La acción en la sistemática del Derecho Penal ? Perú (página 2)

II. Principales formulaciones del concepto de acción

1. Concepto preclásico de la acción

Podría considerarse como padre del concepto jurídico de acción a Hegel por haber sostenido que "El derecho de la voluntad… es reconocer en su hecho únicamente como acción suya, y tener sólo en la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su finalidad, lo que de ello había en su dolo. El hecho sólo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad"; en este pasaje equipararía la acción a la imputación del hecho completo e incluso sólo consideraría acción, la acción dolosa. Luego Abegg, Köstlin, Berner y Hälschener discípulos penalistas suyos, incluyen prácticamente la imprudencia en el concepto de acción, pero la división entre la acción e imputación al hecho total (entre acción y acción punible) se va efectuando muy lentamente y sólo en sus primeros pasos. Berner al sustentar que hay que partir de que el delito es acción y todo lo que por lo demás se afirma del delito son sólo predicados que se añaden a la acción en cuanto sujeto, y al haber abogado con anterioridad por la "diremptio (división) del delito en acción y punibilidad, es considerado mayoritariamente como fundador de la nueva teoría de la acción, pese a no haber ahondado más en el tema. Mención aparte sucede con el trabajo realizado por el no hegeliano Luden quien logró sorprendentemente una división del delito (1840) que se aproxima a los proyectos sistemáticos del siglo XX, al diferenciar un fenómeno delictivo provocado por una acción humana, de la antijuricidad de esa acción y de la cualidad dolosa o culposa de esa acción, si bien es cierto no separa aún la acción y tipo, ya prefiguraba la tripartición que caracteriza al sistema actual, apartándose posteriormente de esta vía.

2. Concepto clásico de la acción

De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal alemana y extranjera, la acción es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha consecuencia puede consistir o bien en un simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que vaya acompañado de un resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este concepto de acción se denomina "causal" por que la voluntad únicamente es concebida en su función determinante del resultado, pero no como fuerza directora del curso del acontecimiento. A manera de ejemplo: En un homicidio sólo se comprobaría bajo el punto de vista de la acción causal, que el comportamiento "estaba sustentado por la voluntad" y que ha causado el resultado de muerte. Por el contrario, la circunstancia de si la voluntad iba dirigida a dicho resultado sólo se indaga en la culpabilidad. Este sistema fue elaborado a principios del siglo XX por Franz von Liszt y Ernts Beling quienes se basaban en la filosofía positivista naturalista kantiana, Liszt definía la acción como un proceso causal que nace de la voluntad humana y modifica el mundo exterior; es decir que el movimiento corporal (acción) o la ausencia de movimiento corporal (omisión) dependiente de la voluntad del sujeto, es la causa del resultado externo. Son tres los dispositivos del concepto clásico de la acción: 1) una manifestación de la voluntad del sujeto, que constituye el momento volitivo integrado por el impulso de la voluntad, que Von Liszt define fisiológicamente como enervación muscular y psicológicamente como proceso de conciencia por el que se ponen en acción causas por parte del sujeto, 2) una modificación del mundo exterior (resultado) y, 3) una relación de causalidad entre la voluntad humana y el resultado producido; con lo cual quedaba la voluntariedad como supraconcepto. Beling por su parte sostiene que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa conducta. Para esta teoría en sí, la acción es definida como movimiento corporal voluntario que causa o no impide una modificación del mundo exterior que se manifiesta en el resultado, sostiene que la acción es el dominio sobre el cuerpo que no es otra cosa que la activación o retención de los nervios motores lo cual constituye su parte objetiva u externa y la voluntariedad su fase interna o subjetiva, determinando con esta última que la culpabilidad del agente sea ésta culposa o dolosa, esta concepción de la acción pronto fue modificada por opiniones como la de Baumann y Weber, al definir a la acción como un comportamiento humano generalmente factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en su estado puro en la medida que el elemento de voluntariedad ya se refiere sin duda a su finalidad; así como Heimann–Trosien al sostener la acción como una conducta humana dominable de modo general por la voluntad. Esta tesis no es completamente idónea como elemento básico, toda vez que su explicación no convence en lo que respecta a la omisión e incluso en la omisión por imprudencia inconsciente. La teoría de la acción causal desconoce la función constitutiva de la voluntad como factor de dirección para la acción, convirtiéndola en un proceso causal liberado por un acto voluntario cualquiera, desconociéndose así que la acción es obra de la voluntad humana que dirige el suceder causal.

3. Concepto finalista de la acción

Según esta teoría la acción humana no es un simple devenir causal conducido por la voluntad, sino la acción dirigida a un fin. Es sustentada por Hans Welzel, ya desde su obra titulada "Causalidad y Acción" de 1931; este autor sostiene que la fusión entre elementos ónticos y axiológicos se encuentra en las estructuras lógico objetivas del mundo (impregnado de sentido por la vida comunitaria), que no son otra cosa que constantes antropológicas que preceden al derecho y que el legislador no puede modificar; en el caso del Derecho Penal la acción humana constituye la estructura lógica objetiva fundamental, la misma que esta orientada a un fin determinado, es así que toda persona es capaz de prever los efectos posibles de sus actividades, esto debido a su conciencia de la causalidad, a los efectos posibles de su actividad, a que se propone lograr diversos fines y es capaz de dirigirla según su plan hacia un objetivo previsto; ejemplo: en un disparo mortal el autor elige primero su víctima, escoge el arma homicida, apunta a la víctima y, finalmente, realiza su actividad homicida de matar. Welzel en un primer momento acentúa la importancia del sentido social del concepto de acción como expresión de sentido; posteriormente sostiene que la "acción humana es ejercicio de la actividad final" (naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la estructura ontológica de la acción en el punto central del sistema del Derecho Penal y devolverle de este modo la base de las leyes del ser que había sido demolida por el concepto natural de acción. Indica que a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda sólo la voluntariedad que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado; es por eso, que la acción final se produce no sólo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la realización. Ante las dificultades que presentaba esta teoría en especial para referirse a la acción culposa (finalidad posible), en la que la finalidad no es un elemento específico común de los diferentes tipos de acciones; Welzel optó por sustentar el concepto de acción cibernética para la dirección y encauzamiento de la acción; es decir a la acción como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, pues abarcaba lingüísticamente en igual sentido a la acción dolosa como a la imprudente, afectando en ambos casos a lo jurídicamente relevante, esto es el control; sin embargo siguió con los problemas para explicar la imprudencia como acción final de lo emprendido. Asimismo el finalismo no explica con claridad los delitos de omisión, ya que si la acción es causa del resultado quien se abstendría no tiene relación de causalidad alguna que controlar por lo tanto no actúa para alcanzar un fin determinado. Jakobs por su parte refiere como crítica a su maestro, que la finalidad, como dirección consciente e intencional de las consecuencias de la ejecución de la acción, no se extienden a las consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias realizadas imprudentemente. A fin de cuentas, la finalidad es una metáfora que se refiere abreviándolas, a las condiciones del comportamiento evitable, y nada más.

4. El concepto social de acción

Eberhard Schmidt en 1932 reelaboró el Tratado de Derecho Penal de su maestro Franz Von Liszt, donde puntualizó a la acción como "conducta voluntaria hacía el mundo externo social"; posteriormente se diferenció de este último al sostener que: "la acción no nos interesa como fenómeno fisiológico desde los puntos de vista de las ciencias naturales, sino como fenómeno social en la dirección de sus efectos hacía la realidad social". Similarmente Engisch define el actuar como "la producción voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes", en dicha definición abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las imprudentes. Maihofer parte de la consideración de la acción como fundamento del delito y la define "como toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y dirigida a un resultado social previsible". Para el maestro frigurgués Jeschek la acción es toda "conducta humana socialmente relevante" para lo cual sostiene que conducta es toda respuesta del ser humano a una exigencia conocida o al menos cognoscible a través de una posibilidad de reacción a su disposición; que ha de tratarse de una acción humana, no la de una agrupación humana y que la relevancia social queda circunscrita a la incidencia de la acción y sus consecuencias ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es así que para la teoría social de la acción, el criterio común para elaborar un concepto único de acción es el carácter socialmente relevante del comportamiento humano, entendido éste como una respuesta del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica la relación del individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo necesario a su vez que ésta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisión basta la no producción de los efectos que hubiera ocasionado la acción que debió ejecutarse. Esta tesis adopta un criterio normativo que deja de lado el substrato fáctico del comportamiento a fin de constituir una noción unitaria y general. Entre las principales objeciones contra esta teoría se sostiene que el concepto de "relevancia social" no es conveniente como elemento sistemático de unión, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los predicados jurídicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de importancia sólo en la valoración del injusto y que la relevancia social es una cualidad que la acción puede tener o no tener, y si falta, no desaparece la acción, sino sólo su importancia social.

En tiempos recientes se han propuesto otros múltiples conceptos de acción, a las que podríamos denominar "contemporáneas", de las que destacaremos las específicamente significativas.

III. Principales formulaciones contemporáneas del concepto de acción

1. El concepto de "acción típica"

Cierta posición en la doctrina penal como la del profesor Gómez Benítez o incluso la del Doctor Honoris Causa Claus Roxin claro antes de su posición actual, parten del sustento que se debería examinar directamente la relevancia jurídicopenal de la acción a efectos típicos, encuadrando por consiguiente el examen de la acción, que pierde su carácter de elemento base y autónomo, dentro del tipo de injusto. Sin embargo, es inadmisible excluir todas aquellas acciones humanas que no sean plenamente típicas. Por su parte el maestro alemán Gunther Jakobs en 1992 propuso un concepto de acción que acopie todo el programa del Derecho Penal hasta la culpabilidad, pues "acción es hacerse culpable". Ello significa, como Roxin sostiene como crítica, que es un concepto de acción culpable que es incluso un concepto de delito o hecho punible, pues no habría más acciones que las penalmente relevantes y culpables, lo que no es admisible en definitiva.

2. El concepto negativo de acción

Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el problema de hallar un denominador común a los hechos comisivos y a los omisivos, formularon un "concepto negativo de la acción", que entiende no sólo la omisión, sino también la comisión como no evitación de un resultado pudiendo hacerlo, basándose por ello en el denominado "principio de evitabilidad", el cual lo encontramos primigeniamente en Karhs (1968) cuando sostiene que "al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía", pero tengamos en cuenta que sólo consideraba a la evitabilidad como principio de imputación propio del tipo. Por su parte fue Herzberg quien utilizó por primera vez este principio como fundamento del concepto de acción que denomina "negativo" y que abarca por igual la comisión y la omisión al sostener "la acción del Derecho Penal es el no evitar evitable en posición de garante" (1972), pues para él no sólo el autor de un hecho omisivo podía haber evitado el resultado típico con su intervención, sino que también podía haberlo evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo; asimismo en ambos casos añade la exigencia utilizada por la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión por omisión, de posición de garante, es decir, de un deber especial de evitar el resultado, que en los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio de la acción creadora del peligro de causación del resultado.

Próxima a esta concepción negativa de acción asimismo se encuentra la primera formulación de Gunther Jakobs, quién en varios trabajos, como el de su colaboración al libro homenaje dedicado en 1974 a su maestro Hans Welzel, introduce criterios como el de "evitabilidad" como delimitador de la noción de acción al sostener teniendo como base a la teoría de motivación, renunciando a la posición de garante, que "la conducta (formulándolo para los delitos de resultado) es provocación evitable del resultado", "evitabilidad individual"; es decir para él, se debe distinguir en principio entre acción como "causación individualmente evitable, del resultado", y omisión como "no impedimento, evitable, de un resultado", y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de "conducta", que es "la evitabilidad de una diferencia de resultado" (por ejemplo entre la vida y muerte); de este modo, no son conductas, concretamente acción, por no ser evitables las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes. De otro lado, Behrendt apoyando el concepto negativo de acción desde una perspectiva psicoanalítica e impulsológica, caracteriza la acción como "contraconducción omitida", esto es, tanto la omisión como la acción, que también supone una omisión, son el "no emprendimiento de una acción evitadora del peligro", el "no evitar evitable de la situación típica". Estas posiciones son sujetas de cuestionamientos en el sentido de que son rechazables al ser totalmente normativas y concretamente jurídicopenalmente normativas, por sólo se centra en delitos (exclusivamente en los de resultado) y en el significado de los delitos de comisión o de omisión respecto de la producción de un resultado típico, y no en la simple conducta como tal, con independencia de sus ulteriores características relativas a la producción de resultados típicos; de otro lado, en el concepto negativo de acción no se ha introducido la razón específica de la inevitabilidad que excluye no sólo la imputación jurídicopenal en cualquier peldaño de la valoración, sino precisamente la imputación a la acción. La aparición de la idea de la evitabilidad en todas las categorías de la estructura del delito nos muestra de que se trata en realidad: no de un concepto de acción, sino de un punto de vista de la imputación como sostiene Roxin.

3. Concepto adscriptivo de acción

El profesor alemán Joachim Hruschka partiendo de planteamientos semióticos de la filosofía del lenguaje sostiene un concepto adscriptivo de acción, por cuanto la define como conducta reglamentada, es decir regulada por la norma, que ha de ser determinada justamente por mor de la aplicación de la regla apreciada por un sujeto. Según este concepto, la acción no consiste en la verificación de un hecho, sino en una interpretación normativa, esto es, fundamentadora de la aplicación de una regla.

4. Concepto intencional de acción

Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard Schmidhäuser, Konrad Kindhäuser y Heiner Allwart; el primero de éstos defiende un concepto intencional de la acción ceñido a los delitos comisivos y enmarcando la acción dentro del tipo de injusto. Por su parte, Kindhäuser sostiene un concepto que denomina de "acción intencional", pero posteriormente precisa con el criterio de la "decidibilidad", que la acción es "un hacer decidible, con el que el agente está en condiciones de provocar un suceso", y ello sucede tanto en los delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en los imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto por su maestro Schmidhäuser. Estos autores fundamentan sus conceptos también en la Filosofía del Lenguaje, enmarcándose en un planteamiento teleológico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a la consideración de las relaciones entre la manifestación exterior de la conducta humana a través del comportamiento personal y los restantes elementos integrantes del concepto jurídico del delito. Su objeción radica en que estos fundamentos aparte de que restringen excesivamente al exigir una forma especialmente intensa de voluntad directa, la intención, no siempre presente en todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas en el sentido jurídicopenal, y por ello no aceptables.

5. El concepto personal de acción

Claus Roxin influido en parte por el psicoanalismo de Sigmund Freud plantea un concepto de acción ajustado a su función, al definirla como "manifestación de la personalidad", esto significa que la acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico–espiritual de acción, es decir que la conducta esté sometida al control del "yo", a la instancia conductora anímico–espiritual del ser humano, de la "persona", lo que no pasa en los efectos que parten únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre o "del ámbito material, vital y animal del ser" sin estar sometidos al control del "yo", de la instancia conductora anímico–espiritual del ser humano; y para que se trate de una "manifestación" de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relación con el mundo exterior. Roxin además afirma que tal concepto es el más adecuado para que la acción cumpla las funciones que debe desempeñar como elemento básico del delito, de unión respecto de las otras categorías del delito y como elemento límite o delimitador.

Como elemento básico del delito, por que engloba todas las formas de la manifestación de la conducta delictiva, y además todo lo que en el campo prejurídico tiene sentido calificar como "acciones"; es así que para el maestro alemán las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las omisiones e incluso la omisión por imprudencia inconsciente. La acción como elemento de enlace o unión, ya que enlaza con la forma prejurídica de entender la acción, sin separarse de la concepción ordinaria de la vida de un modo naturalista (movimiento muscular) o normativista (no evitación evitable), y que concurrentemente a su vez comprende gráficamente el fragmento de la realidad relevante para una primera y previa valoración jurídica. Se designa a la acción como el "sustantivo" al que se pueden vincular todas las demás valoraciones jurídicopenales, describiendo al delito por ello "como manifestación de la personalidad típica, antijurídica y culpable", por cuanto se ajusta fielmente a la situación real; sin embargo Roxin acepta que el concepto de "manifestación de la personalidad" no es completamente neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo, pues en el ámbito de la omisión tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoración jurídica, por esto sostiene que en parte en las omisiones no son separables acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la acción ha de adentrarse en el tipo; y, como elemento límite, en el sentido que describe también el criterio decisivo para la delimitación entre acción y falta de acción, por tanto no son acciones los efectos que proceden de animales; los actos de personas jurídicas conforme al Derecho alemán (y peruano), ya que les falta una sustancia psíquico–espiritual por lo que no se pueden manifestar a sí mismas, debiéndose penar por ello a sus órganos humanos, lo que no sucede por ejemplo en Norteamérica e Inglaterra donde las personas jurídicas son pasibles de pena; los meros pensamientos, actitudes internas, disposiciones de animo y todos los afectos que permanezcan en la esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur); de otro lado hay que tener presente que ciertas acciones no requieren necesariamente efectos externos procedentes de una persona, como es en el caso del omitente, quien no hace nada y a veces ni siquiera tiene una voluntad dirigida a la omisión, Roxin en estos casos sostiene que para admitir que hay una "manifestación" basta con que un suceso del mundo exterior, aunque sólo sea la defraudación de una expectativa de acción (tentativa de omisión) le puede ser imputado a una determinada persona. Además falta una manifestación de la personalidad y por tanto una acción allí donde el cuerpo humano "funciona sólo como masa mecánica", sin que el espíritu y la psique hayan participado de algún modo o hayan tenido oportunidad de intervenir en el proceso (movimientos en situación de narcosis, delirio en alto grado, inconciencia profunda, etc.), no siendo asimismo acción los efectos de la vis absoluta (fuerza física irresistible), pero sí de la vis compulsiva (violencia psíquica). Asimismo es muy discutido si existe una "manifestación de la personalidad" en los casos de movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin sentido, al respecto Roxin refiere que no se acomodan a ellos criterios como voluntariedad, finalidad, planificación o configuración, si se los vincula con libertad o conciencia clara, se trata más bien de la dirección final interna o de la finalidad inconsciente (como la denomina Stratenwerth 1974), por lo que el concepto de acción mantenido por él puede acoger esas formas de acción pues hay una manifestación de la personalidad en cuanto son productos de la adaptación del aparato anímico a circunstancias o sucesos del mundo exterior, la personalidad no se deja reducir a la esfera de la conciencia; que en la zona fronteriza la delimitación entre acción y no acción no se puede efectuar sin una decisión de valoración jurídica sobre sí el momento de la adaptación regulativa ya se destaca tan claramente que en la valoración jurídico penal ya no puede ser descuidado como totalmente irrelevante.

Roxin concluye que el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción; porque en los terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva valorativa, no considerándola normativista. Asimismo que las formas de aparición de la manifestación de la personalidad son muy diversas y sólo encuentran su elemento común en que se pueden imputar a la esfera anímico–espiritual del ser humano, a su personalidad. El concepto personal de acción es acertado pues entiende la acción como un conjunto de datos fácticos y normativos que son "expresión de la personalidad", es decir de la parte anímico–espiritual del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la acción se realiza como bien lo sostiene el profesor español Francisco Muñoz Conde; sin embargo, este último fundamenta su posición respecto de su concepto de acción en la teoría final de la acción. Por su parte Miguel Polaino Navarrete nos refiere como crítica, que no es posible la construcción de un concepto de acción valorativamente neutral que se conforma con la independencia de los estratos valorativos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad) que definen el delito, y sin los cuales el concepto de acción es ficticio, irreal e incompleto, esto es, no es un concepto jurídico–penal de acción, sino uno naturalístico o prejurídico que nada aporta a la configuración ni a la descripción del sistema jurídico–penal, en tanto que ni siquiera se tiene en cuenta para su construcción los atributos básicos del concepto de hecho punible.

6. El concepto funcional de acción

Es el maestro alemán Gunther Jakobs mayor exponente del funcionalismo sistémico quien sostiene esta posición en la dogmática penal, ya en 1974 en el homenaje Hans Welzel introduce el elemento de la evitabilidad en el seno del concepto de acción, de manera que sostuvo que la "acción es un comportamiento exterior evitable", luego en 1992 en su obra "El concepto jurídico–penal de acción", concibe la culpabilidad como presupuesto de la acción, de manera que a su juicio "la acción y la imputación de la culpabilidad –y ésta a su vez presupone la imputación del injusto– son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso psico–físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable" (la acción en un Derecho penal de culpabilidad). Es así que, basándose en lo desarrollado por Hegel y por los hegelianos Abegg, Berner y Köstlin, sostiene en su Tratado de Derecho Penal, que no existe impedimento lógico alguno en llamar acción sólo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable no es una acción completa sino imperfecta. Esto no significa que sólo sean acciones los hechos punibles y que el comportamiento conforme a Derecho no sea ya acción.

El concepto de acción debe ser vinculado a la total imputabilidad sin consideración a la antijuricidad; imputables pueden ser no sólo las malas obras, sino también las buenas, y la imputación no es sólo una categoría jurídica, sino también ético social. Como ejemplo Jakobs sostiene si alguien construye un aparato para salvar personas o para matarlas, en todo caso puede plantearse la cuestión de la pertenencia de la obra, y de su consecuencia, al constructor, es decir, la cuestión de imputación. La existencia de una acción de relevancia jurídica sigue dependiendo, en esta solución, de los presupuestos jurídicos de la imputación; la acción se convierte en un concepto que es relativo al sistema de imputación relevante en cada caso. Así Jakobs busca establecer la noción de acción en el Derecho Penal con referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputación personal, es decir que la finalidad del Derecho Penal es devolver a la norma defraudada por el comportamiento del agente, su estabilidad. La acción debe ser definida entonces, como la "comunicación del ciudadano" que defrauda una expectativa normativa de carácter esencial. Así, la noción de acción tiene un contenido comunicativo–simbólico: el no reconocimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamiento, ya sea de comisión o de omisión.

7. El concepto funcional – social de acción

El profesor español Miguel Polaino Navarrete defiende un concepto funcional– social de la acción, en el que la naturaleza ontológica o normativa se halla en su segundo plano, y en el que el aspecto de la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un sujeto viviera aislado de forma absoluta del mundo social, y cometiera un delito, no sería necesario recriminar dicha conducta, es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto o robo en estas circunstancias, se exigiría primero la existencia del derecho de propiedad, y este es un derecho social, o mejor dicho personal – social: esto es interpersonal. Ello quiere decir que ese derecho lo disfruta una persona, pero existe por convención social.

8. Teoría cognitiva de la acción

La teoría cognitiva de la acción, que en esta oportunidad no trataremos con mayor relevancia, desde una perspectiva sociológica propone evitar los déficit de las teorías de la acción existentes hasta la actualidad y podría por ello volver a despertar el interés de Luhmann por el "bajo vientre" (perteneciente a la teoría de la acción) de la teoría de los sistemas, al afirmar que las teorías de la acción existentes han fracasado, que al sentir de Walter Kargl por dos razones: por un lado el voluntarismo de toda variedad de la teoría de la acción (como ejemplo tenemos la teoría de Welzel) al imputar al hacer humano la falta de valores como arbitrio y, por otro lado, su necesario anclaje en la ontología en la que se debe suprimir los valores y las valoraciones de la arbitrariedad humana. Sin embargo, Kargl no acorde completamente con Luhmann y Teubner, señala que no es posible renunciar a una teoría de la acción por la siguiente razón: si el individuo queda eliminado como punto de referencia de la Sociedad, las instituciones sociales encierran la tendencia a pasar a definir a la sociedad en relación al mantenimiento del sistema social. Así propone la teoría cognitiva de la acción trayendo a colación el atributo central de los sistemas autorreferenciales, por su determinabilidad de estado. Sostiene que si se asume como verdad que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados interiores, la "voluntad" no puede ser algo que exista fuera de la adecuación a leyes del estado del sistema. La voluntad más bien es dicho estado mismo y precisamente como consecuencia de la historia conjunta de interacciones del ser humano con el entorno. Así el sistema cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aquél reacciona siempre"adecuándose", es decir la conducta del organismo "se ajusta" a la conducta del medio. Si se quiere variar, la transformación del sistema tiene que concordar con la transformación del medio.

Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la historia en la dogmática penal del concepto de acción, veamos sus principales funciones.

IV. Funciones del concepto de acción

En la dogmática penal se destaca una triple función del concepto de acción, la misma que procede de la obra de Werner Maihofer titulada "El concepto de acción en el sistema del delito", como elemento básico, unitario del sistema de la teoría del delito, como elemento de unión o enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurídicopenal y como elemento límite, que se corresponde con la significación lógica, sistemática y práctica del concepto de acción; las mismas que a continuación se detallan resumidamente:

1. Función de definición ó elemento básico del Derecho Penal

Por la cual la acción constituiría el fundamento de todas las representaciones en que se presente el actuar humano. Con ello su concepto aprovisionaría un supraconcepto para todas las formas de mostrarse la conducta punible, un genus proximum al que se conecten todas las concretas precisiones de contenido como differentiam specificam, por esto la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión y que supongan el elemento común al que se puedan reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible. Así, el concepto de acción sería el fundamento objetivo del cual se predican varios caracteres agregados o delimitados (adjetivos) como son la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Por su parte el profesor alemán Ingeborg Puppe representa gráficamente esta función por la figura de la pirámide en la que se distinguen varios estratos o capa: cada uno de éstos representa una diferencia específica (estratos del delito) y la representación gráfica de cada estrato sería, conforme a la figura piramidal, menor al del estrato precedente, en tanto que precisamente una cualidad especifica presupone las anteriores. Así, la acción punible reconocería, para ser penalmente relevante, que fuera previamente culpable.

2. Función de relación ó enlace

Dicha función se centra en la virtualidad de la acción como elemento de relación sistemática de enlace o unión entre el genus proximum (la misma acción) y las diversas differentiam specificam (cualidades que se predican de esa acción). Por esto, la acción en primer lugar se determina como tal y después se dota de predicados valorativos como acción típica, antijurídica, culpable y punible, así el concepto de acción debe atravesar por todo el sistema jurídicopenal, para ello debe ser neutral frente a las categorías sistemáticas del delito, ya que no puede incluir en su seno ningún elemento de los que sólo se le deben agregar como atributos en los ulteriores escalones valorativos, como sujeto de esos predicados el concepto de acción ha de ser completamente indiferente frente a éstos; por ello no debe invadir el tipo, pero a su vez no puede estar vacío de contenido, por lo que debe contener suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos valorativos.

3. Función de delimitación

Con esta función, la acción permite excluir entre lo penalmente relevante y lo penalmente irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e independientemente de la configuración cambiante de los tipos, no se toma en consideración para un enjuiciamiento jurídicopenal: así los hechos ocasionados por animales, personas jurídicas (caso del Perú), pensamientos, sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques convulsivos, alucinaciones, entre otros, no son penalmente relevantes.

La dogmática penal con el transcurso del tiempo ha ampliado el campo de las funciones que podría cumplir el concepto de acción en el Derecho Penal, en esta oportunidad sólo mencionaremos algunas de ellas:

1. La acción como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de acciones

Se tiene conocimiento que la acción desempeñaría una función de distinción de las diferentes figuras de delitos en la doctrina de los concursos de delito, esto es, la distinción entre la unidad y pluralidad de acciones.

2. Función de clarificación o de explicación

Con la cual se reconoce que la acción ha de aportar algo substancial a la explicación del hecho punible que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas, como las catástrofes naturales por ejemplo, que explique el delito como causación de un daño y a su vez que resalte el delito como institución social, para evitarlo o delimitarlo.

3. Función de substanciación

La cual es sostenida por Ingeborg Puppe en razón de la diferencia entre substancia y accidente, sostiene que la acción representaría el fundamento material que llenaría todo tipo de delito, ya que su contenido precisamente sería sólo de acciones (Baumann).

4. Función de imputación

Consiste en la vinculación de un suceso externo con una concreta persona, es decir, que el hecho por el cual se relaciona el suceso externo y la persona, es el concepto de acción.

V. Toma de posición

Se concluye que es acertado afirmar que el primer elemento del concepto del delito es una acción o una omisión, por lo que sólo debemos dar un vistazo a lo previsto por el artículo 11º del Código Penal Peruano (artículo 10º del Código Penal Español) el cual establece que "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley" para reafirmarla. Es así, que al ser imperiosa la concurrencia de una acción o de una omisión, no puede ser delito el mero pensamiento, ni la mera resolución delictiva no puesta de manifiesta por hechos externos, ni una simple disposición de ánimo o talante (Gesinnung). Por su parte las acciones y omisiones para que sean consideradas delito han de estar penadas por la ley y han de ser dolosas o culposas, conforme al Principio de Legalidad de los delitos y las penas, contemplado en el artículo 2º inciso 24) parágrafo d) de la Constitución Política y artículo II del Título Preliminar del Código Penal; en consecuencia deberán estar comprendidas en alguno de los tipos penales dolosos o imprudentes contenidos en el Código Sustantivo Penal o en las leyes penales especiales. Con ello, a la acción le correspondería como función político–criminal la de excluir todo lo que de antemano no está sometido a las categorías de lo permitido o prohibido, sin embargo esta función no es puramente negativa. Nuestro Código no define lo que es la acción o la omisión, sólo declara cuando una de éstas constituye delito, la doctrina penal es la encargada de otorgarle un determinado concepto.

De otro lado, al haber desarrollado las diversas teorías que tratan del concepto de acción, podemos sostener que el concepto de acción no sólo debe acentuar los componentes característicos y diferenciales de la actuación humana sino además intentar coincidir con lo que consideran acciones las concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras disciplinas científicas, por tanto no excluir anticipadamente actuaciones, si son acciones por criterios normativos reduccionistas (sociales, jurídicos o jurídicopenales) o por criterios ontológicos también reduccionistas (como la exigencia de causación de resultado o la de finalidad), en esta parte estoy de acuerdo con el profesor español Diego Manuel Luzón Peña. Sin embargo, no comparto el concepto que Luzón Peña refiere de la acción, al conceptualizarla como "manifestación de voluntad al exterior", que a mi parecer es una variante de la teoría de Roxin, a la que le agrega las últimas formulaciones del concepto causal de acción. Por este motivo, considero que la más próxima y adecuada para otorgarle un contenido de carácter global al concepto de acción en la sistemática del Derecho Penal es el "concepto personal de acción" desarrollado por Roxin, por cuanto define a la acción como "manifestación de la personalidad", la cual es más adecuada para que la acción cumpla con las funciones que debe desempeñar como elemento básico del delito, de unión respecto de las otras categorías del delito y como elemento límite o delimitador, además que es más acertada pues entiende a la acción como un conjunto de datos fácticos y normativos que son "expresión de la personalidad", es decir de la parte anímico–espiritual del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que dotan de sentido a la acción, pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la acción se realiza.

BIBLIOGRAFÍA

• ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas 1997.
• RIDALL J.G. Teoría del Derecho. Editorial Gedisa. 1991.

• ROXIN Claus. La Teoría del Delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto. 2007, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. 2007.
• BACIGALUPO Enrique. Lineamiento de la Teoría del delito. Tercera Edición renovada y ampliada. Editorial Hammurabi S.R.L. 1994.
• POLAINO NAVARRETE Miguel. En su Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional Federico Villareal (Lima). Las condiciones de juricidad del sistema penal: Derecho penal del enemigo y concepto jurídico – penal de acción en una perspectiva funcionalista. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. 2007.
• JESCHECK Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a Edición, renovada y ampliada. Traducción de Miguel Olmedo Cardenette. Granada, Diciembre 2002.
• ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal Parte General. 3a Edición. ARA Editores E.I.R.L. 2006 – Perú.
• HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ra. Edición 2005. Pág.
• JAKOBS Gunther. Derecho Penal. Parte General Fundamentos y teoría de imputación. 2a Edición corregida. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo (Universidad de Extremadura). Madrid 1997.
• LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal Parte General I. Editorial Universitas. 1996.
• KARGL Walter. ¿Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad? Una crítica a la crítica contra la concepción psicológica del Derecho como Sistema Autopoiético. Artículo contenido en "Teoría de Sistemas y Teoría del Derecho Penal. Fundamentos y Posibilidades de aplicación. ARA Editores E.I.R.L. 2007.
• ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal Catorce años de jurisprudencia sistematizada. Segunda Edición. IDEMSA 2005.
• SILVA SANCHEZ, Jesús María. ¿Qué queda de la discusión tradicional sobre el concepto de acción? Artículo publicado en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudenciales Penales. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Editorial Jurídica Grijley E.R.L. 2003.
• MUÑOZ CONDE Francisco. Derecho Penal Parte General. Edita TIRANT LO BLANCH. 2000.
• QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda Edición. Editorial Arazandi S.A. Octubre del 2000.
• CEREZO MIR José. Obras Completas Derecho Penal Parte General. Ara Editores. Lima-Perú 2006.

Carlos Rodrigo Mera Palomino

Abogado. Egresado de la Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional del Centro del Perú (UNCP).