Los niños y el derecho penal (Cuba)

Resumen

LOS NIÑOS Y EL DERECHO PENAL

En este artículo se pretende realizar un análisis crítico del procedimiento actual para con los niños transgresores de las normas penales en Cuba, como sujetos de Derecho y no como objetos de Derecho. Observar y explicar como la llamada doctrina de "La Situación Irregular se aleja del concepto de justicia e igualdad, "protegiendo" sujetos de derecho de manera coactiva; siendo esta protección, la legislación de un "no" derecho, que no se corresponde con los demás proyectos y programas vigentes en cuanto a la niñez, donde se sostiene que "nada es más importante que un niño", siendo esta doctrina ajena a cualquier vestigio de "garantismo jurídico". También se hace necesario estudiar la llamada "Doctrina de la Protección Integral del niño" como fundamento esencial para un derecho justo para con ellos. Al igual que los demás países del área, Cuba se vio influenciada desde hace muchos años, por aquella corriente que se encaminó a separar a los niños infractores de conductas de convivencia social y las conductas típicas de delito del ámbito del Derecho Penal para adultos; haciendo un estudio de los diferentes modelos de protección jurídica internacional en relación al menor transgresor de la ley exponiendo la necesidad de que el niño, debe gozar de los mismos derechos y garantías que los adultos al enfrentarse al derecho penal, consagrados en las legislaciones internacionales y nacionales, además de aquellas que le corresponden por su especial condición, por lo que se hace necesario en Cuba un nuevo modelo de justicia penal para los niños .

Palabras Claves: niños- derecho penal- protección jurídica.

Introducción

Al hablar de proceso penal en cuanto a los niños, no deja de haber quienes se ruborizan, pues despierta inquietudes y sospechas, sin embargo, el proceso contra los niños, en nuestro país existe desde hace mucho tiempo y actualmente se hace necesario esclarecer la necesidad de su tratamiento a los efectos de su desarrollo en la sociedad y de las normas penales, en cuanto a "La Publicidad y el Derecho a la Defensa".

El desarrollo de este trabajo, tiene como objetivo fundamental tratar de hacer ver a los niños transgresores de la ley penal, como seres humanos plenos de derechos, sin que sean vistos como criaturas necesitadas de una protección que los lleve a ser objetos de derecho, sino como

Sujetos de derecho

Tocar el tema de Derecho Penal, es hablar de violencia, en tanto es generalmente de casos violentos que se ocupa el derecho penal, violenta también es la forma en que el derecho penal soluciona tales problemas, por ello no es ajeno a la verdad decir que en el derecho penal existe un conflicto, donde la violencia se enfrenta a la violencia, no quedando duda alguna de que la respuesta penal de hoy en día para los conflictos sociales, no hace otra cosa que castigar o remediar de una forma que no resuelve definitivamente el problema, sino que la supuesta "solución" crea mayor violencia. Por tal razón, el Derecho Penal moderno se inclina a sustituir las penas actuales por otro tipo de solución a los conflictos penales, de lo que están convencidos todos los autores más modernos.

Es así, que nos adentraremos en la Doctrina de "La Situación Irregular", que ha imperado en el mundo del derecho, desde el surgimiento de un derecho especial para los niños y luego, ir analizando la "nueva" Doctrina de "La Protección Integral" que hoy ha tomado fuerza de Ley en varios países del área latinoamericana, la que promulga que lo más importante a tener en cuenta, en cuanto a las regulaciones legales de los niños es la máxima "lo mejor para el niño".

También se desarrollará durante el trabajo los puntos de vista del Derecho Penal de hoy, con sus Principios fundamentales, comparados con el Derecho Tutelar que hoy rige en la legislación penal atinente a los niños en nuestro país, vistos también a la luz del Debido Proceso que cada día se engrandece como garantía esencial en un Estado Democrático y Social de Derecho.

Los Instrumentos Internacionales que lo rigen, como La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) así como otros Instrumentos de carácter general buscan un derecho penal uniforme, donde se vea al transgresor de la Ley no como un ente disociado y ajeno a la sociedad, sino como parte integrante de la misma, donde el objetivo fundamental del tratamiento a seguir, sea "salvarlo" no alejarlo del seno social que lo necesita.

Desarrollo

Sobre la edad

La determinación del desarrollo pleno del ser humano, física y mentalmente, ha sido algo muy controvertido y discutido desde mucho tiempo atrás; en tanto el ser humano, como ser viviente y como cualquier otra materia existente en el Universo, está sujeto a leyes físicas y naturales que en modo alguno pueden catalogarse como exactas o uniformes para la especie, siendo singular su desarrollo a partir incluso de la existencia de la conciencia, elemento que en definitiva nos distingue del resto de los seres vivos y nos hace superiores lo que a la vez, propicia que cada ser humano sea distinto no solo físicamente sino en su conducta, forma de actuar y pensar, cuestiones éstas que también determinan el alcance del desarrollo pleno, por ejemplo, desde el punto de vista médico, se asegura hoy que la madurez para la procreación, se alcanza a los veinte años, también se ha fijado el comienzo de la adolescencia a los doce, sin embargo, como toda regla natural no es uniforme para toda la especie, siendo quizá este aspecto el que ha llevado a los legisladores de las distintas épocas a fijar edades de responsabilidades diversas.

Así tenemos, que en nuestro país, se han establecido diversos límites de edades para diversas responsabilidades, conformado ello también, por diversas opiniones y fines, por ejemplo, las niñas que decidan casarse a los catorce años de edad, con el consentimiento de sus padres o tutores, alcanza la emancipación civil, ya es sujeto de derecho civil, lo mismo ocurre con el niño de dieciséis, a los mismos dieciséis, puede formar parte de un ejército en campaña al ingresar en las filas del Servicio Militar General (tamaña responsabilidad), también a esta edad, se alcanza el derecho al sufragio y se es RESPONSABLE PENALMENTE por los actos que se cometan, decidiéndose por demás otro límite de edad para cuestión tan importante con es el derecho al trabajo remunerado, establecido a los diecisiete años con toda la responsabilidad que ello implica.

En la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 se fija una edad para ser considerado el ser humano como niño al disponer en su Artículo uno: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño, todo ser humano menor de dieciocho años de edad". Asimismo, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad dispone: a) Se entiende por menor una persona de menos de 18 años de edad.

El Derecho Penal especializado, vinculado a los niños es bien joven, teniendo en cuenta la edad del Derecho en general como parte inseparable del desarrollo de la humanidad, es así, que solo en 1899, se creó el primer Tribunal Juvenil en Chicago, Ilinois, momento a partir del cual comenzó a verse la necesidad de sustraer al menor de edad de la justicia penal común, iniciándose la creación de una jurisdicción especial juvenil con una concepción tutelar y proteccionista, lo que se fue extendiendo a otros países de Latinoamérica como Argentina en 1919, leyes que al igual que la nuestra actual, fueron un espejo de ese Derecho Tutelar Proteccionista alrededor de los niños.

También desde mucho tiempo atrás, se ha visto a los infractores de normas penales inimputables por razón de la edad desde un punto de vista paternalista, lo que ha conllevado al criterio de una desjuridización de los procesos penales para tales infractores, visto todo ello como un derecho tutelar, privando así al niño del derecho de Defensa, amparado ello en que no lo necesita; toda vez que no se pena, sino que se tutela, lo que en definitiva hace que se pasen por alto las garantías individuales más esenciales y menos discutidas del procesado en el Derecho Penal Moderno. Esta costumbre hace ver al niño frente al Derecho Penal desde un punto de vista "compasión-represión".

Con el decursar del tiempo, fueron siendo cada vez más evidentes, las violaciones de los derechos fundamentales de los niños y como respuesta a ello, aparece una nueva concepción sobre tales Derechos en un justo reconocimiento como seres humanos, por lo que los derechos del niño, pasan a ser una categoría de los Derechos Humanos, este nuevo punto de vista, ha ido fortaleciéndose con la aprobación de varios Instrumentos Internacionales, como lo son las "Reglas de Beijing".

Esta concepción tutelar de los Derechos del Niño, se fundamenta en la llamada "Doctrina de la Situación Irregular", y luego de aprobada la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, la concepción sobre el tratamiento a los niños partícipes en conductas típicas dio un giro de ciento ochenta grados, fundamentándose en la llamada "Doctrina de la Protección Integral", la que a su vez se apoya en que "nada es más importante que el interés del niño", por lo que se han establecido dos etapas en cuanto al tratamiento de los niños frente al Derecho Penal, una anterior a la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño y otra posterior, pasando de un derecho tutelar paternalista a un Derecho Garantista.

A partir de este momento, los países del área han realizado un esfuerzo desmedido por adecuar sus formas de actuar contra los niños infractores a fin de buscar caminos justos y a tono con el derecho penal moderno, contando hoy algunos de ellos con legislaciones modernas que se amparan en este derecho garantista, del que hoy nadie duda, como lo son Argentina, Brasil y Costa Rica.

La doctrina de la situación irregular

Como expresamos antes, la llamada Doctrina de la Situación Irregular, surge a finales del Siglo XIX, como una necesidad de "separar" a los niños involucrados en conductas típicas del procedimiento que se seguía para con los adultos, surgiendo así la Doctrina de la Situación Irregular. Desde ese momento, se comenzó a ver al niño infractor de normas penales como inimputable por razón de la edad y se le comienza a ver desde un punto de vista tutelar, lo que se origina, no a partir del conocimiento que sobre la conciencia humana se haya obtenido; en tanto en esta época no se había avanzado lo suficiente para determinar si algún ser humano era o no capaz de "dirigir su conducta y comprender el alcance de sus acciones" a partir de su desarrollo mental, sino en razón de ver al niño como un ser incompleto, que no ha culminado su desarrollo y que necesita protección y tutela, o lo que es lo mismo, comienza a considerarse como un OBJETO DE DERECHO, de ahí, que tal doctrina sea paternalista y tutelar, estos criterios llevan a la desjuridización de los procesos penales para tales infractores, visto todo ello como un derecho de protección, o sea, que ese niño, no necesita defensa o tratamiento penal; en tanto la respuesta no conlleva a una pena, sino una medida de carácter tutelar, lo que en definitiva hace que se pasen por alto las garantías individuales del procesado. Esta doctrina ha hecho que el niño se vea frente al Derecho Penal desde el punto de vista "compasión-represión" de que hablamos antes.

Bajo la concepción de esta Doctrina, el niño es considerado como un objeto y no sujeto de derecho (sujeto pasivo de intervención judicial) razón por la cual, las garantías propias del Derecho Penal no son ni siquiera pensadas, como lo es la asistencia jurídica obligatoria, tratándose básicamente de un derecho inquisitivo.

La figura del juez, tiene marcada función paternalista, que busca la solución del niño como un objeto de protección, lo que trata de alcanzar con medidas tutelares a fin de resocializar al niño que se encuentra en una "situación irregular", esta situación irregular, puede ser cualquier situación que el juez o la administración considere como tal, que puede ser desde la participación del niño en un delito, hasta que se encuentre en una situación de abandono o peligro, por ello, existe una confusión entre la función Jurisdiccional y la Administrativa-asistencialista del Estado. En caso de adoptarse por el juez o la autoridad. según el caso, una medida de internamiento, esta medida va a ser indeterminada, sin límite de tiempo, que va cesar, cuando en ese niño objeto de la medida, desaparezcan los vestigios de "esa" situación irregular, lo que es determinado por la propia autoridad que dispuso dicha medida.

Tal doctrina se ampara en un derecho de medidas; en tanto el niño, al ser inimputable, no se le puede atribuir responsabilidad por el hecho antijurídico. Por último, contrario al fin de tal aplicación legal, inspirada en la tan citada situación irregular y su carácter proteccionista, se crean situaciones contra la dignidad y los derechos humanos del niño, situaciones que durante el desarrollo de este trabajo serán traídas a la luz.

El tratamiento en Cuba a los niños con trastorno de conducta

Al igual que los demás países del área, Cuba se vio influenciada desde hace muchos años, por aquella corriente que se encaminó a separar a los niños infractores de conductas de convivencia social y las conductas típicas de delito del ámbito del Derecho Penal para adultos; pero solo nos detendremos en la situación actual de tales niños y la respuesta social para con ellos.

En 1982, el Consejo de Estado de la República de Cuba, dictó el Decreto Ley Nro. 64 "Del Sistema para la Atención de Menores con Trastornos de Conducta", cuerpo legal que no solo va a instituir al tratamiento a aquellos niños infractores de normas penales, sino, a decir del propio texto legislativo en uno de sus Por Cuantos: "…también para el tratamiento a los que presentan trastornos de conducta o manifestaciones antisociales que lleguen a constituirse o no en índices significativos de peligrosidad social."

Es así, que la atención a los niños no va a estar dirigida solamente aquellos infractores de conductas típicas, sino que serán objeto de este "no derecho", los niños que observen cualquier conducta "desajustada".

Partiendo de la edad establecida por el legislador cubano para considerar al ciudadano responsable penal por sus acciones, es hasta este límite (dieciséis años) donde se encuentran estos "sujetos pasivos de intervención judicial".

Este cuerpo legislativo, en su Artículo 2 establece tres categorías que llevan al niño a ser "sujetos" del mismo; en la primera van a estar incluidos aquellos niños que presentan indisciplinas graves o trastornos permanentes de conducta, que por su "desajuste" se les dificulta el aprendizaje en el Sistema Nacional de Educación; en la segunda se incluyen aquellos cuya conducta sea disocial o manifestaciones antisociales que no lleguen a constituir índices significativos de peligrosidad social, tales como daños intencionales o imprudentes, algunas apropiaciones de objetos, lesiones que no tengan mayor entidad y escándalo público entre otras conductas poco peligrosas en consonancia con el alcance de sus consecuencias, (ya en esta categoría se incluyen acciones típicas de delito) y la tercera categoría que va a identificar a los niños que incurran en hechos de "elevada peligrosidad social" donde aparecen conductas típicas de delito o conductas antisociales que evidencien índices significativos de desviación o peligro social.

A continuación, el legislador, tratando de definir el "índice significativo de desviación y peligrosidad social", en el Artículo 3 ofrece un concepto de tal conducta que es el mismo concedido a la "conducta antisocial" que recoge el Apartado segundo del Artículo 73 del Código Penal.

En el Artículo 4 se establecen los órganos que ejecutarán lo preceptuado en dicho cuerpo legislativo, regidos por los Ministerios de Educación y del Interior entre los que detallaremos solo los más significativos; Los Consejos Provincial de Atención a Menores subordinados indistintamente a las Direcciones de Educación y al Ministerio del Interior; los Centros de Diagnóstico; Escuelas de Conducta, los Centros de Reeducación y la Policía.

En su Artículo 5 aparecen las atribuciones de dichos órganos, es así que los Consejos Provinciales, disponen las medidas que correspondan a los menores enmarcados en las categorías antes señaladas, vigilan su ejecución y deciden cualquier cambio en las medidas dispuestas; los Centros de Diagnóstico recomiendan la medida a adoptar; las Escuelas de Conducta tratan de lograr que los alumnos se integren a la vida escolar y social; los Centros de Reeducación tienen como objeto modificar los malos hábitos, incidir en la formación y lograr modificar su conducta para integrarlo a la vida escolar y laboral, mientras la policía se encarga de investigar los hechos en que hayan participado los niños incluyendo su conducta en general.

Como quiera que es lo esencial de este trabajo, valorar la situación actual de los niños "desajustados" en cuanto al tratamiento y procedimiento para con los mismos, me detendré exclusivamente en aquellos aspectos del cuerpo legal especializado que tienen incidencia directa en la determinación de la "situación de peligro" y la ejecución de las medidas adoptadas.

Así tenemos, que los Consejos Provinciales de Atención a Menores del Ministerio del Interior, decidirán la permanencia del niño en el Centro de Reeducación hasta los dieciocho años si la reeducación no se ha completado; el niño que participe en hechos intencionales tipificados en el Código Penal y represente "alta peligrosidad", al llegar a los dieciocho años de edad, el Consejo Provincial podrá decidir internarlo en un Centro de Mayores (entiéndase prisión) por un término que no exceda de cinco años, el término de internamiento de los niños estará en función de los progresos que el mismo demuestre durante su cumplimiento, lo que será valorado por los especialistas del Centro donde se encuentre, los propios Consejos Provinciales determinarán la cesación o sustitución de las medidas de internamiento.

Como hemos visto, el Sistema de Atención a Menores con Trastornos de Conducta en nuestro país está fundamentado en la Doctrina de la Situación Irregular, donde el niño, como objeto de un derecho tutelar y proteccionista, es valorado y tratado según el criterio unipersonal de instituciones especializadas, donde ese niño, no tiene derecho a ser oído, a contar con asistencia jurídica, a medidas estrictas y necesarias bajo conminación de medidas preestablecidas en concordancia con la conducta cometida, a recurrir la decisión adoptada, en fin, no es visto como un sujeto pleno de derechos.

Como hemos visto, el Cuerpo Legal vigente en nuestro país, destinado a la atención a los niños "desajustados" es un fiel retrato de la hoy tan criticada "Situación Irregular" lo que se justifica, dado que al momento de su promulgación, era esta la doctrina que aún prevalecía en nuestros contornos.

De tal suerte, los niños que se comporten de un modo ajeno a las buenas costumbres, ya sea por abandono de sus padres o tutores, quizá por el medio social que les rodee o participen de conductas típicas de delito, serán analizados por las Comisiones antes apuntadas, quienes decidirán la medida a tomar, decisión que se adopta de forma absolutamente inquisitiva. Así tenemos, que en caso de tratarse de un niño categorizado en la tercera de las categorías señaladas en el Decreto Ley citado, puede ser internado en un Centro de Reeducación de Menores durante un período de tiempo indeterminado, o sea, si a criterio del Consejo Provincial que lo colocó en esta situación, ese niño no ha alcanzado su resocialización, permanecerá allí hasta que alcance los dieciocho años de edad, momento en que es valorado nuevamente por la propia Comisión o Consejo, quienes pueden decidir que ese a quien se protegió y tuteló por ser inimputable en razón de la edad por una conducta típica o no; pero de elevado peligro, sea llevado a un Centro de Mayores por un término hasta de cinco años, término que no se fijará al momento de adoptar tal decisión, sino que dependerá de los "progresos" que se manifiesten en su conducta.

Aún cuando desde el punto de vista del procedimiento seguido para con los niños "desajustados", en nuestro país nos mostremos totalmente inconformes, hay que resaltar el adecuado tratamiento a que son sometidos tales niños por especialistas capaces y concientes de la labor tan importante que desempeñan en aras de devolver a ese niño a su seno familiar y social, donde se les educa en el amor al estudio, al trabajo y el comportamiento honesto para con la sociedad que en definitiva les tiene como lo más important

La doctrina de la protección integral

Desde mucho tiempo atrás, cuando surgieron las primeras democracias, junto a ellas comienza también la lucha por extender el status de ciudadano a "todos" los habitantes de un país.

La doctrina de la Situación Irregular se mantuvo como hegemónica en nuestro continente para con esta rama del Derecho por muchos años. Con el decursar de los años, fueron siendo cada vez más evidentes las violaciones de los derechos fundamentales de los niños y como respuesta a ello, aparece esta nueva concepción de sus derechos, en un justo reconocimiento como seres humanos, por lo que los derechos del niño pasan a ser una categoría de "los Derechos Humanos", en tal sentido, como quiera que tal Declaración Universal aprobada en Asamblea General de las Naciones Unidas, acordó que toda persona tiene los mismos derechos y libertades enunciados en ella sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, se estima que si el niño es también un humano, ha de ser acreedor de los mismos derechos y más aún, la propia Declaración Universal resalta que "la infancia, tiene derecho a cuidado y asistencia especiales".

Esta nueva concepción de los derechos del niño, ha ido integrándose en Instrumentos Internacionales a partir de tal reconocimiento; en tanto se le debe tener como sujeto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así surgen "Las Reglas de Beijing" (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores), aprobadas en 1985 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, las que pretenden cubrir uno de los aspectos sobre la Administración de justicia para con los niños, sin embargo, no es hasta 1989 con la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño aprobada también por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que se va a definir por vez primera, la fuerza vinculante de los Estados desde el punto de vista de los niños como sujetos de Derecho, superando la "Doctrina de la Situación Irregular" por la "Doctrina de la Protección Integral". Y para ofrecer una labor más acabada, en 1990 es probada por la propia Organización Mundial las "Reglas de las Naciones Unidas para Protección de los Menores Privados de Libertad" así como las "Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil" (Reglas de Riad).

Es así, que surge la concepción Punitivo-Garantista del derecho de los niños, donde se les atribuye mayor responsabilidad y a su vez, se les reconocen una serie de garantías que ni siquiera eran pensadas antes con la concepción "tutelar", esta nueva forma de ver al niño, tiene entre sus rasgos más importantes los siguientes:

a) Un mayor acercamiento al derecho penal de adultos en lo que se refiere a garantías y derechos individuales;

b) Refuerzo de la posición legal de los jóvenes y adolescentes;

c) Una mayor responsabilidad para los jóvenes y adolescentes por sus actos delictivos;

d) Limita al mínimo indispensable la intervención de la justicia penal;

e) Establece una amplia gama de sanciones como respuesta al delito basada en principios educativos; reducción al mínimo de las sanciones privativas de libertad;

f) Una mayor atención a la víctima, bajo la concepción de la necesidad de la reparación del daño a la misma y ;

g) Conserva para los jóvenes y adolescentes los principios educativos de las legislaciones anteriores.

Con esta nueva concepción, alejada de aquella en que se consideraba al niño como objeto de tutela ante una situación irregular, donde era necesario "protegerlo", surge la idea de su responsabilidad por sus actos.

Derechos y garantías relacionados con la doctrina de la protección integral

– Integridad Corporal: Es uno de los derechos más elementales a la vida, está dado no solo por la integridad física de los niños, sino también, por la integridad psíquica y moral.

– Libertad: Alguien ha sostenido desde hace muchos años, que lo más importante después de la vida es la libertad, se recoge aquí, el derecho a que no se le reduzca la libertad al niño, a menos que existan indicios suficientes para estimar que éste ha participado en la comisión de un hecho punible grave.

– Igualdad: Indiscutible es hoy en día, que todas las personas son iguales ante la Ley, sin que existan diferencias entre dos o más personas por ningún motivo.

– Protección al ámbito de su Intimidad: Además del reconocido mundialmente derecho a la privacidad personal, los niños, al ser sometidos a un proceso penal, con independencia de los derechos y garantías reconocidos al resto de los ciudadanos, ha de respetárseles al derecho al procedimiento privado, con la sola intervención de aquellas personas que necesariamente deban conocer el asunto en razón de sus funciones legales.