Los principios constitucionales del Derecho Penal en la nueva Constitución de Bolivia (página 2)

Por último, como cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional es el principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa, que fusionados ambos dan lugar al principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento penal vigente. Ello se encuentra estrictamente expresado en el artículo 410 de la Constitución boliviana.

En ese orden de cosas,. "la Constitución más que un mero límite, constituye el fundamento de la pena y del Derecho penal".[8] En tal sentido, lo que caracteriza a una Constitución en su relación con el Derecho penal es que ella informa gran parte de su contenido. Mencionada información ineludiblemente se tiene que realizar en base a unos principios que llegan a constituir la base de la construcción de la teoría del delito.

La diversidad de principios que se han venido desarrollando, hace que expliquemos solamente los de más importancia para este trabajo. En ese entendido los principios a desarrollar son: el principio de legalidad, de reserva absoluta de ley, de determinación, de certeza o de máxima taxatividad, de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de proporcionalidad penal.

3.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad, inseparablemente ligado al Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la ilustración. Por lo que tiene origen[9]político y no jurídico penal.[10]

Este principio se ha configurado bajo la formula latina: "nullum crimen, nulla poena sine lege". Establecida[11]por el penalista alemán Paúl Johann Anselm Ritter Von FEUERBACH. El autor referido, lo expresaba de la siguiente manera:

. I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante ley a una lesión jurídica determinada.[12]

El principio de legalidad significa la atribución exclusiva al legislador de crear delitos y establecer penas. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en su artículo 8 proclamaba: "la ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforma a la propia ley".

El Marqués de Beccaria, lo definía así: "sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado que es parte de ella puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad".[13]

En ese sentido, supone que sólo la ley (previa) aprobada por el parlamento y no por el órgano ejecutivo ni judicial, pueda definir las conductas que se consideren delictivas y establecer sus penas. Este principio se constituye en una garantía formal frente al Estado autoritario, dado que demarca nítidamente el principio de separación de órganos de poder y de distribución de funciones. Encaja perfectamente frente a las exigencias del Estado Constitucional de derecho y se concibe como una garantía de certeza y seguridad jurídica del ciudadano.

Como una expresión real del principio de separación de poderes en relación al principio de legalidad, Binding señalaba:

.sólo el poder legislativo está legitimado para definir aquello que ilícito penalmente; sólo el poder legislativo podrá anudar la reacción más grave que el Estado posee a una determinada conducta. Los jueces han de limitarse a decir si en el caso concreto existe o no la conducta previamente definida por el legislador. Ni siquiera pueden los jueces interpretar la ley, ya que si así procedieran podrían desvirtuar la voluntad del poder legislativo (la voluntad del pueblo) expresada en la ley.[14]

De lo expuesto hasta ahora, se tiene, que el principio de legalidad es una manifestación del principio de separación de órganos de poder, que se legítima porque al encontrarse representada la sociedad mediante el órgano legislativo, ella a través de sus representantes puede decidir que conductas son negativas y repudiables socialmente y bajo que penas han de ser sancionadas. De lo afirmado, se desprende algo muy importante que es menester saber; se trata de: la previsibilidad de la reacción estatal como elemento fundamental de la seguridad jurídica que se halla en la base del principio de legalidad. La previsibilidad únicamente se podrá dar cuando en una norma (ley penal) se describan que conductas son las prohibidas y cual es su consecuencia en caso de infringirla. Esto conllevará a que el ciudadano se haga un plan anticipado de forma de vida, en particular, de forma de comportamiento, porque al estar prohibida determinada conducta obligará a que este sepa que a la realización de la conducta descrita con anterioridad al hecho en la ley, el Estado en el ejercicio del ius puniendi reaccionará penalmente e impondrá una pena a través de sus órganos legitimados para ello. O al contrario, en un Estado donde el ejercicio del ius puniendi no se encuentre monopolizado en el órgano legislativo, y se establezcan delitos y penas en normas infra legales o en la propia ley pero con efectos retroactivos; obligará ineludiblemente a que en el primer caso la norma penal no goce de legitimidad de origen y sea inconstitucional y en el segundo, que el ciudadano no pueda realizar un plan anticipado de comportamiento, toda vez que las conductas que él realizo en un determinado momento por mas inmorales o repudiables que fueron se encontraban permitidas.

El principio nullum crimen nulla poena sine lege, cumple una función fundamental en cuanto a garantizar la libertad individual mediante la protección del individuo frente a la arbitrariedad estatal a través de la realización de la certeza del derecho. Es una garantía enmarcada dentro de una determinada concepción de Estado, el liberal. Este principio puede o no puede estar presente en los sistemas penales, según sea la formula política del Estado. Por ello es muy distinta la función que cumple el principio de legalidad en un Estado democrático, a la que cumple en un Estado autoritario, en donde se trata de lograr por encima de todo, la preeminencia de la voluntad estatal frente a sus posibles desviaciones. Por esta razón, aunque muchos Estados autoritarios mantengan formalmente la vigencia del principio de legalidad este solo puede alcanzar una realidad plena y cumplir con sus finalidades en el marco del Estado democrático.

De lo afirmado se entiende que. "es un principio político que dota de su más puro sentido garantista al sistema penal. La vigencia real y efectiva del principio de legalidad en el derecho penal es lo que hace que este derecho deje de ser un grosero medio de represión y coacción para convertirse en un derecho democrático".[15]

En consecuencia, el principio de legalidad contiene cuatro garantías fundamentales:

• a) La garantía criminal, según la cual para que un hecho sea delictivo es necesario que una ley previa lo haya descrito como tal

• b) La garantía penal, que implica la prohibición de impone penas que no hayan sido con anterioridad para aquella clase de delitos, tanto en lo que concierne a la naturaleza de la pena como a su duración.

• c) La garantía jurisdiccional, exige que la existencia de un delito y la imposición de una pena se determinen por una sentencia judicial que deba ser dictada por un tribunal o juez competente y tras cumplir los requisitos y garantías establecido por las leyes.

• d) La garantía de ejecución, que exige que el cumplimiento de la pena se verifique y se sujete del modo previsto por ley.

Por otra parte, para la formulación de las normas penales, en particular el principio de legalidad, se imponen ciertos requisitos que deben contener, a efectos de dar plena vigencia al principio aludido. Por tanto, el principio de legalidad se asienta en una triple exigencia a saber: lex praevia, lex scripta y lex stricta.

Con la exigencia de lex praevia, se anula la retroactividad en materia penal, es decir, que son inadmisibles las leyes que establecen nuevos delitos o agravan su punición. Sin embargo, si es admisible la retroactividad cuando es más beneficiosa para el encausado.

Con la exigencia de una lex scripta, queda excluida la costumbre[16]como fuente de delitos y penas. Además no sólo es necesario que la ley penal sea escrita, sino también que emerja de un órgano legitimado para ello, o sea del Órgano legislativo que detenta la representación popular.

Y como tercer requisito está el de lex stricta, que exige que la construcción de las leyes penales se lo haga detalladamente y describiendo cabalmente cada una de las conductas prohibidas, evitando las imprecisiones o los términos indeterminados que puedan conllevar a valoraciones subjetivas. Por tanto, esta exigencia excluye la analogía en cuanto pueda perjudicar al acusado o reo (analogía in malam partem).

Personalmente agregaría una exigencia más, que es la lex valida, es decir, que no basta con que la formulación de la ley penal sea previa, que se encuentre escrita, que provenga de un órgano legitimado y que se detalle cuidadosamente cada conducta. Es necesario que la misma sea válida, y sólo es válida, cuando el contenido de la ley penal, en particular del tipo penal, es compatible con los valores, principios, derechos y garantías constitucionales.

La Constitución boliviana recoge el principio de legalidad y lo hace en más de una disposición constitucional, así por ejemplo el artículo 23 num. I expresa: La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley.Aparte de ello, el referido artículo continúa desarrollando este principio también en el ámbito procesal, disponiendo en su numeral III lo siguiente: Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por ley. Asimismo, el artículo 116 II consagra lo que en la doctrina penal se conoce como la lex previa y la prohibición de retroactividad penal in malam partem, manifestando que: Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.

Principio de reserva absoluta[17]de ley

Frente a lo que ocurre en otras ramas del derecho[18]como por ejemplo el derecho civil, en el que las fuentes del Derecho son además de las leyes, las disposiciones legales en su sentido amplio, los principios generales, la costumbre, la analogía, la equidad, la jurisprudencia, etc.; para la definición de delitos y el establecimiento de las penas no se admite otra fuente que la ley formal aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional siguiendo rigurosamente el procedimiento legislativo establecido en la Constitución.

Lo afirmado implica que el principio de reserva absoluta de ley, exige que sólo la ley nacida del las cámaras legislativas, (Cámara de Senadores y de Diputados), cumpliendo con las exigencias del artículo 162 y siguientes de nuestra Constitución, pueden crear delitos y establecer penas. Esto significa que ninguna norma de menor rango, como ser: los decretos supremos, decretos leyes, ordenanzas municipales o sentencias constitucionales, etc; pueden afectar el ámbito de libertad del hombre.

Ahora bien, este principio que en realidad viene a ser un subprincipio en strictu sensu, que emerge del principio de legalidad, significa que sólo la ley es fuente normativa primaria del derecho penal. Esta limitación de las fuentes para la regulación de una determinada materia, necesariamente ha de realizarse por el órgano legislativo.

El principio de reserva es el reflejo más evidente del principio de separación de funciones o de órganos de poder, dado que al estar demarcada la función de cada uno, el principio se convierte en garantía para el ciudadano.

La reserva absoluta de ley en materia penal, tiene un contenido ineludiblemente democrático y garantista de la libertad individual, porque supone que el órgano que establecerá que clase de conductas se considerarán delictivas y cual será su sanción, está legitimado en función de su origen por la representación popular. Es decir, las penas cuentan con su aprobación a través de sus representantes.

Por ello. "la reserva de ley cumple una función importantísima en relación a la certeza del derecho y, por tanto, también contribuye a la garantía de la libertad individual limitando las posibilidades de un ejercicio arbitrario del poder por parte del Estado".[19]

Pero la reserva de ley no se agota con estas afirmaciones, o al menos el hecho de que la ley penal sea aprobada y establecida por el órgano legislativo no le imprime una seguridad absoluta ha que los delitos y las penas sean impuestos y configurados de manera racional. Para la racionalidad en la construcción de los delitos y el establecimiento de las penas o al menos para su legitimidad, es menester que esta sea aprobada por una mayoría cualificada. Lo que hace énfasis en la moderna doctrina penal que. "la ley punitiva, al afectar márgenes de libertad del hombre, necesitaría para su sanción en las cámaras legislativas de un semi-consenso. Es decir (.) la necesidad de que la ley que crea los delitos y establezca las penas necesite para su sanción de dos tercios de votos[20]de los miembros del parlamento"[21] como en el caso del ordenamiento español.

En nuestro ordenamiento jurídico, parte del principio de reserva absoluta de ley se encuentra plasmado en el artículo 158 atribución 3ra, que textualmente manifiesta: Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Nacional (.): Dictar leyes. No obstante a lo expresado, nos quedaríamos corto si queremos encontrar el fundamento jurídico – constitucional del principio de reserva en la disposición constitucional citada, dado que si bien referido articulado recoge la atribución de legislar por parte de la Asamblea Legislativa, en sentido estricto no resume ni dice nada en cuanto al contenido esencial del principio.

En tal sentido, el contenido de este principio se encuentra recogido en el artículo 109 num. II de la Constitución boliviana, que con absoluta y meridiana claridad dispone: Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley. Lo que en concordancia con las disposiciones normativas citadas en el principio de legalidad, va a implicar que el derecho fundamental a la libertad únicamente podrá ser limitado por la ley aprobada dentro de los cánones de la constitucionalidad.

Principio de determinación, de certeza o taxatividad[22]

El célebre Marat, en su Plan de Legislación Criminal de la Francia Revolucionaria decía: Es muy importante que no haya nada oscuro, incierto o arbitrario en la idea que se formule de los delitos y de las penas, porque importa que cada cual entienda perfectamente las leyes y sepa a qué se expone violándolas.

Los fundamentos del principio de taxatividad, son explicados con demasiada coherencia por Madrid Conesa, quien manifiesta:

. Tuvieron como consecuencia que se viera en este principio (.) como una institución tendiente a garantizar la seguridad jurídica a través del conocimiento que los ciudadanos pueden y deben extraer de la ley. El ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento de su actuación, y es libre precisamente, porque conoce los límites legales de su libertad, dentro de la cual el individuo soberano no se ve sometido a las injerencias del Estado. Pero para que el ciudadano pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que conozca los límites de la misma, esto es, es necesario que conozca la ley. En caso de que el ciudadano no pueda conocer de forma clara y terminante los límites de su libertad, se verá limitado en su acción, ya que, por miedo a la agresión estatal, no actuará. Si las leyes no reúnen el suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica reinará en la sociedad y la libertad será inexistente.[23]

En ese entendido, el principio de taxatividad o certeza en la formulación de las normas penales, exige que la ley penal, en particular el tipo penal, no sólo sea establecida por el órgano legislativo mediante una ley. Va más allá. En derecho penal no nos contentamos con una versión cualquiera del principio de legalidad, sino que requerimos una versión muy estricta de ese principio; obsérvese que en derecho civil la responsabilidad por daños, la responsabilidad extra-contractual, puede estar regulada en cuatro artículos, por ejemplo se puede decir: el que cause un daño a otro, por culpa o sin culpa, está obligado a reparar. Con esto bastaría en realidad. Toda la responsabilidad patrimonial por daños, extra-contractual, quedaría regulada por un artículo como el citado. Empero, eso sería imposible en derecho penal; nosotros no aceptaríamos un Código Penal con un artículo único que dijera: Artículo único: el que cause un daño a otro, será castigado con la pena que corresponda. Esto no bastaría. ¿Respetaría el principio de legalidad?… en un sentido amplio sí, porque lo diría la ley; la ley expresaría: el que cause un daño a otro será castigado. Por lo tanto, ya tendríamos la ley que ampararía este planteamiento.

Pero pedimos en Derecho penal, una versión más estricta del principio de legalidad y esa versión más estricta es la que se conoce como: principio de certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo que configura la tipicidad. No basta decir: el que cause un daño a otro. Si no que debemos de exigir que el legislador, describa la clase de conducta que constituye delito, por ejemplo: Matar, robar, falsificar. O sea que el legislador tiene que decir y describir detalladamente que clase de conducta, que especie de conducta, que tipo de conducta se considera como delito y cual es su sanción penal. Y ello debe estar ineludiblemente expresado en la ley.

De lo expresado se colige, que el principio de taxatividad repudia toda construcción de normas penales ambiguas, genéricas o indeterminadas, que puedan ser susceptibles de una valoración subjetiva y por ello ineludiblemente desemboquen en una analogía. Y determina que las normas penales formuladas por el legislativo sean lo mas claras posibles[24]es decir, que es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra[25]

La Constitución boliviana no consagra expresamente el principio de certeza o taxatividad; al parecer y según nuestra interpretación, éste se encuentra implícito dentro de las disposiciones constitucionales relativas al principio de legalidad. Sin embargo, haciendo una interpretación sistemática del texto constitucional es posible encontrar referido principio en el valor justicia social, establecido en el artículo 8 II y 9 – 2 que establece como fin y función esencial del Estado: la seguridad. Por seguridad, entendemos, necesariamente la seguridad jurídica. Por lo que de instituirse tipificaciones penales abiertas e indeterminadas al margen de vulnerar el principio aludido, se estaría coartando los valores y fines constitucionales. Ya que al no encontrarse las conductas debidamente expresadas, como se señaló precedentemente, el ciudadano no podrá disfrutar de su esfera de libertades.

Por lo tanto, el principio de taxatividad no es más que el cumplimiento del principio de legalidad en un sentido estricto. Y el cumplimiento real de este principio es la característica básica del Estado Constitucional de derecho; sin embargo, los elementos indeterminados o genéricos son propios de los Estados autoritarios y totalitarios.

De darse el caso de que existan esta clase de tipificaciones, Zaffaroni plantea la siguiente solución:

. El juez tiene dos posibilidades (dando por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legislador irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus fórmulas nebulosas): a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo posible. La elección de uno u otro camino no es arbitraria.[26]

Principio de exclusiva protección de bienes jurídico – penales[27]

Por sobre cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de la protección de intereses fundamentales. Esto, para que se posibilite al individuo de convivir en un determinado sistema social.

Ahora bien, el Derecho penal en el Estado de Derecho ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses importantes de protección para el Derecho se denominan bienes jurídicos. De lo que se deriva la afirmación de que el Derecho penal sólo protege bienes jurídicos.[28]

Pero que el Derecho penal sólo deba proteger bienes jurídicos,. "no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del derecho penal"[29] el concepto de bien jurídico es muy amplio, por tanto cabe hablar de bien jurídico[30]penal. Es decir, el objeto protegido por la norma penal.

Por este motivo, ya desde el tiempo de la Ilustración se ha postulado que no se consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas; y precisamente la garantía de la dañosidad social de un comportamiento pretende configurarse sobre la presencia de un bien jurídico-penal afectado.

En ese sentido, la ley penal tiene el deber de. "prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. No se debe ni puede pedir más al derecho penal".[31]

De lo afirmado deriva o se desprende la máxima penal de: nulla lex poenalis sine necesítate, o lo que es lo mismo, no puede haber ley penal sino por la necesidad de la sociedad de autoprotegerse por medio del derecho penal. Lo señalado es recogido por el italiano Ferrajoli, quien otorga a esto la denominación de: principio de necesidad o de economía de las prohibiciones penales.

Las ideas que sustentan este planteamiento, son habidas por ejemplo en Beccaria quien señalaba, citando a Montesquieu que: "todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico".[32]

En esa misma línea, Hobbes, manifestaba: "el uso de las leyes, no tiene como finalidad impedir al pueblo que realice acciones voluntarias, sino dirigir y controlar estas, de tal manera que los súbditos no se dañen mutuamente (.). Por tanto, una ley que no es necesaria, al carácter del fin que la ley se propone, no es buena".[33]

En concordancia con lo explicado, el Tribunal Constitucional[34]español ha señalado en la SC. 105/1998, lo siguiente: es necesario que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean Constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de derecho.

El principio de exclusiva protección de bienes jurídico – penales, obliga fundamentalmente a la exclusión de meras inmoralidades del Derecho Penal, es decir, a distinguir claramente entre Moral y Derecho.

Un Estado respetuoso del individuo, no puede entrometerse en el fuero interno de la moral. El Estado tiene que ocuparse de conductas externas y no de la Conciencia; esto lo expreso mejor que nadie el filósofo alemán Kant, quien decía: "la moral la dicta la conciencia". El derecho penal no puede meterse en la conciencia de los individuos.

Esto implica, que el derecho penal. "sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad de conductas que no afecten a bienes jurídicos".[35]

Estos fundamentos fueron necesarios para que por el año 1960[36]en adelante, se despenalicen conductas meramente inmorales que recaían únicamente sobre la moral del individuo y no afectaban o lesionaban un bien jurídico. Por lo que se fueron despenalizando delitos como la homosexualidad, la sodomía, la alcahuetería, en la República Federal de Alemania, y, en Bolivia se declaró la inconstitucionalidad del artículo 124 del Código Penal referido al delito de Publicaciones y espectáculos obscenos, como también en la reforma penal del año 1997 se suprimió el delito de adulterio.[37]

El entendimiento del porqué de la despenalización, fue entendido en el sentido de que no bastaba que el Derecho penal proteja conductas inmorales, hacía falta más, es decir, que representase un daño a alguien y que éste no la consienta. Mientras alguien consiente el daño que se está haciendo, el Derecho penal no tiene porque intervenir. Por ello, esto. "sólo pueden entenderse como infracciones contra "conceptos generales" como la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos"[38] máxime penales.

La Constitución boliviana, no reconoce[39]expresamente el principio estudiado, sin embargo, de una interpretación sistemática el posible encontrarlo en el valor y principio de dignidad, expresado en el preámbulo y el artículo 8 II de la norma fundamental. También el en el valor de libertad, detallado en referida disposición. En concordancia con ello, los artículos 14. IV y 22 también se constituyen en fundamento del principio aludido. El artículo 14 IV, con meridiana claridad dispone: En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban. Y el artículo 22 textualmente señala: La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.

De lo que se infiere que el establecimiento de un delito y consecuentemente su pena por parte del Estado en el ejercicio del Ius puniendi, que no surja de la necesidad y no contenga una carga de dañosidad social, y pretenda castigar conductas meramente inmorales, vulnera y niega el valor libertad, y la dignidad de las personas.

Por ello, el derecho penal debe respetar y garantizar el ámbito de la moral de todas las personas, lo que implica que no puede imponer una moral sino mas bien garantizarla, esto sólo es posible en el contexto del Estado de Constitucional de Derecho.

La irrupción a este principio es característico de los Estados totalitarios, (Régimen comunista, antigua URSS y hoy en Cuba; Nacional-socialista, Alemania y Fascista, Italia) su característica fundamental reside en que. "se está al servicio de un ente que está más allá de la persona (estado, dictadura del proletariado, seguridad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la persona se sacrifica a éste ídolo; es un derecho que niega a la persona. (.) Pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese espacio, y por ende, la posibilidad del mérito moral; o sea que es un derecho inmoral".[40]

Principio de proporcionalidad penal[41]

Ya desde la Ilustración y la Revolución Francesa se ha reclamado que "la ley no debe establecer otras penas que las estricta y manifiestamente necesarias" (art. 8 de la D.D.H.C. de 1789). Con bastante antelación, el Marqués de Beccaria, sobre el particular, expresaba: "Para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes".[42]

Desde la antigüedad, las penas revistieron una característica diametralmente opuesta a la de proporcionalidad, con penas como la capital, torturas, destierros, muerte civil, o las viejas penas del Talión. A partir de la ilustración, se afirma que era necesario contener la discrecionalidad del poder punitivo del Estado, y que las penas tenían que ser proporcionales. Por estos motivos en la época moderna muchas Constituciones van suprimiendo la pena de muerte y otras medidas crueles y degradantes.

Se entendió, que la grave intromisión y afectación en los derechos fundamentales de las personas que representan las penas y medidas de seguridad, han de estar sujetas al mismo principio que debe legitimar cualquier afectación de derechos fundamentales por parte del Estado; y que este era el principio de proporcionalidad.

Por ello, el principio de proporcionalidad obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de la tutela y la consecuencia jurídica. Es decir que. "las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de lesión que haya provocado".[43]

En este sentido, el establecimiento de las penas están sometidas al más estricto control de necesidad y proporcionalidad. Por esto, un Derecho Penal Democrático debe ajustar. "la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos que se asignan, según el grado de la nocividad social del ataque al bien jurídico".[44] Por ejemplo, hoy no sería admisible, conminar con pena de muerte a un ladrón callejero, o a un delincuente que comete abigeato. Dado que no existiría ninguna proporcionalidad entre la pena impuesta y el objeto tutelado por la norma penal. Por ello, todo debe estar construido y fundamentalmente la pena, de manera racional y lógica; por ej. La lesión al bien jurídico de la vida, mediante el homicidio, deberá tener un grado de intensidad penal más fuerte que un robo, así sea agravado.

Por lo tanto, lo primero que hay que ponderar respecto al principio de proporcionalidad es: si la intervención del derecho penal resulta rentable para obtener la tutela del bien jurídico; si la materia es propia del derecho penal o ésta (materia) puede ser protegida por otras ramas del derecho (derecho civil, administrativo, municipal, etc.), y si compensa la utilización del poder punitivo del Estado.

En síntesis, las intervenciones del Estado para activar el ejercicio del Ius puniendi, requieren tres condiciones: 1) Necesidad de la afectación, es decir, que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privación de libertad; 2) Idoneidad de la misma para conseguir su objetivo; 3) Proporcionalidad en sentido estricto entre lesión de derechos que supone la intervención estatal y el beneficio social que con ella se obtiene. Por ello, en derecho penal, los bienes jurídico-penales son los puntos de referencia de estas exigencias del principio constitucional de proporcionalidad. La necesidad y la idoneidad lo han de ser para la protección de bienes merecedores de tal protección, esto es, de intereses directa o indirectamente fundamentales para los ciudadanos. Y la comparación de costes y beneficios que requiere una proporcionalidad en sentido estricto debe efectuarse entre la gravedad de los derechos individuales afectados por la pena o medida de seguridad y la importancia de los bienes jurídico-penales afectados por el delito. Por esta vía constitucional encuentra legitimación la función de prevención general del derecho penal, en la medida en que es la forma de proteger intereses fundamentales de los seres humanos, y al mismo tiempo se incluye el único aspecto admisible de la idea de retribución: la necesidad de que exista proporcionalidad entre la pena y el delito. Se encuentra así la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los delitos, como de proteger a los delincuentes (también ciudadanos) de una afectación excesiva a sus derechos por parte del Estado.[45]

El principio de proporcionalidad penal, se encuentra expresamente recogido en nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Y las disposiciones que fielmente lo reflejan son el artículo 15. I, 114. I y 118. I. II. Por la importancia de estas normas de carácter constitucional esbozaremos cada una de ellas.

El artículo 15 del texto constitucional, expresamente manifiesta: Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe pena de muerte. Por su parte, el artículo 114. I dispone: Queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción, o cualquier forma de violencia física o moral. Y, en concordancia con la normas precedentes, el artículo 118 en sus numerales I y II con meridiana claridad expresa: I. Está prohibida la pena de infamia, la muerte civil y el confinamiento. II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

Al margen de los artículos citados, el principio de proporcionalidad guarda estrecha relación con el valor libertad, principio de dignidad y justicia, toda vez que una pena que sea inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la libertad y dignidad de la persona, consecuentemente sería injusta.[46]

De lo expresado se colige que estos principio estudiados como: el principio de legalidad, el principio de certeza o taxatividad, el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, y el principio de proporcionalidad penal, entre otros; se encuentran en la base de la construcción de un derecho penal democrático en el marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que, cuando el Estado respete y plasme estos principios configurados en normas penales, podemos hablar de un derecho penal respetuoso del individuo y de su dignidad. De un derecho penal en el cual el Estado está al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado.

Autor:

Yery Rojas T.

El autor es boliviano, tiene 23 años de edad, Licenciado en Derecho suma cum laude por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno.

[1] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ed. Ediar, 2005, p. 96.

[2] La promulgación y consecuente entrada en vigencia de la Nueva Constitución boliviana el 07 de febrero del presente año; ha arrojado un cambio profundo de modelo de Estado. Lo que constituye pasar del Estado Social y Democrático de Derecho al Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario. Ello ha conllevado a diferencias sustanciales, en particular en el Derecho penal, empero, a nuestro criterio es menester aunar esfuerzos para que en base a una interpretación sistemática de la Constitución encontremos los principios del Derecho penal y que ellos se encuadren en un Estado de libertades, sobretodo respetuoso del hombre y su dignidad.

[3] Son pocos los estudios que se han realizado sobre los principios constitucionales del derecho penal en la nueva Constitución boliviana, la mayoría aborda muy sesgadamente este problema. Sobre el particular ver: CHIVI VARGAS, Idón Moisés: ¿Qué Código Penal para un Estado Plurinacional Comunitario?, Lineamientos generales para la codificación penal en Bolivia. 2009. www.cienciaspenales.net. ZAFFARONI, Raúl: Parte general del anteproyecto de reforma al código penal de Bolivia. 2009. Versión disponible en: www.cienciaspenales.net.

[4] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luís: Manual de derecho penal. Parte general. Instrumentos y principios básicos. Barcelona, Ed. Praxis, 1994, p. 42.

[5] Esta es la denominación que le dan BERDUGO Gómez y ARROYO ZAPATERO, al conjunto de principios y disposiciones normativas de contenido penal y que limitan directa o indirectamente al poder punitivo del Estado. Ver: Manual de derecho penal.Ob. Cit. p.43.

[6] Artículo 8.- II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

[7] El artículo 123 de la Constitución, establece un particular contenido; porque si bien en parte constituye una garantía constitucional-normativa, y forma parte del Derecho Penal Constitucional al interior de la Constitución; el carácter retroactivo en materia de corrupción, para investigar o procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, le imprime un fuerte contenido autoritario y a la vez incompatible con un derecho penal democrático. Dado que en materia penal, universalmente se admite la retroactividad pero a favor del acusado o reo. Por lo tanto la garantía aludida, queda vaciada en su contenido esencial.

[8] DONINI, Máximo: Un Derecho Penal fundado en la Carta Constitucional: razones y límites. La experiencia italiana. Versión digital disponible en: www.cienciaspenales.net.

[9] El principio de legalidad tendría su origen en el artículo 39 de la denominada Carta Magna de 1215, emitida por el Rey Juan Sin Tierra, en la cual se disponía que: "Ningún hombre libre será tomado o aprisionado, o despojado o proscripto, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos sobre él, salvo por el jurídico legal de sus pares o por la ley del país". Referida disposición ha sido cuestionada, dado que ella tenía una connotación más como garantía procesal que como penal en el sentido material.

[10] Respecto al origen político, ver: JESCHECK HEINRICH, Hans: Tratado de Derecho Penal. Granada, Ed. Comares, 1993, p. 117 y sgts.

[11] Con relación al establecimiento del principio de legalidad, resulta ilustrativo el cuestionamiento de SIMON MICHEL, quien manifiesta que fue Kant el que postuló por primera vez el principio de nulla poena sine lege. Así, expresa: Con relación al principio de legalidad material, aunque normalmente atribuido a J.P.A. Feuerbach (Lehrbuch des gemeinen in Deutsschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, 20), fue KANT el que por primera vez postuló el principio nulla poena sine lege, cuando formuló que "toda pena es coacción, pero no toda coacción es pena. Pena es coacción bajo la autoridad de una ley" (Vorlesungen 1793/94, Vigilantius – Nachschrift = Clases 1794 / 94, apuntes de Vigilantius). Ver: SIMON, Michael Jan: El Derecho Penal en el Estado Liberal de Derecho. En Memoria nº 12 del XI Seminario Internacional "Constitucionalismo y Democracia en Iberoamérica". Sucre, Ed. Tupac Katari, 2008, p. 89. Lo cierto de esto es que se debe a Feurbach, la formulación latina de este principio, dado que ya desde el Marqués de Beccaria se iban trazando estas ideas, aunque eludiendo referida formulación.

[12] FUERBACH VON, Paúl: Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires. Ed. Hammurabi. 1989. p. 63.

[13] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos y de las penas. Buenos Aires, Ed. Eliasta, 1978, p. 61.

[14] Citado por: MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad del delito. Valencia, Ed. Soler, 1983, p. 5.

[15] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad del delito.Ob. Cit. p. 37.

[16] La exclusión de la costumbre en el Derecho Penal, conlleva a un problema en cuanto a la justicia comunitaria, dado que ésta se rige y soluciona sus conflictos conforme a sus usos y costumbres. Por ello, el artículo 190. I. de la CPE textualmente señala: Las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. A su vez, el artículo 191 expresamente señala: I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino. II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia temporal, material y territorial: Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una ley de deslinde jurisdiccional. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesina. Por tanto, un aspecto que caracteriza a la justicia indígena es que su Derecho no es escrito, sino consuetudinario, y los delitos y penas son fijados en virtud de la costumbre, no encontrándose positivisados en un texto. Consecuentemente, ahí – prima la aplicación de la costumbre frente a cualquier otra norma jurídica, salvo la Constitución. Ahora bien, el ejercicio de la justicia indígena no es ilimitado como creen muchos o como frecuentemente se la confunde con comportamientos delictivos o ajusticiamientos en comunidades indígenas, lo cuales constituyen verdaderos actos criminales y no pueden ser disfrazados bajo el ropaje de justicia comunitaria. Esta justicia, encuentra su límite material en la Constitución, en particular en el artículo 190. II que claramente dispone: La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución. Por otra parte, los aspectos señalados anteriormente, han sido incorporados en el "Proyecto de Código Penal del año 2009" que en su título segundo, con meridiana claridad expresa: De la jurisdicción indígena originaria campesina. Artículo 11.- (Competencia). La ley penal no se aplicará: 1º A hechos cometidos por personas que vivan en una comunidad perteneciente a una cultura originaria conforme a la cual no constituyan delito, salvo que se trate de hechos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual cuya impunidad importe una grave lesión a la dignidad humana. 2º A hechos cometidos por una persona perteneciente a una cultura originaria, considerados como infracción y sancionados por su comunidad, siempre que ésta lo juzgue y sancione. Artículo 12.- (Penas crueles, inhumanas o degradantes). Las penas que impongan las culturas originarias no serán crueles, inhumanas o degradantes. En caso de serlo y haberse ejecutado, el tribunal se limitará a comunicarlo al Poder Ejecutivo, a efectos de que adopte las medidas de política cultural que mejor convengan para evitar reiteraciones de tales penas en la comunidad. No se considerarán penas crueles, inhumanas o degradantes las que cumplan la función de ritual de reincorporación a la comunidad y tampoco las que importen para el infractor un sufrimiento, lesión o privación menor que el que le significaría la pena de este Código. Artículo 13.- (Prohibición de doble punición). En cualquier caso, cuando se haya ejecutado una pena impuesta por una comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no impondrá la pena prevista en la ley penal, en el marco del artículo 190 de la Constitución Política del Estado. Artículo 14.- (Hechos no punibles conforme a este Código). Las comunidades pertenecientes a culturas originarias podrán sancionar como infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o afecten la dignidad de la persona y las sanciones no son crueles, inhumanas o degradantes. Ver: Parte General del Anteproyecto de Código Penal de Bolivia. publicado en: www.cienciaspenales.net; CHIVI, MOISES IDÓN: Justicia Comunitaria. Propuesta para su tratamiento con equidad de género. Versión disponible en: www.cienciaspenales.net . ARAMAYO GUERRERO, Blas: El Derecho Penal en los Pueblos primitivos de Santa Cruz. Pueblo Guaraní – Chiriguano. Santa Cruz, Ed. Universitaria, 2000. VILLAMOR LUCIA: Fernando: La Codificación Penal en Bolivia. La Paz, Ed. Popular, 1977.

[17] Suele distinguirse entre diferentes tipos o clases de reserva: así se habla de reserva absoluta; entendiéndose por tal lo que no permite ningún proceso de deslegalización; esto es que sólo el poder legislativo ha de regular toda la materia. Frente a ella, la reserva relativa de ley admitiría que el poder legislativo, mediante un acto de voluntad, delegara en instancias inferiores, y especialmente en el ejecutivo, la regulación. Por tanto, en materia penal la reserva de ley es de carácter absoluto, dado que no se admite ni se puede admitir que otro órgano del Estado que no sea el legislativo describa delitos y establezca las penas. Ver: CARBONELL MATEU, Juan Carlos: Derecho Penal: Conceptos y Principios Constitucionales. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1999, p. 109.

[18] El Código de Procedimiento Civil de Bolivia, en su artículo 1º párrafo II, bajo el nomem iuris de (Potestad judicial) expresa: "No podrán excusarse de fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, en las causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia según la equidad que nace de las leyes, conforme a las disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurriere". Ver: DECKER MORALES, José: Código de Procedimiento Civil. Comentarios y concordancias. Cochabamba, Ed. Rosalnés impresores, 1999, p. 21.

[19] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad del delito.Ob. Cit. p. 41.

[20] El problema de exigir un determinado número de votos para la aprobación de las normas penales dado que estas afectan esencialmente al derecho fundamental de la libertad, discrepan en absoluto con lo establecido en nuestra Constitución, toda vez que la misma generaliza toda aprobación de leyes y para tal efecto únicamente se requiere el consentimiento de la mayoría de los miembros presentes, lo que sin lugar a dudas es peligroso porque podría acarrear una especie de dictadura de la mayoría parlamentaria. Ver: Artículo 163 num. 4. CPE.

[21] DURÁN RIBERA, Willman: Principios Rectores del Derecho Penal Boliviano. En revista de "Derecho Penal y Estado de Derecho", de la Sociedad de Ciencias Penales de Santa Cruz. Santa Cruz – Bolivia, Ed. El País, 1996, p. 36 y 37.

[22] El anteproyecto de Código Penal para Bolivia del año 2009, reconoce expresamente el principio de legalidad y taxatividad, disponiendo en su artículo 1º num. 1º lo siguiente: (Legalidad estricta) No constituye delito ni contravención ninguna conducta que no esté expresa y estrictamente prevista como tal en una ley anterior, ni se sancionará con otra pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento consignado al efecto en la Constitución Política del Estado. Versión disponible en: www.cienciaspenales.net .

[23] MADRID CONESA, Fulgencio: La legalidad del delito.Ob. Cit. p. 9.

[24] El Tribunal Constitucional Boliviano, mediante SC. Nº 0039/06 de 10 de mayo, con referencia al principio de taxatividad ha señalado: Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: que se traduce en la necesidad de que las leyes sean claras, precisas y accesibles al pueblo.  Esta exigencia es conocida con el nombre de principio de taxatividad, y tiene la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de la sociedad.  Por ello, serán contrarias al principio de taxatividad  aquellas normas que configuran los presupuestos de hecho de manera abierta, difusa, discrecional o indeterminada, quedando en poder de los jueces regular efectivamente los supuestos.(.)El principio de taxatividad, conforme se precisó ut supra, exige que las leyes sean claras, precisas y sencillas, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica a los miembros de una sociedad. (.). Sin embargo, la ley penal en muchos casos contiene términos normativos (juicios de valor) que remiten la valoración a otros códigos o leyes (por ejemplo al Código civil o al Código de comercio), o a otros órdenes normativos, como por ejemplo la moral. En  estos casos, será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la normal legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que remite la norma legal.  Estas cláusulas son denominadas cláusulas pendientes de valoración, y si bien de acuerdo a un sector de la doctrina, su inclusión en los tipos penales puede vulnerar la exigencia de certeza, en la medida en que la efectividad de la ley penal dependerá de la decisión del juzgador, no es menos cierto, que ciertas leyes penales exigen la utilización de términos que forman parte de determinados órdenes normativos no jurídicos; sin que los mismos violen el principio de legalidad si es que su significado puede ser concretado por la interpretación efectuada por el juzgador en cada momento histórico. De lo contrario, estaríamos condenando a que el Derecho penal utilice sólo aquellos términos que no presentan dificultad alguna de comprensión, lo que ciertamente es imposible por cuanto la ley penal nace de una situación histórica determinada, en la que predomina cierto sistema de valores, de normas morales, de reglas sociales, que cambian con el transcurso del tiempo a mayor velocidad que el derecho.  Ello  hace imposible que el derecho pueda constantemente modificar sus normas con la finalidad de dar un sentido específico a determinadas expresiones valorativas, que respeten la identidad moral o ética de una sociedad; en todo caso, será el juzgador el que determine el contenido de esos términos, acudiendo para ello a los órdenes normativos a los que remite el legislador.

[25] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Derecho Penal. Buenos Aires, Ed. Ediar, 2000, p. 110.

[26] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte general. Ob. cit. p. 106.

[27] El anteproyecto de Código Penal Boliviano del año 2009, en el artículo 1º num.7 bajo el nomen juris de Ofensividad e insignificancia, consagra el principio de exclusiva protección a bienes jurídico-penales, disponiendo que: No hay delito sin una lesión significativa para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo. Versión disponible en: www.cienciaspenales.net .

[28] Cabe destacar, que la afirmación de que el derecho penal sólo protege bienes jurídicos; ha sido refutada en estos últimos tiempos por el penalista alemán Gunther Jakobs. Quien en oposición a la primer tesis, manifiesta que el derecho penal no protege bienes jurídicos sino la vigencia de la norma. Ver la siguiente bibliografía: JAKOBS, Gunther: ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Mendoza, Ed. Ediciones jurídicas Cuyo, 2006. "Sobre la normativización de la dogmática jurídico -penal". Madrid, Ed. Civitas, 2003. "Sociedad, norma y persona. Hacia una teoría funcional del derecho penal". Madrid, Ed. Civitas, 1996. "¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege?". En "Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI". Lima, Ed. Ara, 2005. Ver también: PARMA, Carlos: "El Pensamiento de Gunther Jakobs. El Derecho Penal del Siglo XXI". Mendoza, Ed. Cuyo, 2000.

[29] MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Barcelona, Ed. Reppertor, 2002, p. 125.

[30] Cabe destacar que la construcción de la denominación "bien jurídico" es abstracta, porque . "los bienes jurídicos no existen autónomamente, sino que son producidos; es decir, que son conceptos normativos, una creación artificial, productos de un acuerdo, de un proceso constitutivo en el que necesariamente son reelaborados y, a veces, manipulados y pervertidos en sus elementos esenciales". MUÑOZ CONDE, Francisco, en el prólogo del libro de HORMAZABAL, Hernán: Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. Santiago de Chile, Ed. Cono Sur, 1992, p. 1.

[31] FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón. Teoría del galantismo penal. Madrid, Ed. Trotta, 1995, pp. 464 – 465.

[32] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos y de las penas. Ob. cit. p. 78.

[33] Cit. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón.Ob.cit. p. 465.

[34] El Tribunal Constitucional Boliviano, en la SC. 0034/2006 de 10 de mayo, ha desarrollado el alcance del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, o principio de lesividad, con los siguientes fundamentos: El principio de legalidad, analizado en el fundamento precedente, si bien limita la potestad sancionadora del Estado, en la medida que exige que los delitos y sus sanciones estén establecidos en una ley formal, en forma precisa y clara, con carácter previo a la comisión del hecho; no es menos cierto, que para que un comportamiento sea considerado delictivo, no es suficiente ello, ya que se precisa, además, de límites materiales a la potestad punitiva.  Uno es esos límites está dado por el principio de protección de bienes jurídicos que exige el resguardo penal de aquellos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social. En otras palabras, el derecho penal sólo puede prevenir y reprimir los ataques que sean intolerables para la coexistencia de los individuos, quedando fuera del derecho penal las conductas que no atentan contra las condiciones básicas de coexistencia externa de los individuos, lo que significa que el Estado no puede sancionar penalmente los pensamientos o los hechos que vayan contra una determinada moral, pues si así lo hiciere estaríamos ante una injerencia estatal en la libertad de las personas en forma arbitraria y antidemocrática; toda vez que, como quedó expresado precedentemente, el derecho penal tiene la función de proteger bienes jurídicos -en tanto valores tenidos como esenciales para la mayoría de los miembros de una sociedad- y no se constituye en un medio para tutelar una determinada concepción moral. El fundamento de este principio debe encontrarse en el respeto a la libertad, autonomía y privacidad del individuo, dado que las conductas que no perturban la convivencia humana no pueden ser sancionadas.  Constitucionalmente, este principio encuentra reconocimiento en el art. 32 de la CPE, que expresa que "Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban",  en el art. 1.II de la CPE que determina que Bolivia "Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la Justicia", y en el art. 6.II constitucional que determina que "La dignidad y la libertad de la persona son inviolables.  Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado."

[35] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid, Ed. Universitas S.A., 1996, p. 82.

[36] Este planteamiento sirvió sobretodo en los años sesenta, para pedir una despenalización de ciertas conductas en el campo de los delitos sexuales, por ejemplo se entendió en esta materia, que no basta la mera realización de conductas sexuales que vayan en contra de la moral para la opinión más generalizada o para ciertas opiniones; sino que hacía falta que las conductas sexuales representasen algún daño para alguien y que este no lo consienta. De esta manera se acabo con la tipificación de conductas como la homosexualidad, que se encontraba tipificada en el Código Penal Alemán en el artículo 175. Por lo tanto: Hace falta que la actuación cause un daño a otro y que la otra persona no lo consienta. No basta la inmoralidad, hace falta que se lesione algún bien jurídico. Por ejemplo en materia de drogas, ahí se plantea la cuestión de hasta donde debe intervenir el Estado. El Estado tiene derecho a intervenir en mi dieta, los liberales clásicos decían en absoluto. Sólo faltaría que el Estado nos dijese lo que tenemos que comer o como tenemos que vestir. Hay cuestione que afectan a nuestra intimidad o a nuestra forma de organizar la vida. También forma parte de esto, el si yo quiero fumar o quiero beber alcohol o consumir alguna droga, el Estado se puede meter en lo que ya haga con mi vida, el Estado me puede impedir que yo me perjudique, si no causo ningún daño a nadie. Esto se puede plantear en el caso de las drogas, por ejemplo: en España se ha establecido que el consumir drogas no es delito. ¿Por qué? Porque se entiende que el que consume drogas solo se hace daño asimismo y, por lo tanto no hay ese ataque o daño a otro – no consentido. El daño que me pueda hacer a mí mismo yo lo consiento; si el suicidio no se castiga y la tentativa de suicidio tampoco, porqué a de castigarse que alguien se perjudique tomando drogas. Otra cosa es el tráfico de drogas, porque ahí ya se pone en peligro a otras personas. En síntesis, el derecho penal tiene que intervenir sólo cuando haya un daño a otro que no consiente. Tiene que haber un daño merecedor de protección penal, para que intervenga el derecho penal. La vida, la integridad, física, sexual, la propiedad, el honor, o también otros bienes colectivos como: la administración de justicia. Son intereses de personas e intereses sociales cuya lesión justifica la intervención del derecho penal. MIR PUIG, Santiago: La Teoría del Delito y las funciones del Estado. Conferencia Pronunciada en ocasión al XII Congreso Iberoamericano de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología. Guayaquil – Ecuador, 2005. También en Video-Conferencia, reproducida en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología. Congreso Homenaje al Prof. Dr. Carlos Parma. Santa Cruz – Bolivia, 2008.

[37] La SC. Nº 0034/2006, declaró la inconstitucionalidad del artículo 124 del Código Penal, bajo los siguientes fundamentos: Por su parte, el art. 324 del CP que tipifica el delito de Publicaciones y espectáculos obscenos, señala: "El que con cualquier propósito expusiere públicamente, fabricare, introdujere en el país o reprodujere libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos obscenos, o el que los distribuyere o pusiere en circulación, o el que públicamente ofreciere espectáculos teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitiere audiciones de la misma índole, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años". El recurrente afirma que ambas normas legales son leyes penales en blanco al establecer supuestos de hecho tan extensos que cualquier conducta podría ser sancionada, ya que la definición de lo obsceno o lo impúdico corresponde al orden de los valores morales individuales, y al no existir un Código o Ley sancionado por ningún parlamento que establezca qué es un acto obsceno, los jueces y magistrados no podrían determinar qué conducta y cual no deben ser consideradas como tales, ya que no pueden usurpar las funciones propias del Poder Legislativo. Por tal motivo, afirman que se han vulnerado los principios de legalidad penal, de reserva de Ley, de taxatividad y de "vinculación de los jueces y tribunales a la ley", y en consecuencia, los arts 9, 29 y 59.1ª, 30,31, 32 y 116 de la CPE. Siguiendo la metodología para el análisis de los artículos anteriores, se realizará el examen de las normas impugnadas, los principios supuestamente vulnerados y las normas constitucionales que los contienen. – Sobre la supuesta vulneración al principio de reserva legal. Antes de analizar la supuesta vulneración al principio de reserva legal, se debe establecer si -como afirma el recurrente- las normas impugnadas (arts. 323 y 324) se constituyen en leyes penales en blanco. Sobre el particular, cabe señalar que ninguna de las normas impugnadas es una ley penal en blanco; pues, por una parte, no están incompletas, ya que los supuestos de hecho están definidos en ellas, así como las sanciones aplicables; por otra, las normas no hacen remisión a ninguna disposición legal -de igual o inferior jerarquía-, para complementar el tipo penal. Además de lo anotado, se debe considerar que los arts. 323 y 324  impugnados, han sido establecidos cumpliendo con el requisito de ley escrita y formal, por cuanto -como se señaló en un punto anterior- el Código penal fue aprobado por Ley 1768 de 10 de marzo de 1997. Consiguientemente, no existe vulneración alguna al principio de reserva legal, y tampoco lesión a los arts. 29 y 59.1ª de la CPE. – Sobre la supuesta vulneración al principio de taxatividad. Conforme se ha establecido al analizar el principio de taxatividad en el Fundamento Jurídico II.1., los tipos penales pueden contener "cláusulas pendientes de valoración", al introducir términos que hagan referencia a otros órdenes normativos; este es el caso de los artículos ahora analizados, pues en ambos se hace referencia a lo obsceno, que gramaticalmente significa todos aquellos actos que hagan referencia, en forma grosera, a cosas relacionadas con el sexo;  sin embargo, esta definición no es suficiente para determinar en qué casos esos actos serán considerados groseros, para ello, es necesario que el intérprete, que es el juzgador, tome en cuenta los siguientes aspectos: 1.      Análisis de los valores morales existentes en una sociedad, para determinar, en un contexto social determinado, qué se entiende por obsceno, estableciendo de esa manera los niveles de tolerancia del grupo respecto a una determinada conducta, y 2.     En virtud del principio de protección a los bienes jurídicos u ofensividad -analizado en el Fundamento Jurídico II.2 – se deberá examinar si esa conducta, en concreto, vulnera la coexistencia externa de los individuos, lesionando de esta manera el pudor público; lo que implica analizar si la acción cometida perturbó la convivencia entre los miembros de la comunidad; si no lo hizo, el derecho penal no puede intervenir,  toda vez que, conforme se dejó establecido, el Derecho penal no tiene injerencia en los pensamientos ni en las concepciones morales de cada individuo. El principio de ofensividad no sólo opera como un límite en la interpretación del juzgador (para determinar si efectivamente existió vulneración al bien jurídico protegido por el derecho penal), sino también -fundamentalmente- como un límite al legislador, que al momento de establecer los tipos penales, deberá considerar sólo aquéllas conductas que perturban la convivencia humana, no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los individuos ni en las concepciones morales que tenga cada uno de ellos; en razón de que,  conforme se ha señalado, el derecho penal no se constituye en un medio para salvaguardar una determinada concepción moral. Ahora bien,  el Capítulo donde están insertos lo arts. 323 y 324 impugnados, toma en cuenta precisamente el principio de lesividad, puesto que al hacer referencial pudor público, que significa aquel sentimiento de reserva hacia lo que puede tener relación con el sexo, le añade el adjetivo público, que hace referencia, precisamente a lo social; en otras palabras la reserva hacia el sexo que tiene una determinada sociedad y que se puede considerar afectada en el relacionamiento de sus miembros. Considerando lo señalado, el art. 323, en coherencia con el Título del Capítulo, al definir la acción típica, cual es la realización de los actos obscenos o hacerlos ejecutar por otro, introduce un condicionamiento:  que esos actos se realicen en un lugar público o expuesto al público, pues sólo de esa manera se interfiere en el sentimiento de reserva de los demás miembros de una sociedad, en la medida en que la visión de esos actos no ha sido querida ni consentida por ellos y, al contrario se ven obligados a presenciar el espectáculo por ser realizado en un lugar público. De lo señalado, se extrae que el legislador ha delimitado adecuadamente el tipo penal en análisis, y si bien existe una cláusula que deberá ser valorada por el juzgador (actos obscenos),  éste tendrá que circunscribir su valoración a los límites establecidos anteriormente, referidos al examen del contexto social y al principio de ofensividad. Por ello, se concluye que el art. 323 del CP no vulnera el principio de taxatividad y, en consecuencia tampoco el principio de legalidad. Por su parte, el art. 324, señala una variedad de formas típicas de la acción;  considerada delictiva, como ser:  exponer públicamente, fabricar, introducir en el país o reproducir libros, escritos, dibujos imágenes u otros objetos obscenos, distribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer públicamente espectáculos teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitir audiciones de la misma índole. Ahora bien, las acciones descritas no pueden ser consideradas delictivas en sí mismas; toda vez que la fabricación, introducción en el país, la reproducción, distribución y circulación de libros, escritos, dibujos, imágenes y otros objetos; así como el ofrecimiento de espectáculos teatrales, cinematográficos y la transmisión de audiencias con esas características, no puede ser prohibidos por el sólo hecho de ser obscenos; pues ello implicaría la protección, por parte del derecho penal, de una moral sexual de los individuos, lo que ciertamente no es sostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto se atentaría contra la libertad de expresión, producción y creación artística y literaria y técnica, en la medida en que el tipo penal en análisis no hace distinción alguna respecto a los propósitos del sujeto activo, toda vez que de manera genérica hace referencia a "El que con cualquier propósito.". Por otra parte, la mayoría de las acciones descritas supone la existencia de una tercera persona que adquiere, compra, asiste a esos espectáculos o escucha las audiciones, por lo tanto la visión y/o audición de los mismos ha sido querida y consentida por ellos, lo que de ninguna manera podría ser sancionado por el derecho penal. En definitiva, el tipo penal, sin considerar el ámbito de autonomía del individuo, previsto en el art. 32 de la CPE -señalado por el actor como vulnerado-, tipifica acciones que en sí mismas no pueden constituir delito; constatándose que si bien la norma en análisis -art. 324 del CP- no vulnera el principio de taxatividad, por cuanto las acciones típicas están debidamente descritas en la norma penal, no es menos cierto que sí contraría el principio de ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el art. 32 de la CPE.  En consecuencia, el art. 324 debe ser expulsado del ordenamiento jurídico. – Sobre la supuesta vulneración al principio de vinculación de los jueces a la ley. El recurrente argumenta que debido a la amplitud de las acciones descritas en ambos tipos penales, los jueces podrían arbitrariamente determinar las conductas consideradas obscenas; sin embargo, conforme al razonamiento realizado precedentemente, esta afirmación no es evidente.  Así, en el caso del art. 323 del CPE,  el juez como intérprete de la norma, está limitado por el principio de ofensividad, por lo que sólo podrá subsumir dentro de ese tipo penal a aquellas conductas que interfieran en las relaciones de los individuos en sociedad, provocando una lesión al bien jurídico protegido, cual es el pudor público. El mismo razonamiento se aplicaría al art. 324 del CP; sin embargo, de acuerdo a lo anotado precedentemente, esta norma es inconstitucional por afectar al principio de ofensividad, por lo que no es necesario realizar un nuevo análisis sobre el particular. Finalmente, respecto a la vulneración de los arts. 33 y 229 de la CPE, el recurrente no ha señalado de qué manera esas normas se verían lesionadas con los artículos ahora impugnados; lo que imposibilita realizar el juicio de contraste de estos últimos con las normas constitucionales aludidas. POR TANTO: El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los artículos 120.1ª de la CPE; arts. 7 inc. 1) y 54 y ss de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), (.) INCONSTITUCIONAL el art. 324 del CP, con los efectos previstos por el art. 58.III de la LTC.

[38] ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Madrid, Ed. Civitas, 1997, p. 52.

[39] A diferencia de la Constitución boliviana, la Constitución Argentina en el artículo 19, establece el contenido del principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, así dispone: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados.

[40] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte general. Ob. cit. pp. 109 y 110.

[41] El anteproyecto de Código Penal Boliviano del año 2009, en el artículo 1º num. 10, consagra el principio de proporcionalidad y humanidad de las penas, así textualmente expresa: (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente desproporcionada, los jueces la evitarán o morigerarán, aún cuando estuviese prevista en la ley y no revistiese ese carácter en abstracto. Versión disponible en: www.cienciaspenales.net .

[42] BECCARIA, Cesar: Tratado de los delitos y de las penas. Ob. cit. pp. 68 y 69.

[43] ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro Y; ALIAGA, Alejandro: Derecho Penal. Ob.cit. p.123.

[44] MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Ob.cit. p. 133.

[45] Ver: MIR PUIG, Santiago: Límites del normativismo en Derecho Penal. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en, www.creminet.ugr.es . Sobre el particular, también revisar: JAKOBS, Gunther: La pena estatal: significado y finalidad. Lima, Ed. Grijley, 2004, también existe una versión digital disponible en: www.alfonsozambrano.com . LASCURAÍN SÁNCHEZ, José Antonio: La Proporcionalidad Penal. En Revista del Tribunal Constitucional de Bolivia.Nº 7. Sucre, Ed. Kipus, 2006. VILLAMOR LUCÍA, Fernando: Derecho Penal Boliviano. Parte General. La Paz, Ed. Inspiración Cards. 2007. Estado de Derecho y Ius Puniendi. En Revista del Tribunal Constitucional de Bolivia.Nº 7. Sucre, Ed. Kipus, 2006. GARCÍA CAVERO, Percy: Acerca de la función de la Pena. Versión disponible en: www.alfonsozambrano.com . PARMA, Carlos: ¿Vale la pena la pena?. Versión disponible en: www.carlosparma.com.ar .

[46] Una de las características de los regímenes autoritarios y totalitarios, es que las penas no guardan relación con el bien jurídico tutelado, es decir, son esencialmente desproporcionadas e injustas. Empiezan por crear bienes jurídicos abstractos por ej. "El sano sentimiento popular", "la unidad nacional", "el fin socialista", etc. Lo que indudablemente conlleva a que en aras de la protección de esto bienes (si pueden merecer tal calificación), se utilice el derecho penal, en particular las penas o medidas de seguridad, para neutralizar a los enemigos políticos o a las personas ajenas o que difieren de esa forma de gobierno. Sobre esto ver: MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona. Ed. Repettor, 1996. MUÑOZ CONDE, Francisco: La esterilización de los asociales en el Nacionalsocialismo. ¿Un paso para la solución final de la cuestión social?. Publicado en: www.criminet.ugr.es . Las visitas de Edmund Mezger al campo de concentración de Dachau en 1944. versión disponible en: www.criminet.ugr.es . MEZGER, Edmund: ¿Hasta qué punto están incluidos los asociales en las medidas esterilizadoras?. Versión disponible en: www.criminet.ugr.es .