutelar la libertad de los ciudadanos frente a los excesos del poder publico. En otros países que no han tenido la suerte de contar con un tribunal de la calidad del Conseil d’ Etat , ha sido la doctrina de los juristas, influida en buena parte por las formulas Francesas, la que ha echado mano de los principios jurídicos para señalarle al legislador las bases del régimen administrativo.

En la actualidad, el valor de los principios generales del derecho es muy superior al que tenia en la época del surgimiento de esta disciplina jurídica, puesto que el intervensionismo creciente del Estado y de su administración publica en la vía social ha significado un aumento considerable de las tensiones y conflictos entre la prerrogativas del poder publico y la libertad de los ciudadanos, por lo cual se torna esencial la aplicación de unas pautas de justicia material para impedir que la supremacía jurídica del Estado degenere en arbitrariedad y para garantizar los derechos y libertades de los administrados, lo cual será visto posteriormente en esta disertación.

Si este principio (la buena fe) es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común, "sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador, en vez de crear dificultades a los gobernados y entrabar innecesariamente el desenvolvimiento de las múltiples relaciones que con ellos deben forzosamente establecerse."

Así, por ejemplo, la sola voluntad de un servidor público no es suficiente a la luz de la Carta Política en vigor para exigir autenticación de firmas, presentación de documentos, imposición de sellos, trabas inoficiosas, términos no previstos en ley o reglamento, para apenas indicar algunos de los requerimientos favoritos del burócrata, ya que varios preceptos constitucionales remiten a la ley como única fuente de tales exigencias.

La Corte Constitucional, afirma que la circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. "De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados."

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

Así mismo, y haciendo una especificación mas detallada en el derecho administrativo – que no deja de ser publico-, se tiene que el principio de la bona fides tiene una extraordinaria importancia en los contratos administrativos, principalmente por dos razones:

Constituye un límite a la supremacía jurídica de la administración pública, en garantía de la posición patrimonial del contratista, puesto que le señala unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes (terminación, modificación e interpretación unilateral, etc) y el cumplimiento de las obligaciones.

Contribuye a elevar el tono moral de la gestión contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades publicas y los contratistas. La bona fides es el fundamento que orienta la labor interpretadora y preside la integración normativa de los contratos del estado.

Dentro de un contrato administrativo, el derecho le otorga al contratante estatal una posición de "potentior persone" que se manifiesta no solamente en la atribución de las potestades de modificación, terminación e interpretación mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios como el control y dirección, el de imponer sanciones, etc. Por lo tanto, la buena fe dentro de la contratación administrativa trata de equilibrar a las partes. Así la buena fe en materia contractual obliga dentro del mismo a que las partes actúen con diligencia, lealtad y cooperación para el cumplimiento de su objeto, que es la finalidad del interés público. Así para ambos se le es exigible el principio de la mutua confianza.

Pero esta calidad de potentior persone que goza la administración, puede llegar a ser contraproducente, o por lo menos problemática para la misma, ya que las actuaciones de los particulares y de las autoridades – señala el artículo 83 de la CP – deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se vulnera cuando la actuación pública revela una conducta que no es la conducta "normal y recta" que cabe legalmente esperar del Estado y sus agentes. La conducta paradigmática que en todo momento debe observar el Estado no admite excepciones, ni siquiera frente a manifestaciones deshonestas y desleales de los administrados, para las cuales puede y debe apelarse a los muchos poderes y correctivos que brinda el ordenamiento y que aseguran una respuesta eficaz a los mismos.

La intención del Constituyente colombiano fue la de consagrar un postulado fundamentalmente ético que sirviera como modelo a seguir en las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. Con el cumplimiento de lo anterior, se busca evitar el abuso de los derechos por parte de los particulares y la desviación de poder de las autoridades en el ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, situaciones estas que, sin lugar a dudas, tienen la suficiente entereza para amenazar o violar derechos fundamentales de los asociados dentro de una estado social de derecho personalista y garantista.

ІІ. LA BUENA FE COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN.

Como fue mencionado anteriormente, esta parte de la disertación hace referencia al fundamento constitucional del principio de la buena fe, el cual aparece dentro del texto constitucional como una garantía de protección –como se pretende entender para efectos prácticos de esta disertación-, por lo que en ultimas seria un mecanismo de protección para los individuaos, de modo que, como tal, cumple su función de limitar los derechos ajenos, entre otras.

Haciendo un análisis de derecho comparado, se observaron las constituciones de tres países cercanos a Colombia: "Bolivia (las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Articulo 35.), Ecuador ( El Estado garantiza a todos los individuos, hombre o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y mas instrumentos internacionales vigentes. Articulo 44), Venezuela (todo acto del poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo. Articulo 46.)" Como se puede ver, el único patrón común que poseen todas estas Constituciones, es que ninguna hace inferencia al principio de la buena fe en sus artículos de los mecanismos de protección, mientras que la Colombiana si lo hace, mas no obstante a partir de la Constitución Política de 1991, ya que en la anterior Constitución de 1886, no estaba consagrada la buena fe como principio.

La buena fe como principio general del derecho, impregna la totalidad del ordenamiento jurídico –eso es bastante claro-. Las características de la vida moderna, con su creciente complejidad, exigen que este principio no sea simplemente un criterio de interpretación y un límite en el ejercicio de los derechos, sino su consagración como garantía para los particulares. Así, dentro de los mecanismos de protección de los derechos, pueden distinguirse los que apuntan a hacer eficaz la actuación de las autoridades administrativas como la prohibición de la tramitomanía articulo 84, y el principio de la buena fe articulo 83, los cuales también tienen aplicación en la esfera de las actuaciones judiciales.

El artículo 83 se refiere expresamente a las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas, y que tales relaciones, en lo que a la buena fe se refiere, están gobernadas por dos principios: el primero, la obligación en que están los particulares y las autoridades públicas de actuar con sujeción a los postulados de la buena fe; el segundo, la presunción, simplemente legal, de que todas las gestiones de los particulares ante las autoridades públicas se adelantan de buena fe.

2. Buena fe como presunción.

Como presunción a favor de los particulares, la buena fe apunta a garantizar los derechos de las personas en todas aquellas circunstancias en las que su ejercicio este supeditado a la actuación de las autoridades. A pesar de ser un supuesto necesario del buen desenvolvimiento de las relaciones de los particulares con las autoridades, en el tramite de las diligencias que las personas deben adelantar ante los despachos oficiales la confianza fue sustituida por la sospecha general hacia el particular. "Tal reticencia a creer en el proceder honesto y legal de los ciudadanos dificulta su acceso al Estado" inclusive hasta hacer nugatorio el ejercicio de los derechos, y a la vez torna ineficaz el funcionamiento del Estado. En este contexto la norma constitucional tiene por objeto restituir en el Estado una dinámica normal, previendo a favor de los particulares la ficción jurídica según la cual todas sus actuaciones se ajustan a derecho.

Emparentada con la garantía procesal de la presunción de inocencia, la presunción de buena fe hace que las diligencias de los particulares ante la autoridad sean tenidas de antemano como ajenas a toda intención reprochable jurídicamente. Desde luego, "los funcionarios pueden revisar razonablemente su contenido y la ley puede crear procedimientos para verificar lo manifestado por los particulares, lo que puede conducir a que los hechos y su prueba desvirtúen esta presunción", porque sino, en contrario sensu, se incurriría en el absurdo de pensar que todas las personas por el simple hecho de ser particulares actúan siempre y sin excepción conforme a derecho, las buenas costumbres y el ordenamiento publico.

La presunción establecida a favor de los particulares implica que las autoridades deberán, entre otras obligaciones, tener por legítimos los documentos que acompañe una persona a sus solicitudes. Entre ellos, los documentos públicos aportados han de asumirse como ciertos y validos, y constituyen plena prueba, concordancia con el articulo 264 del código de procedimiento civil que establece que ellos "hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hagan los funcionarios que los autorizan."

En estricto sensu, La buena fe, no requiere consagración normativa, pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio.

Este mandato, que por evidente parecería innecesario, "estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene mayor valor que la presentación personal". En este mismo sentido, naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían.

Aun cuando es menester Constitucional y legal proteger esa presunción de buena fe frente al particular que se torna para estas instancias como una garantía, excepcionalmente, la ley puede establecer la presunción contraria, es decir, la presunción de mala fe. Es lo que acontece en la regla 3a. del artículo 2531 del Código Civil, según la cual, en lo tocante a la prescripción extraordinaria, a pesar de presumirse, en general, de derecho la buena fe (regla 2a. art. 2531), "…la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias…" Y lo que sucede, además, en el inciso final del artículo 768, relativo al error de derecho, inciso ya declarado exequible por esta Corte.

El artículo 769, pues, en concordancia con el artículo 66 del mismo Código Civil, prevé que la ley pueda determinar "ciertos antecedentes o circunstancias conocidas" de los cuales se deduzca la mala fe. Presunción legal contra la cual habrá o no habrá posibilidad de prueba en contra, según sea simplemente legal o de derecho.

El artículo 769, además, por su ubicación en el Código Civil, se refiere a las relaciones entre los particulares. Lo cual resulta más ostensible aún, si se tiene en cuenta que esta norma hace parte del Capítulo I del Título VII del Libro Segundo, capítulo que trata "De la posesión y sus diferentes calidades".Por lo anterior, "es evidente que el artículo 769 no quebranta, ni podría quebrantar, el artículo 83 de la Constitución."

Pero, de otra parte, hay que anotar que el artículo 769 no establece una presunción de mala fe. No: se limita a ratificar la presunción general de la buena fe, y a disponer que, excepcionalmente, la ley podrá establecer la presunción contraria, por lo tanto, el legislador si puede establecer la presunción de mala fe sin quebrantar la Carta.

Por tanto, la presunción de mala fe que ahora impera, en la practica se convierte en una pesada carga para los ciudadanos honestos, para quienes siguiendo a Jesús González Pérez: "la administración no es otra cosa que un conjunto de ventanillas donde se hace cola". Este tratadista español, ilustra el lamentable cuadro de la administración contra el particular. El cual se compagina perfectamente con lo afirmado por Hermann Hesse: no hace falta ser condenado para conocer este extraño e infernal mundo de las oficinas, de las documentaciones, y de las actas.

De todos los infiernos que el hombre ha tenido el capricho de crearse, este ha sido siempre el mas refinado. Pretendes simplemente trasladarte de domicilio, contraer matrimonio o gestionar un pasaporte o un certificado de ciudadanía y ya estas metido en ese infierno, ya tienes que pasar horas y horas amargas en las salas de aire irrespirable de ese mundo papelero, que sufrir interrogatorios de gente molesta o insoportable que aúlla, en las que solo encuentras incredulidad para tus mas sencillas y verídicas declaraciones y que te trata también como a un niño o a un criminal."

En síntesis, aunque la regla general en Colombia es que se presuma la buena fe en el actuar y proceder de las partes en cualquier relación o vinculo jurídico, existen casos en donde excepcionalmente, la mala fe se presume como el caso anteriormente demostrado, no obstante, sin ir esto, en detrimento del espíritu de la Constitución Política, total, que "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. "En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse". Con base a lo anterior se podría cuestionar entonces, ¿es menester práctico y legitimo de las autoridades públicas actuar frente al particular con ánimo de servicio en la solución de sus legitimas pretensiones? La respuesta queda a disposición del lector de esta disertación.

B. Buena fe como obligación y como deber.

En cuanto obligación de las autoridades, la buena fe "impone a los funcionarios públicos actuar de una manera acorde con los principios constitucionales de la eficacia, el respecto y la garantía de los derechos (artículos 1 y 2 de la constitución política."), por lo que puede afirmarse que la buena fe apunta a la humanización de las relaciones entre funcionarios y particulares –como ya fue explicado anteriormente-, pues puede conducir a que los primeros actúen con "lealtad, honestidad y confianza." Al mismo tiempo, en cuanto obligación de las autoridades la buena fe supone una actuación de las autoridades acorde con los principios que guían la función administrativa como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (articulo 209 de la Constitución Política).

La jurisprudencia ha desarrollado algunos criterios generales –desde luego no taxativos- en desarrollo de los cuales puede establecerse cuando la actuación de una autoridad pública es contraria a la buena fe, y por ende incumple la obligación de actuar conforme a tal. Se estaría ante tal hecho – como lo afirma el doctor Barreto- cuando el comportamiento del funcionario "no es la conducta racional y recta que podría esperarse de una persona en una misma situación" –lo cual fue visto anteriormente-; cuando no se ajusta a los exámenes de objetividad y racionabilidad; cuando resulta ser contradictoria; cuando no se tenga en cuenta la situación concreta de la persona concernida; cuando la decisión no se adopte en el momento oportuno; cuando su respuesta no es proporcional; cuando la entidad estatal niega sus propios actos; cuando se presentan dilaciones injustificadas; cuando no se adopten los medios adecuados o idóneos para restablecer un derecho o cuando se abusa del poder.

Como casos específicos de incumplimiento por parte de las autoridades de su obligación de obrar conforme a la buena fe pueden citarse la omisión de estudiar y resolver una petición, lo cual da lugar además a la violación del derecho de petición (articulo 23 de la Constitución), y la exigencia de cargas inesperadas o requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho cuando existía una regulación general, actuación que desconoce también el articulo 84 de la constitución.

Por otra parte, en cuanto al deber de los particulares, el principio de la buena fe complementa la enunciación de los deberes previstos en el artículo 95 de la carta. La buena fe da origen a deberes en aquellos que obren como partes en la relación con significación jurídica, lo cual conduce al reconocimiento de los derechos de los demás y a evitar el abuso del derecho propio. "De esta manera el principio de la buena fe obra como limite al ejercicio ilegitimo de los derechos." La posibilidad de confiar en los demás asociados es condición necesaria de la convivencia, de la buena marcha y funcionamiento de las relaciones entre los particulares –entre ellas las relaciones económicas- de la paz y de la seguridad jurídica

En síntesis, esta obligación o deber en cuanto al proceder y la disposición atinentes tanto a los particulares como a las autoridades y funcionarios públicos, sirve como limite para las actuaciones de ambos en las relaciones jurídicas en que estos interactúen entre si. Se cree que no hay que ahondar más en esta temática por la sencilla razón que al ser esta una problemática atinente a una obligación, es perfectamente solucionable con el cumplimiento efectivo de la misma – esto visto desde un punto de vista netamente pragmático- por lo que no es necesaria dar más especificaciones sobre este deber. No obstante, y valga la aclaración, esta característica de ver la buena fe como un deber u obligación, no es otra cosa que una perspectiva mas desde la cual se puede apreciar el articulo 83 de la Constitución Política Colombiana.

CONCLUSIÓN

Concomitantemente al cuestionamiento inicial de esta disertación, se ha podido dilucidar algunas realidades que inexorablemente se han salido de las manos del legislador. Si miramos por un momento el principio de la buena fe en Colombia como una confianza legitima, entonces, ¿se puede llegar a confiar en las personas?, puesto que se presume que las personas actúan de buena fe, o sea, que pretende actuar correctamente y sin ir en detrimento de los derechos ajenos, el ordenamiento jurídico, las buenas costumbres, etc.

Pero ¿realmente lo hacen?, ¿habría razón entonces de confiar en una persona que va en detrimento de lo que mancomunadamente una sociedad a considerado como indispensable para su desarrollo y subsistencia? No es un enigma para cualquier persona, que los sujetos que integran una sociedad no son perfectos, que no son virtuosos, que día a día se atacan y vulneran los patrones axiológicos, éticos y humanos por los cuales vivimos –que nos definen a nosotros mismos-, por personas inescrupulosas que no miden las consecuencias de su actuar poniendo en peligro vidas humanas. ¿Fue acaso un disparate del legislador Colombiano consagrar la presunción de buena fe, de una sociedad que meritocráticamente con se lo merecería? En un país donde las estadísticas negativas del DANE y la enorme tasa de corrupción dan muestra de la buena fe con la cual se suele actuar en la vida. En un sistema en el cual, la administración con su calidad de "potentior persone" intimida con su exorbitante poder a todos los minúsculos particulares que inocentemente pretenden acudir a ella. ¿O será pues la destacada viveza con la que los particulares con gran astucia suelen infringir con propósitos abyectos los compromisos con la administración; lo que hace alucinar al legislador a la hora de consagrar tan "ajustada presunción" a la realidad?

La respuesta a todos los anteriores interrogantes, se encuentran en una sencilla razón. En que por mas imperfecta que sean las relaciones entre las autoridades publicas y los particulares, se deben equilibrar estas con un imperativo categórico, a través del cual, tanto la convivencia como las negociaciones y las contrataciones no se transformen en un campo de batalla donde predomine la desconfianza. Por lo tanto fue muy acertado el legislador Colombiano al consagrar la presunción de buena fe dentro del ámbito constitucional, ya que con este principio se limitan, proporcionalizan, adecuan, equilibran, ajustan y se estabilizan las relaciones jurídicas tanto de particulares entre si como de estos con las autoridades publicas.

Así pues, en definitiva la respuesta al interrogante central de esta disertación no es otro que SI se puede llegar a determinar, que la buena fe posee un notable carácter polivalente dentro de la Constitución Política Colombiana y subsidiariamente en el ordenamiento jurídico vigente, ya que tanto en la carta como en el resto del ordenamiento jurídico, la buena fe se puede apreciar como un calidoscopio de significados, puesto que se puede llegar a entender como un principio general del derecho aplicable en el derecho privado y publico; como un mecanismo de protección que garantiza los derechos de los particulares; como una presunción aplicable a las conductas precontractuales, contractuales y extracontracuales; y como una obligación y un deber, de cuya observancia se pueden amenizar las relaciones jurídicas.

En cuanto a las distintas formas de conceptuar la buena fe se tiene que de otro lado, la aplicación efectiva del principio de la buena fe en las relaciones ya descritas, comporta un aspecto relevante dentro del actual marco nacional. Es indudable la desconfianza recíproca entre administrados y la administración pública en sus constantes relaciones, lo que produce un distanciamiento entre ellas y una correlativa falta de legitimidad de los ciudadanos hacia el Estado. Frente a este panorama desalentador se hace "necesario que ambas partes cambien radicalmente de actitud, actuando con lealtad, honestidad y confianza, para que esos vínculos vuelvan a adquirir su carácter de relaciones entre seres humanos."

Total, es claro que el artículo 83 de la carta no solo se limita a consagrar el principio de la buena fe, y a ratificar que ésta se presume. Como lo dijo la Corte en la sentencia citada, "En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre". De ahí que quien afirma la mala fe de otro, deba probarla. Es, se repite, la presunción general de la buena fe." El de la buena fe, es uno de aquellos grandes principios cuya consagración constitucional tiene como finalidad, primero la de convertirlo en criterio rector de todo el ordenamiento jurídico, pero mas específicamente, otorgarle carácter normativo. La importancia de la norma es el carácter de fuente directa de derechos y obligaciones. No se trata ya meramente de un principio de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero "mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias practicas" que ya fueron vistas con antelación. Por ultimo, que mejor para terminar esta disertación que para frasear las palabras de Lord Ackner "la buena fe es un verdadero principio rector para el ordenamiento jurídico."

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David Aristizabal Velasquez

Colombia, Medellín