Derecho Alternativo

Hay infinidades de conceptos de Derecho Alternativo, pero para ir aclarando su definición, éste trata de alternar al derecho dominante, pero esta alternancia admite diversas relaciones condicho derecho hegemónico y con la configuración del pluralismo jurídico.

O. Correas, define el concepto de Derecho Alternativo, como el derecho cuyas normas efectivas constituyen delitos para el derecho hegemónico. El derecho alternativo pretende romper el predominio del derecho hegemónico del Estado y obtener su reconocimiento jurídico.

Otro concepto, se refiere a: Una propuesta histórico-social de un pluralismo comunitario-participativo como nuevo modelo político y jurídico de validez, caracterizado por formas alternativas de producción de juridicidad y por modalidades democráticas y emancipadoras de prácticas sociales.

Según Prieto, J. y en la revista de derecho alternativo de: Derecho Alternativo para la Liberación, expresa: – La capacidad de los oprimidos para materializar sus intereses de liberación es un proceso paulatino de construcción de la autoconciencia, de la Organización y el protagonismo, independientes de los mecanismos institucionales establecidos por la dominación, aunque sabiendo aprovechar todos los espacios que permite la democracia burguesa, incluso en el llamado poder ejecutivo. En este proceso de construcción de la autonomía popular, se desarrolla simultáneamente el derecho para la liberación, expresado en dinámicas alternativas, usos y costumbres propias, organizaciones independientes, reglamentos internos, nuevas instituciones, una nueva filosofía del derecho, nuevos conceptos y categorías. Estos nuevos elementos del derecho para la liberación, por su lado, ayudan al propio proceso de articulación de los dominados, elevando aun más la base de este derecho paralelo y así sucesivamente, en una dialéctica de mutua cooperación y construcción simultánea del poder popular y del derecho alternativo.

Importancia del pluralismo jurídico para el Derecho Alternativo

Es sumamente importante, ya que de la primera (Pluralismo Jurídico) proviene la otra (Derecho alternativo). Guardan una relación inmanente e inseparable. Al no haber el reconocimiento por parte de un Estado del pluralismo jurídico, difícilmente se podría consolidar un mecanismo alternativo independiente a la administración de justicia que corresponde a dicho Estado-Nación.

En una verdadera democracia, debe crearse con el tiempo una serie de necesidades de cambios de las normas sociales de acuerdo al multiculturalismo y no mantenerse a un mismo sistema jurídico de un Estado para todos, como que sitodos fueran nacidos y formados por una misma cultura y cargando con las mismas necesidades en particular, convirtiéndose en un monismo jurídico agotado que no pueda solucionar los conflictos reales de una sociedad diversa y de cual ésta de acuerdo a su estructura se ve en la imperiosa tarea de construir su propio camino alternativo a la justicia.

Breve historia u origen del uso alternativo del Derecho y Derecho Alternativo, su teoría crítica, pluralismo jurídico y otros aspectos

"Uso Alternativo del Derecho" y "Derecho Alternativo"

El "Uso alternativo del derecho" en la época de los años 70"s se inscribió dentro de las críticas marxistas más fuertes y consistentemente dirigidas contra los principios que informaban el positivismo jurídico. El positivismo jurídico o los positivismos jurídicos presentan varios elementos particulares y comunes entre si. El derecho positivo excluye cualquier relación con la moral y la política lo cual implica dos aseveraciones, de un lado, el solo referente de su existencia y validez se encuentra en el derecho positivo mismo, dicho de otra manera, el sistema jurídico positivo es auto poético.

De otro lado, el derecho positivo excluye toda consideración valorativa en tanto que la existencia de un sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo único que se puede constatar es el derecho existente. Para los positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y no el ser. Por el contrario, el "Uso Alternativo del Derecho" partía de las contradicciones que al interior del sistema jurídico evidencian las relaciones antagónicas de los distintos estratos sociales en su correlación de fuerzas, las conquistas democráticas y demás beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social.

Las contradicciones al interior del sistema jurídico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en lagunas, vacíos, fisuras inherentes al mismo. Un "Uso Alternativo del Derecho" debía permitir la reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y sobre cual el sustento de su interpretación.

El derecho positivo se considera como coherente y completo, negando así la existencia de lagunas o antinomias. En esos términos la función del jurista será la elaboración de los conceptos a partir del derecho positivo, donde la principal guía tendría un carácter sistemático como solución en busca de la coherencia global del ordenamiento jurídico por encima si fuere el caso, de una solución justa o ajustada a la realidad. La labor del jurista se haría extensiva a la búsqueda de la coherencia del sistema, de la resolución de las antinomias y a suplir sus vacíos. Por el contrario el "Uso Alternativo del Derecho" consideraba el ordenamiento como un sistema abierto, incompleto, con vaguedades y amplías lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones en los ámbitos económico, político y social.

El "Uso Alternativo del Derecho" en Europa, como es sabido logro aglutinar, durante algunos años, sobre todo en España e Italia a una gran franja de la Judicatura y la Ciencia Jurídica en ese entonces comprometida con los valores y la ideología de izquierda, desde el punto de vista político. El contenido de esa práctica jurídica ha sido remplazada y desarrollada por la cabida y puesta en escena de otras formas de pensamiento, condicionadas por la transformación especifica de las relaciones sociales.

Factores de orden político determinaron la decadencia del "Uso Alternativo del Derecho" en Europa, así fue como en España el paso de la dictadura a la democracia, el consenso creado en torno a la constitución y un poder legislativo del cual podía predicarse era el representante de la voluntad popular, tras décadas de dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de posición del partido comunista que a mediados de los setenta adopto una política de gestión y defensa de las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de izquierda, llevando a una revalorización del gobierno mediante leyes frente a algunos experimentos que desestabilizaban potencialmente el derecho judicial, fueron elementos decisivos.

El factor fundamental de la decadencia fue el cambio ideológico del marxismo, la crisis,abandono y marginalización de la lucha de clases como proyecto político tendiente a la transformación radical de la sociedad capitalista.

Los principios que sirvieron de base al "Uso Alternativo del Derecho" aún entrada la crisis se puede decir que son patrimonio común de la cultura jurídica, que hoy sigue profundizando en el antiformalismo, el abandono del legalismo y la ampliación de los limites de la dogmática jurídica.

El "Uso Alternativo del Derecho" concebía el papel de sus partidarios como operadores jurídicos protagonistas del cambio social a través de la interpretación y aplicación progresista de la legalidad vigente que redundase en interés de las clases y sectores sociales más desfavorecidos. El "Uso Alternativo del Derecho" inspirado en el imaginario político proveniente de la izquierda asumía una interpretación del conflicto social propio de la misma línea.

Hoy por hoy tiende a hablarse de "uso garantista del derecho", o uso democrático del derecho, esto significa que aquellos que operan con el derecho garantizan los derechos y libertades consagrados en la constitución, puesto que el papel del jurista progresista consiste en realizar una política de afianzamiento y desarrollo de los derechos humanos. Se evidencia una importante oposición entre autoritarismo y libertad, al igual que entre igualdad y privilegio.

La referencia de alternatividad en otros países como Francia, partía del punto de vista de la presencia de una marcada apatía jurídica por parte de los ciudadanos que consideraban el tratamiento judicial y su utilización como una gran muestra de incivilidad, lo que conllevaba incluso a politizar los conflictos de naturaleza jurídica.

Debido a la antigüedad del Estado Francés, se buscaron cambios a partir de una desreglamentación de las actividades sociales, es decir, se pretendía una escasa intervención del Estado en estas, pero a su vez se presenta un proceso de regulación o gerencia de las actividades económicas. Paralelamente, se presenta un movimiento de autorregulación de la sociedad civil buscando dejar de considerar el Estado como regulador central de las actividades sociales.

Sin embargo, este proceso presenta algunas contradicciones debido a que la desreglamentación de la actividad estatal desencadena la judicialización de las relaciones sociales, esta regulación social busca poner en marcha funciones como la policía, justicia y defensa que antes estaban en manos del Estado.

En resumen, se presenta un fortalecimiento de la sociedad civil pero con la permanencia del Estado en última instancia como agente de regulación. En un primer momento este movimiento en Francia se caracterizó por la iniciativa estatal para la creación de los nuevos mecanismos como "Le conciliateur" y la "Boîte Postale". En un segundo momento surgieron respuestas de la sociedad civil encaminadas no hacia el proceso de flexibilización de las actividades judiciales sino a recuperar el tejido componente de su propia sociedad. Se destacan en éste sentido las "Boutiques de Droit" (Tiendas de Derecho), asociaciones privadas que utilizan la mediación como un proceso societal para lograr la solución de diferentes litigios a través de un restablecimiento del dialogo entre las partes.

Sin embargo, a estas agencias se les crítica debido a que no surgieron como iniciativa de la comunidad sino como propuesta de algunas élites intelectuales, además no se podría hablar de una respuesta alternativa de resolución de conflictos, ya que muchas veces el Estado las financiaba y las utilizaba como estrategia de legitimación. Es necesario entonces una verdadera integración de estas instancias a la comunidad para consolidar este objetivo.

Las agencias alternativas de justicia no debían tener apenas la función de corregir la disfuncionalidad del aparato judicial sino que, debían crear modelos de regulación social con miras a una mayor descentralización, un menor formalismo y una mejor adaptación a las realidades sociales. Proceso que efectivamente ya se venia dando hacia mucho tiempo en América Latina a partir de la movilización de las organizaciones sindicales, campesinas e indígenas producto de las dinámicas propias de un contexto que se forzó a reconocer el multiculturalismo y la pluridiversidad. En América Latina este germen de derecho se denomino "Derecho Alternativo" Comunitario a diferencia de la tendencia europea en la que primaba el "Uso Alternativo del Derecho".

Estas dos tendencias se diferencian debido a la diversidad de su origen. La experiencia latinoamericana se desenvuelve en el ámbito de la crisis del capitalismo periférico y en las condiciones creadas por los regímenes militares de finales de los años 60, mientras que en Europa tiene su origen en el capitalismo desarrollado de las naciones industrializadas a partir de la misma década.

También se diferencian, en que las dos corrientes implican practicas distintas: la una, la europea reivindica al juez como protagonista de la justicia, mientras la segunda, la concepción latinoamericana no pretende tal reivindicación, busca que sea la comunidad quien adopte mecanismos para la defensa de sus propios intereses sea que estén reconocidos o no por el estado.

La concepción europea a su vez se preocupa mucho por la formación del jurista para evitar que determinados intereses se conviertan en derecho. Por otro lado, en Latinoamérica la preocupación se orienta en la educación de la comunidad, para que esta pueda participar directamente en la solución de sus necesidades y en la organización de una sociedad verdaderamente democrática; de esta manera se construye una concepción del derecho, en la cual se opera un transito desde el monopolio del jurista hacia la integración del conocimiento popular.

A pesar de las diferencias estas tendencias no son del todo antagónicas,aunque la tendencia latinoamericana centre susesfuerzos en la comunidad, no deja de lado la formación de un cuerpo judicial independiente, como una manera de conseguir una sociedad más democrática.

El "Derecho Alternativo" entonces, podría describirse formalmente como un proceso de creación del derecho paralela y en algunos casos opuesta a la creación estatal. "Derecho Alternativo" significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no necesariamente es verdadero lo inverso: no todo fenómeno de pluralidad jurídica constituye "Derecho Alternativo".

El pluralismo jurídico debe entenderse según Oscar Correas como:"La coexistencia de normas que reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos… con una norma de reconocimiento o fundante".

También lo define Camilo Borrero como:

"La coexistencia de dos o más ordenamientos jurídicos para la regulación de la vida cotidiana de una determinada comunidad, localidad, región o nación, cada uno con específicos niveles de eficacia…. El simple antagonismo de normas o costumbres aisladas, o sin posibilidad de integrarse en un sistema coherente y con pretensionesunitarias, no constituyen pluralismo".

Ese tipo de alternatividad será eficaz en la medida en que se puedan subvertir los valores que inspiran el sistema jurídico hegemónico e incluso esa hegemonía.

Muchos autores lo consideraban como una practica jurídica paralela en la medida en que su horizonte esta establecido por los valores y principios del sistema constitucional democrático. Debe este por lo tanto contribuir a la realización del estado constitucional por considerar la constitución como el marco que garantiza el proceso de participación equitativa de todos en la toma de decisiones colectivas.

En términos de Germán Palacio se determina esta idea al decir que: "Así es como al Estado ya no se le concede mas el monopolio de producción del derecho y las acciones políticas alternativas no se restringen a la lucha por el control del Estado o del sistema político"[6. Las acciones alternativas pretenden una crítica a partir de los intentos de ampliar el acceso a la justicia y las formas de "Derecho Alternativo". Para el primer caso se pretende borrar los límites entre la sociedad y el Estado mediante un "reconocimiento de la diversidad de modos de producción del derecho." Y mas adelante, continua el autor: "que cuestionan el peso que tradicionalmente se le ha concedido al estado y al derecho oficial" y por el otro, que las "formas del "Derecho Alternativo" en sus distintas versiones apuntan al desarrollo de nuevas formas de justicia".

Enviado por:

Oscar Leal

20-02-13