Sanciones disciplinarias y sus criterios de dosimetría en el nuevo Código disciplinario del abogado de 2007 (página 3)

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro comparativo, extractado del Informe del Consejo Superior de la Judicatura, se deducen los siguientes aspectos relevantes: (i) Caldas es el departamento donde se presenta el mayor número de abogados excluidos de la profesión con 10; (ii) En la mayoría de departamentos colombianos prima la ausencia total de sancionados con exclusión y otros pocos, presentan índices bajísimos de sanción a pesar de su población profesional alta de abogados ejercitantes; índices que oscilan entre 1 y 9 excluidos de la profesión; (iii) El departamento de Cundinamarca que muestra índices altos de sancionados con sanciones diferentes a la exclusión aquí presenta un número sorprendentemente bajo de excluidos de la profesión de 2 de 4.614 procesados disciplinariamente.

En comparación con la población profesional de abogados ejercitantes en Colombia, los índices de sancionados con exclusión de la profesión es muy mínimo, casi inexistente con relación a la idoneidad, probidad y ética de la gran mayoría de abogados ejercitantes en nuestro país.

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(12) Vives, Garberi, García, Iñaki, citados en la obra de TRAYTER, Manuel. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos. Editorial Marcial Pons, jurídicas, S.A., Madrid, 1992, p. 257

2.3.2.1.5. Cuadros comparativos totales de sanciones disciplinarias en Colombia desde 1992 a 2007 primer semestre

Ahora veamos el cuadro comparativo total de abogados sancionados por la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, durante el período 1992 a 2005. En éste se observa los altibajos de la sanción de exclusión y la amonestación como mayor y mínima sanción disciplinaria impuesta por la autoridad jurisdiccional disciplinante, respectivamente. En este rango se demuestra que son menores los sancionados con exclusión de la profesión, que es la sanción máxima del procedimiento disciplinario jurisdiccional de audiencias; en tanto que la sanción de amonestación, siendo la mínima del procedimiento disciplinario de la abogacía en Colombia, tiene unos índices mayores comparativamente con la exclusión.

Así mismo, se observa la ascendente cantidad de sancionados con suspensión y censura, a medida que pasan los años y la labor jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se eleva desde su iniciación en el año de 1992 hasta llegar al 2005, según el informe tantas veces citado. El cuadro comparativo es el siguiente:

FUENTE: AA.VV. Informe al Congreso de la República 2005-2006. En: www.ramajudicial.gov.co

Del anterior cuadro, podemos concluir los siguientes aspectos: (i) Los más altos números de sancionados, según la clase de sanción en los 14 años de labor del Consejo Superior de la Judicatura, se presentan en las sanciones de suspensión y censura; y entre estas dos, el mayor número está representado en la sanción de censura: 3.396 abogados; (ii) Por el contrario, los más bajos números de sancionados se presenta en las sanciones de exclusión de la profesión y de amonestación; y entre éstas dos, el mayor número se representa en la sanción de amonestación: 262 abogados; (iii) El año de 1995, presenta el mayor número de abogados absueltos del período de 14 años, con 465 absueltos; (iv) El año de 1999, por el contrario, presenta el menor número de absueltos, con 33 abogados; (v) El número de absueltos más homogéneo alto se presenta durante los años 1992 a 1994, y el número de absueltos más homogéneo bajo se presenta en los años 1995, 2000 y 2001; (vi) En los años de 2004 y 2005 se presenta los más altos números de sancionados, sin consideración a la clase de sanción impuesta; por el contrario, el año de 1992 fecha de iniciación de labores del Consejo Superior de la Judicatura, presenta el más bajo número total de sancionados durante el período 1992 a 2005; (vii) Los años 1998, 2002 y 2003, presentan un número total de sancionados superior a 519 y menor a 540; y (viii) Los años 1995, 1996, 1997 y 2000, presentan un número total de sancionados superior a 413 e inferior a 489 abogados sancionados.

En el año de 2007, primer semestre (13), según las estadísticas de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, fueron sancionados 439 abogados ejercitantes en Colombia, así: (i) Excluidos de la profesión: 8 abogados; (ii) Suspendidos: 223 abogados; (iii) Censurados: 199 abogados; y (iv) Amonestados: 9 abogados.

La tendencia año por año en la aplicación de las cuatro clases de sanciones es idéntica en todos los años (1992 a 2007), pues el menor número de sancionados corresponde a la más grave sanción jurisdiccional disciplinaria: la exclusión y a la mínima sanción disciplinaria: la amonestación; por el contrario, el mayor número de sancionados corresponde a las sanciones menos graves o intermedias, como la suspensión y la censura, y entre éstas dos a la menos grave: la censura.

La tendencia para el presente año muestra que los sancionados con exclusión y amonestación son menores en comparación con los suspendidos y censurados en nuestro país donde las cifras sobrepasan los 199 y menores a 223 abogados, respectivamente. Si la progresión sólo matemática (por que no es una lógica jurídica disciplinaria) continúa tendremos al final de 2007, 398 censurados y 446 suspendidos, cifras que serían modestamente mayores a los sancionados por éstos tipos de sanción en el año de 2005. Finalmente, a la fecha se han absuelto a 36 abogados, los cuales también son previsibles en la progresión matemática para el final de 2007 que reporten el aumento que igualaría la cifra del año 2005.

A nivel Departamental, los Consejos seccionales de la Judicatura, muestran el siguiente consolidado de sancionados desde 1992 a 2005.

En el anterior cuadro podemos observar la totalización de las sanciones disciplinarias jurisdiccionales

disciplinarias en el año 2005, comentadas anteriormente en forma sectorizada, pero en el presente se ha agregado otro indicativo denominado "Decisión" y éste subdividido en dos: Archivo y Absolución. Con éste nuevo aspecto, se puede analizar integralmente cuál es el movimiento procesal que han tenido los procesos jurisdiccionales disciplinarios en relación a la terminación normal con sentencia sancionadora y/o absolutoria; así como también la terminación anormal del proceso por diversas causales (de cesación o de improcedencia del proceso, por prescripción o muerte del procesado, sentencia anticipada por confesión, etc.) que dan lugar al archivo del proceso.

En efecto, se observa un elevado número de procesos archivados por diferentes causales, frente a los que resultan procesados normalmente y terminan con sentencia sancionadora y/o absolutoria, lo cual significa que en el transcurso del procedimiento existen diferentes eventualidades de carácter sustantivo o adjetivo que determinan la terminación anormal del proceso, pero que conjuntamente con las causales que dan por terminado el proceso en forma normal, constituyen parte de la labor de las autoridades jurisdiccionales disciplinantes, así como también del disciplinado y/o su defensor que no sólo deben ser objeto de lectura de estadísticas judiciales sino de análisis de la verdadera labor de la justicia disciplinaria y de quienes son sujetos y destinatarios del Ordenamiento jurídico disciplinario vigente.

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(13) AA.VV. Ámbito Jurídico. Ed. Legis S.A., Agosto 12. No. 230, Bogotá, 2007, p. 2.

2.4. Registro y publicación de las sanciones

El artículo 44 del Decreto 196 de 1971, confería diversas atribuciones al Ministerio de Justicia en relación a los abogados; entre otras las siguientes: (i) Llevar el registro Nacional de Abogados; (ii) Expedir la Tarjeta profesional de abogados; (iii) Publicar periódicamente en la Gaceta del Foro la lista de los abogados inscritos y la de quienes hayan sido suspendidos o excluidos de la profesión; (iv) Publicar las sanciones disciplinarias impuestas a los abogados, de conformidad con lo que dispone el artículo 62 del decreto citado, es decir, que las sanciones disciplinarias se anotarán en el Registro del abogado y, excepto la amonestación, se publicarán en la Gaceta del Foro, o en su defecto en el Diario Oficial y (v) Inspeccionar la moralidad y legalidad del ejercicio de la profesión de abogado.

El artículo 62 fue declarado exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-060-1994, que entre otros aspectos sostuvo: " si los procesos disciplinarios que se adelantan contra los abogados, son públicos, no halla la Corte razón válida alguna para impedir la publicación de las sanciones, distintas a las de amonestación, que se les impongan.la citada publicidad, tiene íntima relación con el concepto de seguridad jurídica, que la ciudadanía en general tiene derecho a saber que las ilicitudes han sido investigadas y que los responsables de conductas antiéticas, deshonestas, y, en fin, contrarias a la Constitución y la ley, han sido debidamente sancionadas, máxime si se trata de abogados cuya misión principal es colaborar con la justicia, fin esencial del Estado social del derecho"

A partir de la expedición del Decreto 2652 de 1991 que reglamentó la organización, estructura y funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura, establecido en los artículos 254-2 y 256-3 de la Constitución de 1991, las funciones del Ministerio de Justicia en relación a los abogados y los funcionarios y empleados de la rama judicial, se transfirieron en lo disciplinario, como en lo de registro y control de las sanciones disciplinarias, la preparación y expedición de las tarjetas profesionales y sobre todo en lo relativo a la publicación de las sanciones impuestas a los abogados previo procedimiento jurisdiccional disciplinario.

La Ley Estatutaria de la Justicia o Ley 270 de 1996, ratificó las anteriores funciones y otras muchas más, a partir del artículo 75 a 112. La ley crea entre otros organismos de administración, control y vigilancia del ejercicio profesional de la abogacía, la Unidad de Registro Nacional de Abogados (artículo 85) que se encargará entre otros múltiples funciones la de expedir la Tarjeta profesional, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley.

El artículo 111 de la Ley 270, ratifica el texto constitucional en lo relativo a la jurisdicción, competencia y efecto de las decisiones jurisdiccionales proferidas por las salas jurisdiccionales disciplinarias en el seno de un procedimiento disciplinario contra los abogados ejercitantes como los funcionarios judiciales, al decir, que "las providencias en materia disciplinaria.son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso administrativa", y agrega el inciso 3º: "toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no procede recurso alguno, adquiere la fuerza de cosa juzgada" , excepto la acción de tutela por vía excepcional cuando se demuestre "vías de hecho" en la sentencia o violación del derecho sustancial o los derechos fundamentales previstos en la Constitución.

La Sentencia C-037-1996 Febrero 5, al examinar la constitucionalidad de la ley Estatutaria, y en particular el artículo 111 incisos 2º y 3º, sostuvo: ".entonces las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y por tanto, cuentan con la misma fuerza y efectos jurídicos que aquellas que profieran cualquier otra autoridad judicial".

Ahora bien, el CDA de 2007 al reglamentar lo atinente al registro y publicación de las sanciones disciplinarias, prevé como normas guías y orientadoras de la actividad jurisdiccional disciplinaria, la principalística que hemos comentado en otra parte de ésta Obra, no sólo aplicable a los sujetos procesales del procedimiento disciplinario de audiencias, sino al ritual procesal mismo y a la consecuencia jurídico procesal final de éste: las sentencias. En efecto, se prevé para todo el procedimiento disciplinario la vigencia entre otros principios aplicable a éste y a las sanciones disciplinarias, la publicidad

Uno de los principios rectores del procedimiento disciplinario regido por el Decreto citado, era el de publicidad, el cual consistía según el artículo 56 en que toda actuación disciplinaria será conocida por los intervinientes a partir de la resolución de apertura de la investigación disciplinaria y será pública a partir de la audiencia de juzgamiento. Eso significaba que si la decisión judicial definitiva que era la sentencia en la cual se imponía una sanción disciplinaria jurisdiccional, ésta corría la suerte jurídico procesal del principio que impregnaba a la audiencia de juzgamiento toda: la publicidad, instituida no sólo para hacer conocer erga omnes a la sociedad sobre la imposición de una sanción disciplinaria a un abogado ejercitante que no lo hacía idónea, proba, ética y cumpliendo la deontología establecida en el Ordenamiento jurídico vigente, sino que perseguía tender un velo de transparencia sobre las actuaciones del profesional del derecho, artífice principal de la administración de justicia, vehículo idóneo para efectivizar el derecho constitucional de acceso a la justicia y representante profesional de los derechos, libertades e intereses jurídicos de las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como derecho público.

Por su parte, el artículo 47 del CDA de 2007, expresa que una vez se haya notificado la sentencia de segunda instancia conforme al ordenamiento jurídico vigente, la oficina de Registro Nacional de Abogados anotará la sanción impuesta. Esta comenzará a regir a partir de la fecha del registro.

Para tal efecto, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, luego de la referida notificación hará entrega inmediata de copia de la sentencia a la oficina de registro.

2.5. Criterios para la graduación de las sanciones

La principalística estudiada en la Parte Segunda de esta Obra aplicable al procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes y prevista en el CDA es perfectamente viable y particularmente a la actividad sancionadora de las autoridades jurisdiccionales disciplinarias, máxime cuando sólo se puede sancionar al disciplinado previo debido proceso y que la falta esté prefijada en el Ordenamiento Jurídico vigente (principio de legalidad o tipicidad), que el disciplinado es enjuiciado por faltas que afectan los deberes de la ética y desempeño profesional en forma antijurídica (principio de la antijuridicidad de la falta) y en alguna forma o grado de culpabilidad, es decir, con dolo o por excepción por culpa (principio de culpabilidad).

El CDA a tenor del artículo 46, expresa que toda sentencia deberá contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción, indicando con esto que el principio de la motivación de las providencias judiciales, más cuando se trata de la final de carácter sancionadora, es otro de los principios cardinales dentro de la actividad de las autoridades disciplinarias que deben observarse ineludiblemente al momento de dictarse sentencia.

Pero a la par de los principios constitucionales y legales vigentes en materia sancionadora disciplinaria (además de los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 13 del CDA), las autoridades jurisdiccionales competentes para imponer sanciones deben observar los criterios de graduación de la sanción que como facultades regladas (que no discrecionales) están previstas y amparadas en el CDA con el concepto jurídico de relación numerus clusus o de aplicabilidad taxativa.

El legislador de 2007, prefirió a diferencia del CDU de 2002, no simplemente relacionar unos parámetros conceptuales a manera de criterios de graduación de la sanción como aparecen en esta codificación general disciplinaria para todos los servidores del Estado, sino que fue más allá para establecer en el CDA de 2007, grupos de criterios aplicables al momento de la imposición de cualquier sanción disciplinaria en el caso concreto. Cada grupo de criterios generales, criterios de atenuación y criterios de agravación sancionadora, se subdivide en diversos elementos que actúan como criterios específicos o especializados del grupo. Esta pormenorizada como dedicada labor del legislador disciplinario del 2007 indica la alta capacidad reglamentaria que impuso al juzgador disciplinario para que la capacidad discrecional de éste sea mínima y podría decirse casi inexistente, como pasamos a analizar brevemente cada grupo con los criterios específicos que lo conforman.

El primer grupo denominado de los criterios generales, contiene los siguientes específicos: 1. La trascendencia social de la conducta; 2. La modalidad de la conducta; 3. El perjuicio causado; 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación; 5. Los motivos determinantes del comportamiento.

El segundo grupo, relativo a los criterios de atenuación, contiene los siguientes específicos: 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios; y, 2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

El Tercer grupo, relacionado a los criterios de agravación sancionadora, contiene los siguientes específicos: 1. La afectación de Derechos Humanos; 2. La afectación de derechos fundamentales; 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero; 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado; 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado.

Estos criterios son una especie de directrices regladas por el legislador para dosificar o graduar la aplicabilidad de las sanciones dentro los procedimientos disciplinarios de conformidad con parámetros normativos internacionales previstos en los Convenios y los Tratados internacionales sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario o de derechos constitucionales y fundamentales, muchos de los cuales han sido incorporados al ordenamiento jurídico interno a través de leyes aprobatorias de tratados públicos, así como también fundados en principios constitucionales y legales que regulan la potestad sancionadora y el ius puniendi del Estado en la modalidad disciplinaria.

2.5.1. Criterios generales para la imposición de la sanción

Las directrices para la dosimetría de las sanciones de carácter disciplinario son una técnica de graduación del legislador de 2007. Estos criterios o directrices se relacionan in extenso de la siguiente manera: 1. La trascendencia social de la conducta; 2. La modalidad de la conducta; 3. El perjuicio causado; 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación; 5. Los motivos determinantes del comportamiento.

El CDA de 2007 retoma estos cinco criterios para la graduación de la sanción del artículo 43 del CDU de 2002, el cual a su vez, los identifica como criterios para la graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria.

En efecto, la Ley 734 de 2002, relaciona los criterios por los cuales se determinará si la falta es grave o leve. Estos criterios son: 1. El grado de culpabilidad; 2. La naturaleza esencial del servicio; 3. El grado de perturbación del servicio; 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución; 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado; 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada del investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas; 7. Los motivos determinantes del comportamiento; 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; y 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

"Cuando el legislador consagró una clasificación de las faltas disciplinarias entre graves y leves en el artículo acusado, y estableció unos criterios con base en los cuales el investigador disciplinario deba definir sobre la responsabilidad final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de aplicar la correspondiente sanción, lo hizo atendiendo a los postulados generales de los regímenes punitivos aceptados por el ordenamiento constitucional, en la forma vista, con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la lesión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria" (C-708-1999). Estos criterios preestablecidos en la Ley 734 de 2002 se han relacionado por el legislador para graduar la responsabilidad disciplinaria de los servidores del Estado.

La Corte en sentencia C-292-00, que reitera las conclusiones jurídicas sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas previsto en la sentencia C-708-99 ha sostenido: "De manera pues que, no todas las faltas disciplinarias afectan gravísimamente los bienes jurídicos protegidos por el régimen disciplinario; de ahí que, a partir de la valoración de los diversos niveles de lesión, el legislador, como resultado del ejercicio de sus facultades, apoyado en la intensidad de afectación que observe en esos bienes jurídicos por cada una de tales faltas y siguiendo la gravedad del injusto, tenga la potestad de crear y clasificar las conductas tipificadas como infractoras, en formas atenuadas o agravadas para efectos de la imposición de la sanción".

2.5.1.1. La trascendencia social de la conducta

La función y el servicio público de la administración de justicia, junto con las finalidades del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución son prioritarios en todo Estado Social de Derecho para todos aquellas autoridades jurisdiccionales disciplinarias (Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura) que se hallan involucrados decididamente en la recta y cumplida administración de justicia, así como también para quienes posibilitan el acceso y la efectividad de la misma, tales como los abogados ejercitantes que tienen una triple responsabilidad para con el Estado, la sociedad y las personas naturales o jurídicas, pública o privadas que contratan sus servicios profesionales de la abogacía (Preámbulo, artículos 2, 6, 25, 26 y 209). Quizá por ello, la labor profesional del abogado es tan decisiva, permeable, comprometedora y trascendente en la comunidad toda y no simplemente para con la persona que requiere sus servicios profesionales a cualquier título y forma de prestación: consultoría, apoderamiento judicial o extrajudicial, asistencia, etc.

Ahora bien, si la trascendencia de su labor es tan determinante en la administración de justicia como en la sociedad y en particular con las personas que contratan sus servicios, igual o mayor trascendencia aún, tendrán las labores, actividades o funciones que realice el abogado por fuera del ordenamiento jurídico vigente, desconociendo la deontología prevista en el CDA o encasillándose en unas de conductas típicas de falta disciplinaria previstas en el ordenamiento jurídico vigente y particularmente en los artículos 29, 30 a 39 del CDA. Por ello, este criterio general para observar la gravedad o levedad de la sanción a imponérsele al abogado ejercitante en el momento de comprobársele plenamente la responsabilidad y comisión de la falta, debe ser determinante su análisis y examen por parte de la autoridad judicial disciplinaria.

2.5.1.2. La modalidad de la conducta

Hemos sostenido con base en el artículo 5 del CDA, que en materia jurisdiccional disciplinaria, al igual que en materia disciplinaria en general, que frente a las conductas de las personas o en este caso de los abogados ejercitantes sólo se podrá imponérsele sanción por faltas realizadas con culpabilidad, es decir, que las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo o por culpa, aunque esta última modalidad por excepción (artículo 21 Ibid). Así mismo, que las faltas disciplinarias catalogadas como tales se realizan bien por acción o por omisión de sus actores (artículo 20 Ibid); y que, en todo caso, el CDA estima que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Son éstos los parámetros reglados que debe observar la autoridad jurisdiccional disciplinaria al momento de imponer una sanción disciplinaria.

2.5.1.3. El perjuicio causado

Este criterio general para imponer una sanción consiste en la determinación del daño o perjuicio causado a la persona natural o jurídica, privada o pública con la conducta realizada y constitutiva de falta disciplinaria.

El perjuicio es el detrimento patrimonial que sufre la persona que contrata o requiere los servicios profesionales del abogado, los cuales deberá, si fuere el caso, indemnizar o resarcirlos oportuna, cumplida y razonadamente, bien sea por vía extrajudicial o judicialmente. Sin embargo, para el caso que nos ocupa, el criterio general que tiene en cuenta la autoridad jurisdiccional disciplinaria es sólo la determinación clara, inequívoca y demostrada así sea sumariamente que se ha producido un perjuicio o daño con la comisión de una falta disciplinaria en perjuicio de una persona identificable o identificada, lo que debe primar para imponer y graduar la sanción en el momento de la sentencia, pues los efectos jurídicos del perjuicio o daño irrogado serán objeto, de no ser posible resarcirlos en el procedimiento disciplinario correspondiente (situación jurídica de difícil ocurrencia y posibilidad, si se trata de perjuicios materiales, pues este no es el objetivo principal del procedimiento jurisdiccional disciplinario, aunque procurar su resarcimiento si es causal de atenuación de las sanciones, como veremos ut infra), deberá indicar de ser posible igualmente, la vía judicial competente para lograr dicho resarcimiento.

La Corte al analizar la exequibilidad del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, retomó la argumentación por ella vertida en la sentencia C-103-97, especialmente en lo referido a la autonomía que tiene el legislador ordinario en Colombia, constituir faltas, sanciones, así como criterios para la graduación de unas y otras y en tal virtud, para establecer directrices legales para la dosificación de la gravedad o levedad de las sanciones "todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado". De tal suerte, que hoy al establecerse tanto el resarcimiento del daño o la compensación del perjuicio causado y la gravedad del daño social causado como criterios de dosimetría sancionadora disciplinaria en procesos regulados por la Ley 734 de 2002 e incluso en la derogada Ley 200 de 1995, resulta procedente reconocer que sobre el análisis de constitucionalidad de las criterios e, y g, del artículo 47 actual, se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y a nuestros efectos, además sostener que son válidos íntegramente los argumentos de aquella sentencia, particularmente sobre la cláusula general de competencia legislativa y la apreciación holistica de la vida social, económica y la evaluación del daño y su reparación integral o parcial.

2.5.1.4. Las modalidades y circunstancias en las que cometió la falta

El numeral 4, del literal A, del artículo 45 del CDA, sostiene que estos criterios determinantes para la graduación de la sanción, se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado por el sujeto disciplinante en la preparación de la falta disciplinaria.

El numeral 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, relacionaba a título de enunciación numerus apertus o no taxativo; entre otros, los siguientes motivos determinantes del comportamiento disciplinario: a) La naturaleza de la falta y sus efectos se apreciarán según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con subalternos y el perjuicio causado; y b) Las modalidades o circunstancias de la falta se apreciarán teniendo en cuenta su cuidadosa preparación, el grado de participación en la comisión de la misma y el aprovechamiento de la confianza depositada en el agente.

El nuevo CDU de 2002, reestructuró la anterior clasificación de una forma más técnica tanto jurídica como tácticamente en el artículo 43 intitulado: criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. En efecto, convirtió los llamados motivos determinantes de la conducta en la Ley 200, en criterios independientes para evaluar la gravedad o levedad de la falta (literales a, y b); otros, en criterios refundidos en uno solo denominado "modalidades y circunstancias en que se cometió la falta (liberales e y h,); algunos más, en criterios genéricos y subsumidos en otros (literales c y d); y finalmente, excluyó como tales a la confesión de la falta antes de la formulación de cargos, prevista en el literal f, que en su momento fue analizado por la Corte Constitucional y declarado exequible sólo en los términos "antes de la formulación de cargos" (14), pues en nuestro sentir la confesión disciplinaria es una institución jurídica autónoma evaluable por las autoridades disciplinantes en su justo momento procesal y que pertenece volitivamente al disciplinado provocarla o no según fuere las razones y circunstancias de todo tipo al hacerlo o no y previendo sus correspondientes resultados.

El CDA de 2007, toma las modalidades y circunstancias en las que se cometió la falta como criterios generales para la dosificación de la sanción, las cuales serán tenidas en cuenta por la autoridad jurisdiccional disciplinaria en el momento de la evaluación probatoria y sobre todo en la imposición de la sanción mediante sentencia judicial. Sin embargo, son válidas doctrinalmente hablando las previsiones que sobre éstas modalidades y circunstancias se hacía en la Ley 200 de 1995 y cómo perfeccionó el sistema la Ley 734 de 2002. Decimos doctrinalmente, pues al derogarse la Ley 200 esta perdió vigencia y consideración de fuente formal legislativa del derecho, pero permanecen los criterios doctrinarios e incluso los jurisprudenciales vertidos por la Corte en su momento.

2.5.1.5. Motivos determinantes del comportamiento

De igual forma, el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, relacionaba a título de enunciación numerus apertus o no taxativo; entre otros, los motivos determinantes del comportamiento disciplinario, los cuales se decía se apreciarán según se haya procedido por causas innobles o fútiles o por nobles y altruistas. El CDU de 2002, los refundió junto a otros en los denominados criterios genéricos de la graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria en el artículo 43. Hoy por hoy, las ejemplificaciones de los motivos determinantes como producto de causas nobles o innobles nos sirven de lineamientos doctrinales, más no legislativos, pues el legislador disciplinario actual prefirió plantear como criterio específico un término abierto: "motivos determinantes del comportamiento" humano y dejar a la jurisprudencia principalmente y a la misma doctrina para que decanten cuáles y qué peso específico tienen en la graduación de la sanción disciplinaria por parte de la autoridad sancionadora competente.

El Motivo, es la causa o razón que mueve para algo. En el presente caso se requiere que esas causas o razones sean determinantes del comportamiento humano, es decir, en los motivos que tiene el abogado ejercitante para actuar contra el Ordenamiento Jurídico vigente, contra el Código de Deontología del Abogado o concretamente cometiendo faltas o tipos disciplinarios así catalogados por el Código Disciplinario del Abogado, en perjuicio de las personas que requieren o contratan sus servicios profesionales, los colegas presentes en diligencias extra e intra procesales, las autoridades jurisdiccionales cualquiera sea su grado, categoría o pertenencia a la rama judicial o incluso cualquier otra persona o autoridad administrativa o legislativa que por excepción administre justicia (artículo 116 constitucional, artículo 1, 82 y 83 del C.C.A.)

El CDA de 2007, individualiza el criterio de motivos determinantes del comportamiento dentro del primer grupo denominado generales, los cuales por esa connotación son aplicables genéricamente para cualquier tipo de sanción disciplinaria que se determine asignarle en la sentencia al sujeto disciplinado según lo demostrado y probado y referido a la responsabilidad y culpabilidad de la comisión de la falta.

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(14) En efecto, en sentencia C-280-1996, la Corte Constitucional consideró que: La disposición acusada fija un criterio de modulación de la falta disciplinaria y un elemento para la dosificación de la sanción, pero no se convierte en un instrumento de coacción que obligue al sujeto disciplinable a declarar contra sí mismo. En efecto, el texto legal demandado no contiene precepto que establezca la obligación de la persona investigada de confesar la falta cometida, sino simplemente brinda un beneficio a la persona que lo haga. Es el individuo sometido a una investigación disciplinaria el que libremente toma la decisión de confesar, teniendo en consideración los beneficios o perjuicios que puede desencadenar la conducta que asuma".

2.5.2. Los criterios de atenuación de las sanciones

El segundo grupo, relativo a los criterios de atenuación, contiene los siguientes específicos: 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios; y, 2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

2.5.2.1. La confesión como criterio de atenuación sancionadora

La confesión, como acto volitivo, libre de cualquier tipo de presión realizado por el sujeto disciplinado en un procedimiento jurisdiccional disciplinario tiene unas connotaciones jurídicas diferentes si se hace antes y después de la formulación de cargos, en vigencia del CDA de 2007.

En vigencia del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, la confesión antes de la formulación de los cargos, no constituía un criterio para dosificación de las faltas, sino un criterio para la graduación de las sanciones, tal como fue corregido en la Ley 734 de 2002 en el artículo 47-d, pues la autoridad disciplinante debe analizar la postura del disciplinado en su toda su amplitud al momento de decidir sobre la imposición de la sanción o si fuere del caso, o de la abstención de hacerlo, si encuentra ante alguna causal de eximencia de la responsabilidad disciplinaria y de ninguna forma al momento de iniciar la investigación disciplinaria y de determinar la clase de falta y el nivel de gravedad o levedad de la misma.

La confesión antes de la formulación de cargos, es "un criterio que indudablemente favorece al implicado es el cuestionado, toda vez que quien confiese su falta antes de que se le formulen cargos admite los hechos y sus consecuencias, entre ellas su responsabilidad y evidencia su colaboración con la administración, porque ya no será menester agotar otras diligencias en el proceso disciplinario -que eventualmente pueden resultar onerosas- para deducirle responsabilidad al implicado", según lo determinó la Corte en sentencia C-280-1996.

El CDU de 2002, al excluir la confesión del investigado disciplinariamente como uno de los criterios de graduación de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria (artículo 43), la reconduce acertadamente como uno de los criterios para graduar la sanción como producto o efecto jurídico disciplinario de la comisión de una falta en el artículo 47, literal d, de la Ley 734 de 2002, pues en verdad la confesión como entidad jurídica autónoma además de ser un medio probatorio eficaz en el ámbito jurisdiccional como administrativo, no debe ser tenida en cuenta, a priori en la causa (falta) sino a posteriori en el efecto (la sanción) ya que la confesión es el medio entre una y otra.

En el CDA de 2007, la confesión realizada antes de la formulación de cargos en el transcurso de la audiencia de prueba y calificación provisional prevista en el artículo 105 y más concretamente cuando se han evacuado las pruebas decretadas en la audiencia y se procede a la calificación jurídica de la actuación disciplinaria. Una de las formas de calificar el procedimiento disciplinario es formulando los cargos en contra del disciplinado. Es justo en este antes de este momento procesal, cuando puede sobrevenir la confesión como acto volitivo del disciplinado para que opere la aplicación del criterio atenuador de la sanción disciplinaria a imponer por la autoridad disciplinante competente.

El parágrafo único del artículo 45 del CDA, ante el acto voluntario del disciplinado de la confesión rendida y practicada conforme al ordenamiento jurídico vigente (C.P.P. y CDA), procederá a dictar sentencia que dará como consecuencia lógica jurídica la terminación anticipada o anormal del procedimiento disciplinario.

Ahora bien, la confesión como criterio de atenuación de la sanción disciplinaria tiene por finalidad reglada evitar que al disciplinado, sí eso fuere menester y estuviese probada plenamente la responsabilidad de la comisión de la falta por parte de éste, el que no se le imponga la sanción disciplinaria máxima en el procedimiento de audiencias, cual es, la exclusión de la profesión de la abogacía, "siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios" el disciplinado.

2.5.2.2. Procurar resarcir el daño o perjuicio causado

El numeral 2º del literal B, del artículo 45 del CDA de 2007, estima que el haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, constituye un criterio de atenuación de las sanciones disciplinarias.

Este criterio es una consecuencia tácita o expresa de la confesión de la comisión de una falta o tipo disciplinario, pues sólo podría procura resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, quien previamente reconoce que cometió una falta catalogada de disciplinaria por el Ordenamiento Jurídico vigente y es consciente humana, material y jurídicamente que dicha comisión produjo un daño o perjuicio irrogado a una persona natural o jurídica, privada o pública. Caso contrario, sería de difícil ocurrencia la procuración o materialización de la posibilidad de resarcimiento o más aún de indemnización de algo que inexiste (falta inexistente), que no lo ha cometido, que no la pudo realizar o era de difícil o imposible ocurrencia. En tal virtud, sólo procuraría resarcir o redimir un daño, quien lo comete o es consciente de haberlo irrogado así sea por omisión.

Ahora bien, el disciplinado que se halle en las circunstancias y eventualidades de procurar el resarcimiento del daño o compensación del perjuicio, probada así sea sumariamente, el CDA en forma reglada autoriza a la autoridad jurisdiccional competente para que si fuere del caso, se sancione con censura "siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios".

No vemos inaplicable la concurrencia de los criterios de atenuación de la sanción de la confesión y el presente de la procuración del resarcimiento del daño y compensación del perjuicio, por lo dicho anteriormente, pues la confesión es la causa y la procuración es el efecto.

El artículo 47 del CDU de 2002, prevé como criterios para la graduación de las sanciones, así: 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán, entre otros criterios, los siguientes: "e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado". Es decir que el criterio si calificarse de atenuante o agravante, era aplicable a unos tipos de sanción disciplinaria sí efectivamente se llegare a presentar. Esto constituía un avance al sistema empleado por la Ley 200 de 1995, que en forma antitécnica pero no injurídica, establecía luego de relacionar las diferentes clases de sanciones disciplinarias consideradas principales, tales como la amonestación, multa, suspensión, destitución, etc., la siguiente advertencia en la parte in fine del artículo 29 de la Ley 200 de 1995: "Para la selección o graduación de las sanciones se tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el resarcimiento del perjuicio causado, así fuera en forma parcial, la situación económica del sancionado y el estipendio diario derivado de su trabajo y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagarla". Este inciso fue examinado y encontrado exequible por la Corte mediante sentencia C-181-2002. Texto que había sido examinado por otras causas en otras épocas.

La Corte al analizar la exequibilidad del artículo 29, retomó la argumentación por ella vertida en la sentencia C-103-97, especialmente en lo referido a la autonomía que tiene el legislador ordinario en Colombia, para constituir hechos y conducta humanas en faltas o sanciones, así como construir criterios para la graduación de unas y otras y en tal virtud, para establecer directrices legales para la dosificación de la gravedad o levedad de las sanciones "todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado". De tal suerte, que hoy al establecerse tanto el resarcimiento del daño o la compensación del perjuicio causado y la gravedad del daño social causado como criterios de dosimetría sancionadora disciplinaria y que han sido objeto de análisis de constitucionalidad en vigencia de la Ley 200 de 1995, aunque en forma subsumida en una sola causal, resulta procedente reconocer que sobre el análisis de constitucionalidad de las criterios e y g del artículo 47 actual, se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y a nuestros efectos, además sostener que son válidos íntegramente los argumentos de aquella sentencia, particularmente sobre la cláusula general de competencia legislativa y la apreciación holistica de la vida social, económica y la evaluación del daño y su reparación integral o parcial.

Con estos mismos aspectos de evaluación de la normativa similar del CDU y previstas en el CDA como criterios de atenuación de la sanciones disciplinarias, es perfectamente aplicable la parte doctrinal y jurisprudencial vaciada por la Corte sobre éstos tópicos.

2.5.3. Criterios de agravación de las sanciones disciplinarias

El literal C, del artículo 45 del CDA, prevé el Tercer grupo, relacionado con los criterios de agravación sancionadora, el cual contiene los siguientes específicos: 1. La afectación de Derechos Humanos; 2. La afectación de derechos fundamentales; 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero; 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado; 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Varios de éstos supuestos de agravación sancionadora disciplinaria han sido retomados de los denominados criterios generales de la graduación de las sanciones previstos en el artículo 47 del CDU y siempre que éstos se utilicen para dosificar las sanciones de multa, suspensión e inhabilidad. Los supuestos han sido retomados de los literales c, h, y han quedado plasmados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 45 del CDA.

2.5.3.1. Afectación de Derechos Humanos y los Derechos fundamentales.

El artículo 48 del CDU de 2002, relaciona in extenso una serie de faltas o tipos disciplinarios catalogados de "gravísimos". Estos tipos disciplinarios en otra Obra nuestra (15), los hemos clasificado atendiendo al bien jurídico tutelado por los diversos tipos y la importancia del tema previstos en éstos. Uno de los bienes jurídicos tutelados para el efecto son las libertades públicas, los derechos fundamentales y los derechos humanos. Algunos de los tipos disciplinarios que caben dentro de éste grupo son: 1. Faltas que afecta la integridad física, psíquica o a su entorno social; 2. Faltas que afecta la integridad física y psíquica por motivos políticos; 3. Faltas que afectan el derecho internacional humanitario o DIH (16); 4. Faltas que afectan el derecho a la libertad; 5. Faltas que afectan el derecho a la vida (17); 6. Faltas que afectan el derecho a la Respecto de los derechos contenidos en la intimidad y el habeas data; y, 7. Las Faltas por desacato a órdenes e instrucciones sobre derechos humanos en las leyes aprobatorias de tratados públicos (18).

Colombia como persona jurídica de derecho público internacional y sujeto por tanto de derecho y obligaciones, puede celebrar tratados o convenios internacionales bi y multilaterales con otros Estados, sobre diversas materias, tales como educativas, científicas, tecnológicas, culturales, de protección a los menores, las mujeres, a los "disminuidos" sensoriales, físicos o mentales, sobre las normas procedimentales y de garantía a los procesos penales, sancionadores disciplinarios, etc., o también puede suscribir documentos jurídicos internacionales o tratados en materia de regulación, protección y defensa de derechos humanos (DH) o de derecho Internacional Humanitario (DIH), en estados de paz o de conflicto nuestro país, respectivamente. Cuando esto ocurre, los diversos tratados o convenios internacionales ingresan al ordenamiento jurídico interno mediante leyes aprobatorias expedidas, previo trámite legislativo, por el Congreso de la República y con la sanción ejecutiva del Presidente de la República (artículo 224, constitucional).

Pero cuando esos mismos documentos jurídicos internacionales son contentivos de derechos humanos y en los cuales se prohíbe la limitación o suspensión de los derechos, aún (agregamos al artículo 93, constitucional) en estados de excepción (conmoción interior, guerra exterior o emergencia económica o medio ambiental, artículos 212 a 215, constitucionales), éstos se incorporan al derecho interno mediante leyes aprobatorias de tratados o convenios públicos, o en forma provisional, si se trata de asuntos económicos o comerciales, por aplicación directa del Presidente de la República, con la obligación constitucional posterior de enviarlos al Congreso para que éste los apruebe definitivamente o lo repruebe y en tal virtud, suspenderá su aplicabilidad.

En ese último caso, las leyes aprobatorias de tratados o convenios internacionales contentivos de derechos humanos tendrán una aplicabilidad preferente en el Ordenamiento jurídico y harán parte del bloque de constitucionalidad de la materia jurídica pertinente, tal como lo hemos comentado anteriormente, en materia disciplinaria. Igualmente tendrán valor jurídico prevalente, cuando dichos documentos jurídicos internacionales constituyan mecanismos de hermenéutica y argumentalística jurídicas respecto de la interpretación jurídica de "mayor valer" de los derechos humanos.

Las leyes 16 de 1972 y 74 de 1968, aprobatorias de los tratados y convenios internacionales de la Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y "El Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales" o Pacto de New York de 1968, contienen un amplio catálogo de derechos del ser humano y de su vida en sociedad, en familia y en el ámbito laboral, profesional, ético e incluso universitario, como comprobamos anteriormente. En el ámbito universitario, apuntan a la denominada libertad académica prevista en el derecho ibérico (libertad de cátedra, de investigación y estudio), a las libertades de pensamiento, expresión y conocimiento, al derecho de petición, a la igualdad, a elegir y ser elegido; a tener procedimientos de diferente naturaleza jurídica, incluidos los disciplinarios con la plenitud de las garantías sustanciales y procesales; entre muchos otros derechos más.

Ahora bien, el artículo 45 del CDA en el literal C, numerales 1º y 2º considera la afectación de los derechos humanos y los derechos fundamentales como criterios de agravación sancionadora que se aplicarán por la autoridad disciplinaria competente al momento de imponer la sanción respectiva en la sentencia judicial, vale decir, que deberá examinar que conductas cometidas por el sujeto disciplinado y sí éstas afectan algún derecho humano reconocido por el Estado Colombiano en Convenios o Tratados Internacionales e incorporados al Ordenamiento Jurídico mediante la Ley aprobatoria de tratados correspondiente; sí afectan algún derecho humano reconocido en la Constitución de 1991; o finalmente sin hay afección de algún derecho fundamental previsto en la Constitución Colombiana en el Título III o en cualquier otra parte normativa de la misma, a fin de estructurar el criterio de agravación sancionadora.

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(15) RIASCOS GOMEZ, LIbardo O. El Derecho administrativo sancionador disciplinario. Ob., ut supra cit., p. 339 a 442

(16) En sentencia C-1076-2002, se declaró exequible el término "graves". Sostuvo: El numeral 7 del artículo 48 de la Ley 374 de 2002, es una norma disciplinaria de contenido abierto, en la medida en que opera un reenvío al derecho internacional para efectos de precisar su contenido y alcance. De allí que sea necesario dilucidar, a la luz de la legalidad internacional, qué se entiende por violación grave al DIH. Del examen de la evolución normativa y jurisprudencial que ha conocido la represión penal internacional de las violaciones a las normas humanitarias, la Corte encuentra que el concepto de violación al DIH va de la mano de aquel de crimen de guerra y no de crimen de lesa humanidad, como incorrectamente se sostuvo en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002.

(17) La sentencia C-125-2003, declaró inexequible la frase "y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situación de indefensión", contenida en el numeral 11 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que corresponde a este tipo. La Corte analizó integralmente la "intolerancia", la "indefensión" o "dentro de un mismo contexto de hechos" para declarar la inexequibilidad, "en aras de lograr la efectiva garantía del derecho a la vida y de otros valores fundamentales".

(18) Desacatar las órdenes e instrucciones contenidas en las Directivas Presidenciales cuyo objeto sea la promoción de los derechos humanos y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el manejo del orden público o la congelación de nóminas oficiales, dentro de la órbita de su competencia.