Ineficacia e invalidez del Acto jurídico (Código Civil Peruano) (página 2)

Sin embargo a partir del siglo II a. C. el tráfico negocial muestra una significativa evolución al surgir los negocios no formales[10]y por otro lado las antiguas formas constitutivas se transforman en probatorias

Pero, con mayor rigor la evolución se muestra con la creación de la pretura (pretor), entonces el Ius Civile, se flexibiliza aun más, dando inevitablemente al ius honorarium y al ius pretorium verdadera creación de los magistrados[11]con el fin de dar solución a litis originada en las relaciones de los ciudadanos romanos con los extranjeros, consecuencia lógica de este suceso, en una época muy posterior se admitió junto a las nulidades del Derecho, la nulidades pretorianas o descendientes de la acción judicial. Pero antes de llegar a este resultado fue necesario atravesar por tres etapas intermedias que correspondió a:

Primera etapa, El Pretor, sin afectar la teórica perfección del acto, concedía a la parte perjudicada por el vicio interno el derecho de repetir lo que hubiese pagado, es decir; el derecho de obtener la restitución de lo entregado a causa del acto viciado.

Segunda etapa, Aun se respetaba la eficacia del acto viciado, pero el Pretor castigaba a la parte que quisiera ejecutarlo con una multa de hasta el cuádruplo de su valor si el vicio consistía en la violencia.

Tercera etapa, El Pretor interpuso su imperium para rescindir el acto y desligar a las partes del mismo, con lo que quedó establecida una nueva nulidad de origen pretoriano, que presentaba tres características: 1.) Dependía de la apreciación judicial, 2.) Importaba una medida de protección a favor de alguna de las partes y consiguientemente solo ella podía pedirlo y 3.) Podía purgarse con la confirmación del acto.

Entonces por un lado teníamos el Ius Civile que solo conocía una alternativa: negocio jurídicamente perfecto o negocio jurídicamente nulo, es decir un negocio que no había querido. En cambio el Derecho Pretoriano introdujo una tercera posibilidad: la anulabilidad del negocio; que por el Derecho civil habría sido válido, cuando la voluntad, aun existiendo, había sido perturbada por un vicio como en el caso del error, de dolo o de violencia.

Esto ha permitido sostener que mientras la nulidad o invalidez del Derecho civil operaba ipso iure, la del Derecho pretoriano resultaba del ejercicio de la actio o la exceptio, y en ésta distinción residirá a la postre la dicotomía entre los actos o negocios, estipulaciones nulas o meramente anulables o impugnables.

Es así que por causas de simple motivación histórica y al desaparecer con el Derecho justinianeo la distinción entre el ius civile y el ius honorarium la concepción de negocio anulable se perpetuó a través de la tradición romanista hasta nuestros días.

b.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO FRANCÉS.

El Derecho francés y consecuentemente el código civil de 1804, tuvo gran influencia del Derecho Romano, sin embargo este Code Francés no incorporó ni desarrolló conceptos relativos al Acto Jurídico, pese a que la teoría del Acto Jurídico es producto de la doctrina clásica francesa y, en consecuencia tampoco receptó conceptos relativos a la nulidad.

Sin embargo la nulidad fue considerada como un medio de extinción de las obligaciones, es así que el Código Napoleónico legisló sobre "La acción de nulidad o de rescisión de las convenciones" en la sección VII del capítulo V, título III, del libro tercero, artículo 1304°. Siguiendo a la genuina tradición romanista, es así que los autores franceses, con diferencia de matices coinciden en la formulación de una sistematización de las nulidades distinguiéndolas en nulidades absolutas o nulidades de orden público y nulidades relativas o de interés privado.

La nulidad absoluta o nulidad de orden público, se concebía como la sanción que afectaba específicamente a los actos jurídicos concluidos en contravención del orden público. Para aquellos que no dan cabida a la noción de inexistencia. Entonces la nulidad es la sanción que recae sobre los actos carentes de algunos de sus elementos constitutivos esenciales. La nulidad absoluta debe ser judicialmente declarada y, hasta entonces, debe otorgarse al acto una validez provisional. La anulación puede ser pedida por cualquier interesado y el acto no puede ser consolidado por obra de la voluntad de las partes (sobre la que prevalece el orden público) ni por otra prescripción distinta de la prescripción de los treinta (30) años que era la prescripción de derecho común que produce la extinción de todas las acciones judiciales.

La Nulidad relativa o de interés privado, se concebía como la sanción específica de los vicios del consentimiento, de las incapacidades y de la lesión . Se trata de una nulidad de protección concebida en interés exclusivo del incapaz o de la víctima del error, dolo, lesión o violencia con el fin de permitirle quedar a salvo de una operación jurídica que hipotéticamente, le ha ocasionado un perjuicio. Por tanto solo la parte perjudicada tiene derecho a ejercitar la acción de nulidad, sin que haya ningún obstáculo a que una vez desaparecido la incapacidad o disipado el vicio que afectaba al consentimiento, el acto viciado con nulidad relativa se consolide (también se le denominaba anulabilidad), bien en virtud de una confirmación tácita, dejando de transcurrir un plazo de prescripción especial, pues era permisible la renuncia a la "anulabilidad" que es una figura implantada en contemplación a un interés individual.

De otro lado, en la época de la redacción del Code Civil francés se formuló la Teoría del Acto Inexistente, que según LLOVERAS DE RESK[12]tuvo su origen en Francia siendo adoptada y desarrollada por los juristas de aquel país especialmente por los de la escuela de la "Exégesis" y que por ello, el tema de la inexistencia del acto es un "tema francés", en razón de que en cuyo sistema se había consolidado la regla "pas de nullité sans texte" cuando se planteó la cuestión de si era válido el matrimonio contraída entre dos personas del mismo sexo, por no haber precepto legal estableciendo ésta nulidad; salvándose tal obstáculo afirmándose que se trataba de un matrimonio "non existens", extendiéndose después dicho criterio, por las exigencias del buen sentido, a la falta de consentimiento en los contratos, y a la falta de los requisitos esenciales.

Sin embargo la teoría del acto inexistente ha dado lugar a muchas divergencia en la propia doctrina francesa; es así que una parte de la doctrina[13]distingue la inexistencia de la nulidad, considerando que en la inexistencia el acto carece de un elemento esencial, como la voluntad (falta de voluntad) y mientras tanto en la nulidad se considera el acto existente pero afectado de un vicio que determina su extinción como puede ser la colisión con el orden público, o, que puede estar también referida al acto anulable, que siendo igualmente un acto existente está también afectado de un vicio que solo hiere intereses privados, y solo la parte afectada puede plantear su anulación. Para otro sector de la doctrina francesa[14]la inexistencia es una categoría inútil y por tanto consideran que solo debe hablarse de Nulidad sea absoluta o relativa.

c.) INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO GERMANO.

En la legislación civil alemana, que fue fruto de calificados exponentes del Movimiento Pandectista del siglo XIX entre ellos los romanistas de la talla de SAVIGNY e IHERING, y entre sus autores a WINDSCHEID[15]hace referencia a los negocios jurídicos nulos y a los negocios jurídicos impugnables, pero sin formar un conjunto sistematizado de normas.

Los efectos jurídicos pretendidos del negocio nulo, no tienen lugar, en principio, ni entre los participantes ni en sus relaciones con terceros. Los negocios con vicios de nulidad no requerían de un acto especial , ya sea una declaración de voluntad a ello dirigida, o una demanda y una sentencia judicial para producir la ineficacia. Cualquier persona podía alegar la nulidad (como en el Derecho Francés) de un negocio jurídico. Esta se tomaba en cuenta por el tribunal en un litigio, con tal que resulte de los hechos presentados en el proceso aunque una de las partes no la alegue[16]

Mientras tanto el Negocio Jurídico Impugnable es, en un principio válido. Permanece válido si no es impugnado. No obstante, si se impugna en el tiempo y forma debidos, por quien lo ha celebrado o, en caso de que fuese celebrado por un representante, por aquél para quien fuese válido, ha de considerarse como nulo desde un principio. Por tanto los efectos jurídicos quedan suprimidos como si nunca hubieran tenido lugar. Por ello, un negocio impugnable, en tanto pueda aun impugnarse, es provisionalmente válido, pero anulable, con la impugnación ciertamente, no puede eliminarse el negocio jurídico como acto ya realizado, pero sí se anulan, mediante la impugnación , los efectos jurídicos que en principio habían tenido lugar[17]

Sin embargo el Código Alemán de 1900, define al Negocio Jurídico nulo, como "el que no existe jurídicamente y por lo tanto, no produce efectos a favor ni en contra de nadie"[18]. Se puede denotar que el concepto adoptado puede identificarse con el de inexistencia e inclusive ser vinculado con el utilizado en el Derecho Romano[19]Por lo que la teoría de la inexistencia del negocio jurídico parece no haber tenido acogida en el Derecho Alemán (como figura independiente de la nulidad). Al respecto precisa LARENZ[20]que un negocio nulo no debe inducir a estimar que tal negocio sea algo no existente, pues el negocio existe como acto realizado, esto es como evento, solo que se le niegan los efectos jurídicos a que se dirige.

El ordenamiento jurídico[21]no puede convertir en no acontecido el acto realizado como tal y, por ello, su realización puede tener efectos jurídicos distintos a los pretendidos por las partes, como puede ser un deber de reconocimiento de daños, con esto, se puede apreciar claramente que el Código alemán introdujo los cimientos para la construcción de la conversión de los actos nulos.

d.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO ITALIANO.

El Código italiano de 1865, manteniendo una tradición napoleónica se limitó a definir la categoría general del contrato y consecuencia lógica de ella no estableció un sistema de la ineficacia del acto ni del negocio jurídico.

De otro lado el Código Italiano de 1942, que fuera promulgada el 16 de marzo de 1942 y modificada en 1944 a consecuencia de producirse un cambio de régimen político en Italia, rige desde el 21 de abril de 1942. Y fue considerado por la doctrina como un modelo para las codificaciones que orientan la unificación del ius privatum, ya que más que un código civil se consideró como un Código de derecho privado.

Este código manteniendo la tradición de su antecedente tampoco legisló la teoría del acto ni del negocio jurídico, en mérito de que se consideraba que en la construcción del negocio jurídico prevaleció la pandectística alemana del siglo XIX, en el sentido de incluirlo entre las categorías del derecho privado y elevarlo a la categoría ordenadora de todo el ámbito de la autonomía privada y esto sitúa en una relación de género a especie respecto del contrato, GALGANO[22]precisa que con el código alemán dejó de ser una construcción doctrinal (refiriéndose al negocio jurídico9 para convertirse en una construcción legislativa y que el Código Italiano invirtió la perspectiva del BGB al hacer del contrato una categoría rectora cuyas normas, en cuanto sean compatibles, según el artículo 1324° "Pueden aplicarse a los actos unilaterales Inter vivos con contenido patrimonial. El propio GALGANO[23]critica a la doctrina que al hablar del negocio jurídico lo hace pensando fundamentalmente en el contrato, pues de ello resulta una evidente contradicción entre el carácter omni comprensivo del concepto y el limitado material normativo sobre el cual ha sido construido.

Por éstas consideraciones en la legislación italiana de 1942 sólo se legislaron la nulidad y la anulabilidad del contrato y a este respecto en ésta doctrina no se ha formado un criterio uniforme BETTI[24]por ejemplo, opina que la distinción entre nulidad e inexistencia aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima pues se ofrecen casos en los que pueden hablarse de verdadera inexistencia jurídica como cuando el negocio se ha pretendido realizar pero no existe de él más que una vacía apariencia, aunque pueda haber engendrado en alguno de los interesados la misma impresión superficial de haberlo verificado, más no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente y por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho, otros autores como MESSINEO y STOLFI ligan el concepto de validez al de inexistencia y asimilan la inexistencia a la nulidad y en esta posición está también BARBERO, para quien el negocio nulo a manera de un nacido muerto, es como si jamás hubiese sido realizado y que, en calidad de negocio jurídico bien se le puede calificar de inexistente.

e.) INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO EN EL DERECHO PERUANO.

La Nulidad en el Derecho peruano, se basó en los preceptos legislativos de 1852, de 1936 y el Código Civil actual de 1984, luego de una transición jurídica desde 1852, fruto de las corrientes imperantes en cada época, así tenemos que:

e.1. LEGISLACIÓN CIVIL DE 1852.

Este Código Civil, consecuencia lógica de la corriente francesa, optó por el modelo napoleónico, y al igual que el código francés de 1804, el Código Civil peruano de 1852 NO INCORPORÓ LA DEFINICIÓN DE ACTO JURÍDICO, y en consecuencia tampoco se ocupó de la Nulidad del Acto Jurídico, sino solamente legisló la Nulidad de los contratos, en el Título 8°, sección Octava del libro tercero, artículos del 2278° al 2301°.

De otro lado, éste Código Civil al legislar la Nulidad ipso jure, la asimiló con la inexistencia, afirmación que hacemos en mérito a lo preceptuado en:

Artículo 2278°.- Los Contratos prohibidos por la ley, sea por su materia o por su forma, y en general, todos aquellos en que la nulidad aparece del mismo acto, se reputan no hechos y no producen efecto alguno"

Artículo 2279.- También se reputan no hechos, y no producen efectos, los contratos celebrados por locos, por fatuos o por pródigos declarados"

Artículo 1244.- El contrato hecho por error violencia o dolo, no es nulo ipso jure y solo da lugar a la acción de nulidad o de reversión"

Artículo 2280.- "Los contratos en que hubo dolo, error o violencia son rescindibles…"

Como puede apreciarse, del texto de los artículos descritos, existen ciertos vacíos o contradicciones como por ejemplo los descritos en el artículo 1244° con el 2280° en el que para los mismos supuestos existen dos sanciones diferentes, el primero sanciona con nulidad o reversión y el segundo sanciona con rescisión.

Según VIDAL RAMIREZ[25]el tratamiento que hemos resumido llevó a Miguel Antonio de la Lama a distinguir la Nulidad en Nulidad ipso jure y en Nulidad por vía de acción, la primera era la que correspondía a los contratos prohibidos por la ley y a los celebrados por locos, fatuos o pródigos declarados los que se reputaba como no celebrados e ineficaces (Artículos 2278° y 2279°). La nulidad por vía de acción era la que se presentaba en los contratos que resultaban rescindibles a instancia de la parte perjudicada (Artículos 2280° y 2281°)

e.2. LEGISLACIÓN CIVIL DE 1936.

A diferencia de su antecedente, éste Código sí legisló la "Teoría del Acto jurídico en la sección primera del libro quinto que fue dedicada al Derecho de las Obligaciones, bajo el epígrafe "De los actos jurídicos" y se desarrolló a lo largo del articulado comprendido en ocho títulos , pues los dos últimos no correspondían a la teoría del Acto Jurídico.

Según José LEÓN BARANDIARAN[26]El Código Civil de 1936, solo admitió dos categorías de actos imperfectos, así distinguió la nulidad según se trate de actos Nulos o de actos Anulables

Este Código de 1936, reservó la rescisión de los contratos para los casos previstos en la ley y solo con relación a los Contratos, este es tal vez uno de los aciertos del Código civil, puesto que precisó el concepto de anulabilidad.

Problemática de la ineficacia e invalidez del acto jurídico

Desde el momento en que las partes exteriorizan su voluntad interna de celebrar un Acto jurídico, ineludiblemente lo hacen buscando uno o varios "efectos". Así lo expresa el artículo 140° del Código Civil, cuando prescribe que el "Acto Jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas", similar definición se le dio a los contratos en el artículo 1351° del Código Civil, con la aclaración de que éste último solo rige, relaciones jurídicas patrimoniales.

Esto significa que el Acto Jurídico tiene una eficacia obligatoria o vinculante, la misma que puede derivar de las expresas reglas de conducta estatuidas por las partes (efectos derivados de la voluntad) o de los efectos que son impuestos por derivación de las normas jurídicas (ley) o finalmente por derivación de las reglas éticas imperantes en la sociedad (buena fe)

Sin embargo típicamente sabemos, que, por un lado los efectos (efectos directos) surten para las partes cuando son proyección del contenido del contrato conforme lo expresa el artículo 1354° del Código Civil, y por otro lado hay efectos que no dependen del contenido fijado por las partes sino, del imperio de la ley (eficacia Legal), Pero en otros casos [27]los efectos ex lege son pospuestos al ordenamiento privado, de tal manera que solo funcionan en defecto de él, cuando las partes nada han previsto sobre el particular. Se puede hablar entonces de una eficacia legal dispositiva o supletoria. Así se puede ver en el artículo 1356° del Código Civil que dice: "Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperantes".

En ese entender los contratos están sujetos al denominado deber de observancia (pacta sunt servanda) consiguientemente los contratos son ley entre las partes, ya que son obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos, siendo las disposiciones de la ley supletorias de la voluntad salvo obviamente que sean imperativas.

En estas circunstancias cabría preguntarse ¿Qué son los efectos? Y ¿Cuáles son las clases o formas de efectos? Para posteriormente tratar con detenimiento el tema eje de nuestra investigación que es la ineficacia e invalidez del Acto Jurídico.

3.1. LA EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO.

Al referirnos a los "efectos" del Acto jurídico debemos entenderlo como aquel resultado buscado y querido por las partes o el resultado impuesto por la norma jurídica.

ANIBAL TORRES V.[28] Dice: El Acto Jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios (consistentes en la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas) tales efectos son los contemplados en el ordenamiento jurídico (efectos legales) y los queridos por las partes (efectos voluntarios)

Por regla general el Acto Jurídico solamente produce efectos para la parte, cuando es unilateral, o entre las partes cuando es bilateral o plurilateral (principio de relatividad del acto o negocio jurídico), el acto Jurídico es res inter alios acta, no produce efectos ni a favor ni en contra de terceros.

3.2. CLASES DE EFECTOS.

A. EFICACIA DIRECTA.

Los efectos directos consisten fundamentalmente en la creación del deber de observancia de la regla contractual y en la proyección del contrato, sobre las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato[29]

La eficacia directa, esta conformada por:

a.1. EFICACIA CONSTITUTIVA.

Se puede hablar de una eficacia constitutiva del contrato cuando entre las partes, como consecuencia del trato surge una relación jurídica; es la fuente de producción de dicha relación. Pero además de crearla, el contrato la dota de sentido y le atribuye una peculiar naturaleza. Por ejemplo la relación jurídica de arrendamiento o de sociedad nace del contrato de éste nombre.

En nuestra legislación civil peruana un ejemplo de este tipo de eficacia lo encontramos en el artículo 99° que expresamente establece: La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial cultural u otros de interés social"

a.2. EFICACIA MODIFICATIVA.

Existe una "eficacia modificativa" del contrato cuando éste incidiendo sobre una relación jurídica preexistente altera el esquema estructural que incide sobre los sujetos de la relación jurídica preexistente.

a.3. EFICACIA PRECEPTIVA.

Bajo esta denominación aludimos a la eficacia que el contrato proyecta en las relaciones inter partes, en cuanto establece o determina el conjunto de deberes, obligaciones, cargas, poderes, derechos subjetivos, facultades o titularidades que las partes van a ostentar en virtud de la relación jurídica que entre ellas existe o puede existir en el futuro. Desde este punto de vista, el contrato representa la regla ordenadora, el estatuto o la carta de régimen jurídico de esta relación.

En nuestra legislación civil éste tipo de eficacia se desprende de los actos jurídicos realizados conforme a los artículos 1529, 1602, 1604, 1621.

a.4. EFICACIA DECLARATIVA.

Hablamos de una eficacia declarativa del contrato cuando la finalidad del mismo aparece dirigida a constatar la existencia o la inexistencia de una relación jurídica, su contenido o el significado y el valor que se ha de atribuirse a anteriores declaraciones negociales hechos por las mismas partes.

En el primer caso se puede hablar de un negocio de fijación, a través del cual las partes buscan precisar, constatar o dar certidumbre a una situación jurídica, determinando su existencia o su inexistencia y, en su caso, sus límites. Se pretende convertir una situación dudosa (res dubia) en una situación indubitada (res certa).

De una eficacia declarativa del contrato cabe hablar también en todos aquellos casos en que las partes de común acuerdo establecen el valor y la significación que debe darse a las declaraciones por ello emitidas en un negocio anterior. Cabe hablar entonces de una eficacia interpretativa del contrato.

a.5. EFICACIA EXTINTIVA.

Se presenta este tipo de eficacia, cuando como consecuencia de la celebración del contrato, desaparece y deja de existir la relación jurídica que entre las partes se hallaba establecida, por ejemplo por mutuo acuerdo los socios ponen fin a la relación jurídica de sociedad.

El Código Civil en su artículo 95° en su primer párrafo, establece este tipo de eficacia estableciendo: "La asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado por su respectiva junta de acreedores de conformidad con la ley de la materia."

B. EFICACIA INDIRECTA.

Velando el interés académico, optaremos por la clasificación que realiza Diez Picaso[30]de la eficacia indirecta, a saber:

b.1. EFICACIA REFLEJA.

Puede hablarse de eficacia refleja del contrato en la esfera de los terceros cuando un contrato repercute en la órbita ajena en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas. La eficacia refleja no es una "incidencia" sino una "repercusión", la idea de repercutir indica precisamente la producción de un efecto ulterior o de segundo grado.

b.2. EFICACIA PROVOCADA.

Podemos hablar de una "eficacia provocada" del negocio jurídico en relación con los terceros, cuando el negocio jurídico es utilizado como fundamento de una toma de actitud o de una pretensión a iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses en juego.

Aquí se presenta dos fenómenos:

• OPONIBILIDAD, del negocio jurídico frente a terceros, en este fenómeno las partes ejercitan una pretensión contra el tercero, tomando como base su propio negocio.

• UTILIZABILIDAD, del negocio jurídico, en este supuesto es el tercero quien se sirve, quien utiliza el negocio en apoyo de su pretensión frente a las partes.

b.2.1. EFICACIA DEFINITIVA.

Son aquellos que el contrato produce cuando ha sido completa y regularmente realizado, de acuerdo con el tipo a que pertenece, y de acuerdo también con la reglamentación de intereses tenida a la vista por las partes.

b.2.2. EFICACIA PRELIMINAR.

Denominado también "eficacia previa", este tipo de efectos se produce cuando en un supuesto negocial complejo, han aparecido algunos, aunque no todos los elementos del supuesto de hecho. Piénsese por ejemplo en un contrato de formación progresiva, cuando se ha emitido ya las declaraciones de voluntad, pero faltan aún algunas circunstancias que deben completar o integrar el contrato como puede ser por ejemplo la aprobación, autorización o licencia de un tercero, piénsese igualmente, en un contrato sometido a condición suspensiva durante la fase de pendencia de la condición[31]

Categoría genérica de ineficacia de los Actos jurídicos

Postulamos que la Ineficacia es una Categoría genérica en el Sistema de Ineficacias en la Legislación Civil

De ésta se desprenden:

• a. La Ineficacia estructural del Acto Jurídico; y

• b. La Ineficacia funcional del Acto Jurídico

Ineficacia estructural del Acto jurídico

La ineficacia estructural también denominado Ineficacia originaria, que se define como aquella que se presenta al momento mismo de la celebración del Acto o del Negocio Jurídico, es decir, se trata de un acto o de un negocio jurídico afectado de un defecto en su estructura desde el momento mismo de su celebración o formación. Ya sea por la ausencia o la falta de algún presupuesto, elemento o requisito para la eficacia y validez del acto y del negocio jurídico.

TABOADA CORDOVA[32]Establece, que, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de la formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del negocio jurídico. En otros términos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica claramente, suponen un negocio jurídico mal formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de modo tal que se trate de un negocio jurídico con un defecto intrínseco.

Para los efectos del presente trabajo de investigación, consideraremos las clasificaciones genéricas existentes en nuestra doctrina en lo referente a la Ineficacia Estructural y a la Ineficacia Funcional de los Actos y de los negocios Jurídicos, a saber:

• A. INEXISTENCIA.

a.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La Inexistencia, habría probablemente surgido de un comentario de Napoleón, al proyecto del Código francés en la sección de matrimonio. La teoría la esbozó Zachariae[33]quien comentando dicho código concluyó que no habiéndose previsto sanción para el caso de matrimonios entre personas del mismo sexo, ese matrimonio era inexistente. Su fundamento dicho a grandes rasgos, se apoyaba en que al no tener el ordenamiento legal pensada una circunstancia similar, no se podía aplicar la Nulidad porque ésta sólo debía operar cuando la ley lo dispusiese expresamente.

En consecuencia, ésta categoría de ineficacia nace al conjuro de la doctrina francesa clásica que consideró implícita la regla de que no hay nulidad sin texto expreso de la ley (pas de nullité sans texte). En efecto, aceptado el principio, la misma doctrina se enfrentó con el caso del matrimonio que hipotéticamente se celebrara entre los contrayentes del mismo sexo. Ninguna norma del Code sancionaba la nulidad de ese matrimonio, y, sin embargo, sería contrario a la razón reputarlo por eso válido. Entonces a partir de ZACHARIAE y más tarde de AUBRY y RAU, se esbozó este distingo: "Una cosa es existir con vicios y otra es no existir" El matrimonio de nuestro ejemplo sería, pues, inexistente.

Como recuerda DE CASTRO, este mismo criterio se aplicaría más tarde, siempre por exigencias del buen sentido, a la falta del consentimiento en los contratos y, después, en general, a la carencia de los requisitos esenciales. A partir de ahí se distinguiría entre condiciones de existencia y presupuestos de validez.

Finalmente, DIEZ PICASO[34]establece que, ha sido agudamente observado que el concepto de inexistencia del contrato constituye una construcción conceptual de la doctrina francesa, que se sirvió de ella con el fin práctico de eludir las rigurosas consecuencias a que en el derecho de aquel país conducía el principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía el carácter taxativo de las causas de nulidad (pas de nullité sans texte) Efectivamente partiendo de la idea de que la nulidad solo puede ser acordada con base en un texto legal, los intérpretes se encontraron frente a supuestos en los cuales el texto legal faltaba, pero en los cuales una absoluta ineficacia venía exigida por la naturaleza misma de las cosas. Por ejemplo ningún precepto legal declara que sea nulo un matrimonio entre personas del mismo sexo. La ineficacia de una hipótesis semejante viene de su misma inexistencia, piensan los autores, No es que sea nulo. Es que ni siquiera existe.

Al planteo de ZACHARIAE y de AUBRY Y RAU, siguieron más tarde los de LAURENT, HUC y BAUDRY LACANTINIERIE en la doctrina francesa y por diversos autores italianos ya en este siglo.

a.2. CONCEPTO DE INEXISTENCIA EN LA DOCTRINA.

Según BARBERO, la cuestión es académica y se resuelve en estos términos: El negocio es inexistente cuando falta la declaración de la voluntad (negocio "no nato"); puede ser "nulo" por defecto de forma o de requisito de sustancia (negocio nacido muerto)

SCONAMIGLIO[35]Estableció que era inexistente el contrato establecido con efectos de la sola oferta, o en que la oferta y el acto de la otra parte sean abiertamente divergentes.

Emilio BETTI[36]Formuló un ejemplo de inexistencia en el campo del Derecho Civil patrimonial: Si por ejemplo, nos encontramos con una propuesta contractual y una declaración en función de aceptación pero cuyo contenido sea tan evidentemente contrario al contenido de la propuesta que no puede existir sobre ello ningún malentendido, la combinación de éstos actos no da lugar a un contrato nulo, sino que no origina ningún contrato y, por tanto, ni a una acción contractual, ni a una acción de daños por confianza fundada en la validez del contrato.

DE CASTRO Y BRAVO[37]Defendió la utilidad de la noción de inexistencia en el pasado y en el futuro con las siguientes afirmaciones: Las figuras de los negocios no son abstracciones lógicas o matemáticas, sino que han sido tomadas de la experiencia social; las leyes al regularlas, destacan los requisitos necesarios para su existencia, no siempre todos, y entre los no citados pueden estar aquellos más evidentes para la conciencia social o según la tradición jurídica. Cuando ante una conducta anómala, una corruptela, o a una consecuencia de una parcial debilidad de la conciencia social, surge la cuestión sobre la eficacia de un pretendido negocio, carente de un requisito no mencionado expresamente por la ley (aunque implícito, y no nombrado por su misma evidencia), se acudirá instintivamente, por su fuerza expresiva, a la calificación de inexistencia; precisamente para romper con ella los perjuicios propios de las concepciones estrechas del legalismo y del formalismo.

PALACIOS MARTINEZ[38]Citando a autores como SCONAMIGLIO, BETTI, SANTORO PASRELLI, concluye que, cuando en el Negocio Jurídico falta algún elemento que excluye la posibilidad de identificar al negocio como tal; Ejemplos claros de inexistencia son los negocios que se encaminan a una función no admitida por el ordenamiento (ausencia de causa) o aquellos que se suponen realizados en una exposición didáctica. Aquí no se puede ni siquiera hablar de una calificación negocial preliminar positiva, en tanto falta el elemento a calificar.

a.3. PROBLEMÁTICA DE LA DISTINCIÓN ENTRE INEXISTENCIA Y NULIDAD

Desde la concepción de la ineficacia del Acto y del negocio Jurídico en las diferentes legislaciones, la distinción entre inexistencia y nulidad ha sido objeto de diferentes posiciones:

BETTI[39]Aclaró la distinción en el sentido de que no existe del negocio jurídico más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como Nulo presupone, por lo menos, que el negocio existe como supuesto de hecho que, por lo tanto exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario negativo o divergente, aunque ésta figura se revele luego inconsistente ante un análisis profundo.

FERRARI[40]Describe la distinción de manera clara: a) Mientras el negocio inexistente, precisamente por ser tal, no puede producir efectos jurídicos de manera que, el negocio nulo, en cuanto existente como supuesto de hecho negocial, puede producir efectos jurídicos diversos de aquellos que son propios del tipo a que pertenecen. b) El negocio nulo puede, sea por vía del todo excepcional, ser sanado. c) Siempre en vía excepcional puede producir hasta que la nulidad no sea declarada todos los efectos normales que es capaz de producir un negocio válido; y. d) El negocio nulo puede, al contrario del negocio inexistente ser convertido en otro negocio del cual contenga los elementos.

DE CASTRO[41]Señaló que a tal efecto, se dirá que se trata de "negotium non existens" ("Nichtrechtsgeschäft") cuando la falta de requisitos impide hasta la apariencia del negocio; mientras que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto (el subrayado es mío)

DE LOS MOSOS[42]Apartándose de una interpretación literal del artículo 1261 del Código español entiende, que la nulidad del Negocio se extiende por dos vertientes diferentes a la inexistencia: Una, la de los actos contrarios al orden público, y la otra, la de la falta de alguno de los requisitos exigidos para su validez (no de existencia) del Negocio Jurídico. Mientras por otra parte, la inexistencia se refiere, a la falta absoluta de consentimiento y de objeto. Añade que la inexistencia se revela igualmente vista desde la cara de la falta de voluntad que desde su reverso de la falta de objeto; es más normalmente, -de esto puede ser obstáculo la apariencia- observada la falta de uno de estos dos elementos, se puede comprobar que este defecto se repetirá respecto del otro; tal es la interdependencia de ambas cuestiones que anverso y reverso coinciden.

De otro lado, BARBERO[43]se pronuncia sobre la equiparación entre la Nulidad e Inexistencia, pero reconoce que ésta posición ha sido combatida enérgicamente, Por tanto, dice, "de hacerse la distinción" hay que tomar la INEXISTENCIA en un sentido ante litteram con relación al Negocio; será INEXISTENTE el negocio no cumplido: lo cual es una perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construída, de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por ejemplo, Es inexistente en éste sentido, el contrato del cual solo se ha hecho la propuesta y no se ha dado ni puede darse la aceptación, el matrimonio solamente con el consentimiento de uno de los novios. No son ya inexistentes en el mismo sentido, son inexistentes en cuanto nulos, el matrimonio entre personas del mismo sexo, o celebrado en ausencia del oficial del Estado Civil, el testamento oral (mal llamado nuncupativo) pues aquí hay el hecho pero le es negada la raíz, la relevancia negocial, que el sujeto o los sujetos se han propuesto.

En nuestro país, el debate doctrinal sobre la inexistencia y la nulidad de los actos y negocios jurídicos, tiene como puntos de referencia los artículos V del Título preliminar, 219° incisos 7 y 8, artículo 1359° y 1360° del Código civil vigente. Y finalmente influenciados por la doctrina española, ZUZMAN y DE LA PUENTE Y LAVALLE[44]propusieron la distinción entre inexistencia y nulidad para efectos de la reforma del Código Civil de 1936, éstos, consideraban que; se produce la inexistencia cuando la falta de un elemento sea de tal relevancia que impida hasta la apariencia de un acto jurídico, lo cual determina que no pueda producir efectos ni siquiera negativos. La nulidad, en cambio, supone un acto jurídico que, aunque inválido existe siquiera como supuesto de hecho capaz de producir efectos jurídicos secundarios, diferentes o negativos. Esta propuesta no fue acogida por el legislador del código Civil de 1984 y su inadmisibilidad fue el pretexto para que la doctrina nacional rechazara la figura.

• B. NULIDAD.

b.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La Nulidad, proviene del latín Nullus que viene a ser "lo que no es o le falta algo y fuerza para tener efecto". Esta acepción llevada a su significado jurídico nos da la idea de la ineficacia y la invalidez absolutas y de ahí, a la idea de lo nulo, como algo inexistente jurídicamente[45]

En Roma, en la etapa del Derecho Quiritario, que se inicia con la fundación de Roma y finaliza a mediados del siglo IV aC., el Jus Quiritium se basó en la costumbre no escrita. Con la ley de las XII Tablas surge el Derecho escrito. Toda ésta etapa está dominada por el formalismo verbal, solamente hay Acto jurídico si ha sido celebrada según los ritos o fórmulas prefijadas, consistentes en pronunciar ciertas palabras o realizar gestos simbólicos. El acto que no cumplía con la forma ritual era nulo de pleno derecho.

Fue en oriente donde el Derecho Romano, logró su culminación por obra del emperador Justiniano en su corpus Iuris Civili[46]confeccionado en menos de siete años, entre 528 y 534 dC, el mismo que consta de cuatro partes: el código, el Digesto o pandectas, las institutas y las novelas. Se regula sobre las nulidades con relación a casos particulares. Desapareció el dualismo civil-pretoriano y se desarrolló la teoría de las nulidades absolutas y relativas. El Corpus Juris civilis, incorporó la ley dictada por el emperador Teodosio II en 439 dC., por la cual "Toda prohibición de la ley entraña la nulidad del acto prohibido, aunque ésta nulidad no se exprese formalmente.

Finalmente la Nulidad, a evolucionado jurídicamente en países como Francia, Alemania, Italia, entre otros, los mismos que ya fueron desarrollados anteriormente en este mismo trabajo.

b.2. NULIDAD DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS.

DEFINICIÓN.

La Nulidad es el supuesto de hecho que padece de un defecto en la estructura desde el momento mismo de su realización, o aquel que sin padecer de un defecto, tiene un contenido ilícito por contravenir al orden público o a las buenas costumbres.

b.3. CONCEPTO DE NULIDAD EN LA DOCTRINA.

LOHMANN LUCA DE TENA, Un negocio válido es el conceptualmente perfecto y cuando se torna inválido lo es desde el instante en que incurre en la causal. La Nulidad, por el contrario, si bien puede tener su origen en la causa, solo aparece desde que es declarada.

La nulidad es precisamente la sanción concreta prevista por la ley en la que se materializa la invalidez de aquellos negocios que, de una u otra manera, no se encuentran arreglados a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.

STOLFI, Guiseppe[47]manifiesta que el "Acto Jurídico Nulo no produce efectos ni favorables ni perjudiciales para los interesados ni para los terceros. Al Acto Nulo le es aplicable la máxima romana Quod nullum est nullum producit effectum (lo que es nulo no produce ningún efecto) lo que significa que la negación de toda eficacia al acto nulo y tenerlo por no celebrado.

F. VIDAL RAMÍREZ[48]Manifiesta que el Código no ha incorporado en su articulado la noción del Acto Jurídico Nulo, sino que la misma resulta de los Principios informantes resumidos en el artículo 220 y de las causales enumeradas en el artículo 219°, La noción que así resulta es comprensiva de todo acto cuya existencia, validez y eficacia no pueden tener el reconocimiento del Derecho.

b.4. CARACTERES DE LA NULIDAD.

La nulidad presupone un defecto insalvable desde el momento de la conformación del acto o del negocio jurídico.

La nulidad es una sanción civil, que se constituyen o establecen legalmente, en tutela del interés público.

La declaración de Nulidad puede ser solicitada por: 1) cualquiera de las partes perjudicadas, 2) Cualquier tercero siempre que acredite tener legítimo interés económico y moral. 3) El Ministerio Público. 4) El Juez, de oficio cuando resulte manifiesta según lo expresa el artículo 220° del C.c.

Los actos nulos no producen ningún efecto jurídico, que tendría que haber producido, de no existir el defecto originario.

La nulidad, no puede ser confirmado ni convalidado.

La nulidad prescribe a los 10 años.

La nulidad opera de pleno derecho, y la sentencia que se pronuncia respecto de un acto o de un negocio nulo, es meramente declarativa y se limita a constatar que se presentó y operó la causal de nulidad.

La nulidad es expresa o virtual.

b.5. LA NULIDAD TEXTUAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

La nulidad textual es aquella que se encuentra expresamente dispuesto por el ordenamiento jurídico bajo sanción de nulidad. Esta nulidad es conducida por el principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía el carácter taxativo de las causas de nulidad (pas de nullité sans texte).

En el Código Civil la nulidad textual la encontramos en los artículos 811° nulidad por defecto de formalidad, 813° nulidad de testamento, 814° nulidad de testamento común; 1111° nulidad de pacto comisorio; 1066° pacto comisorio; y, 1425° formalidad de los contratos preparatorios entre otros.

b.6. LA NULIDAD VIRTUAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

b.6.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La nulidad virtual aparentemente tendría su origen en ley dictada por el emperador Romano Teodosio II en 439 dC., por la cual "Toda prohibición de la ley entraña la nulidad del acto prohibido, aunque ésta nulidad no se exprese formalmente, esta ha sido incorporada en el Corpus Juris civilis. Y decimos aparentemente en mérito de que no hemos encontrado una norma que se asemeje tanto a la Nulidad Virtual definida en la actualidad.

En el Código Civil de 1984, la nulidad Virtual, está legislada en el artículo 219° inciso 08 cuando establece que el Acto Jurídico será nulo, en caso del artículo V del Título preliminar salvo que la ley establezca sanción diversa. Esta Norma fue tomada, del proyecto de la Comisión reformadora con las modificaciones introducidas por la comisión revisora y registra como antecedente el artículo 1123° del Código Civil de 1936.

b.6.2. DEFINICIÓN .

La nulidad virtual es aquella que sin estar expresamente declarada por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o una o varias normas imperativas[49]

Sin embargo, cuando el Código, acoge las nulidades virtuales, en el inciso 8 del artículo 219°, ésta se refiere a las normas prohibitivas, las cuales deben estar expresamente contenidas en los textos legales de conformidad con el precepto constitucional que precisa que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" por ser derecho fundamental de la persona (Art. 02 inc. 24 Const.).

Finalmente debo, anotar también, que la Nulidad virtual prescrita en la legislación civil peruana, es una figura jurídica que desplaza a la inexistencia, y regula actos no previstos como el matrimonio entre personas del mismo sexo, que para la doctrina francesa era un supuesto de inexistencia, para nosotros es un supuesto de nulidad virtual, por contravenir a las normas de orden público (Art. 234° C.c. "… unión concertada por un varón y una mujer…") y las buenas costumbres.

b.6.3. SUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LA NULIDAD VIRTUAL.

La Nulidad Virtual procede por:

• a. Contravenir al orden público.

• b. Contravenir a las buenas costumbres.

• c. Contravenir normas imperativas.

El orden público y las buenas costumbres son un conjunto de principios que constituyen el sustento de un sistema jurídico dentro de los cuales los particulares pueden celebrar válidamente negocios jurídicos y contratos, esto es, dentro de los límites de los cuales se puede hacer uso de la autonomía privada, de modo tal que todos los negocios jurídicos que contravengan dichos límites, serán también nulos sin necesidad de que existan normas que lo señale expresamente, por tener también un contenido ilícito o prohibido. Nulidad que será tácita o virtual por cuanto se deduce indirectamente de las bases del sistema jurídico como sucedería con el caso del contrato de prostitución, nulo virtualmente por atentar contra el orden público y las buenas costumbres[50]

b.6.3.1 ¿QUE SE ENTIENDE ORDEN PÚBLICO?

La noción del orden público aparece en nuestro derecho produciendo efectos en tres oportunidades: a) como límite de aplicación del patrimonio de la autonomía de la voluntad; b) como limitación a la aplicabilidad de la ley extranjera; y, c) como excepción al principio de la irretroactividad de las leyes.

• a) Como límite de aplicación del patrimonio de la autonomía de la voluntad. Por el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear la regla que ha de regirlas en sus relaciones recíprocas, aún derogando o modificando a ese efecto lo establecido por la ley, sin embargo esa convención de las partes no puede alterar las leyes de orden público o aquellas en que se hallen interesadas las buenas costumbres. El principio de la autonomía de la voluntad importa pues, sobre poner los efectos de ésta sobre las leyes llamadas supletorias o no forzosas; pero no afecta la aplicación de las leyes imperativas o forzosas, es decir, aquellas en que están interesados el orden público y las buenas costumbres.

• b) Como limitación a la aplicabilidad de la ley extranjera. El código declara aplicable la ley extranjera en principio, el código señala varios casos de excepción que se han considerado inspirados en conjunto por la noción de orden público.

• c) Como excepción al principio de la irretroactividad de las leyes. Las leyes son irretroactivas y no pueden alterar los derechos adquiridos. Sin embargo este principio sufre una excepción en materia de leyes de orden público.

La máxima romana privatorum conventio juri publico non derogat, puede considerarse como el antecedente remoto de la noción de orden público. Sin embargo, ella sólo parece limitar la autonomía de la voluntad en lo referente al derecho público, concepto que si bien coincide en parte con el que nos interesa, de ningún modo es idéntico. Mas aproximada a la ley actual es la Ley de Digesto, según la cual contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pascisci licet, cuya interpretación a contrario resulta acorde con el concepto que nos ocupa.

Se ha entendido, con todo, que los romanos llamaban jus publicum a lo que hoy llamados derecho forzoso con el concepto romano coincidiría con el actual.

b.6.3.2. ¿QUE SE ENTIENDE POR BUENAS COSTUMBRES?

Las buenas Costumbres son entendidas como "los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social"[51] También se las conceptúa como los principios morales corrientes en un determinado lugar en un determinado momento"

Mientras el Orden Público se basa en razones y exigencias políticas y económicas sobre las que asienta el ordenamiento jurídico, Las buenas costumbres tienen una vinculación más estrecha y específica que la moral. Se rigen prácticamente en el medio social. Se advierte que en todos los casos en que el Código se refiere a las "Buenas costumbres", hace alusión a la moral. El Juez no debe acudir , cuando se trata de calificar la inmoralidad de un acto, en sus estimaciones personales, tampoco a la moral teórica o a la más alta que se observa en ambientes restringidos, sino a la conciencia popular dominante, esto es, al sentimiento de decoro de todos aquellos que piensan equitativamente o rectamente.

Las buenas costumbres, son aquellas que tienen aceptación general por la comunidad, es conveniente y por lo tanto no contravienen al contenido de las leyes.

b.6.3.3. ¿QUE SE ENTIENDE POR NORMAS IMPERATIVAS?

Las normas imperativas se subdividen en preceptivas y prohibitivas. Las preceptivas, (normas forzosas positivas) ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, a cuyo fin imponen el cumplimiento de determinados actos. V. Gr. El deber de prestación de alimentos exigible en determinadas circunstancias. Las prohibitivas, excluyen la posibilidad de realizar lo prohibido, sin establecer en su lugar una norma jurídica positiva. V. Gr. La prohibición de contratar sobre herencia futura, o sobre cosas o servicios imposibles.

En este contexto conceptual las normas imperativas son aquellas que ordenan una conducta positiva o una prohibición, la existencia de las normas imperativas dentro del Código Civil peruano lo tenemos establecido en los artículos 689°, 1354°, 1356°; y, 2096° en todos los cuales esta expresión podría ser perfectamente intercambiada por la de orden público .

• C. ANULABILIDAD.

c.1. REFERENCIA HISTÓRICA.

La anulabilidad de un acto jurídico apareció en el Derecho Romano con posterioridad a la de la nulidad. Se originó como un medio de protección concedido por el pretor a quien podía ser perjudicado por un acto jurídico al que se le reconocía validez porque reunía las condiciones exigidas por el ius civiles, pero adoleciendo de un defecto en su formación.

Fue en Oriente donde el Derecho Romano logró su culminación por la obra del emperador Justiniano en su corpus iuris civiles, confeccionado en menos de siete años entre el 528 y 534 D.C. el mismo que consta de cuatro partes: el Código, el Digesto o pandectas, las Institutas y las Novelas. Se reguló sobre las nulidades en relación a casos particulares y se desarrolló la teoría de las nulidades absolutas y de las nulidades relativas (anulabilidad).

Las fuentes romanas calificaron con frecuencia a los actos jurídicos con las expresiones "nullus", "non ullus", "inutilis", "effectum non habet", "pro non facto" y "non valet", que el lenguaje jurídico moderno denomina con las palabras "nulidad", "anulabilidad", "inexistencia" e "ineficacia". El desarrollo histórico de la anulabilidad que es paralelo a la nulidad, lo tenemos ampliamente desarrollado en el tema de la referencia histórica de la nulidad.

c.2. DEFINICIÓN.

Es aquel acto que tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es lícito, sólo que, tiene un vicio estructural en su conformación. Produce efectos jurídicos, pero por tener un vicio en su conformación tiene un doble destino alternativo y excluyente o es confirmado; es decir, subsanado. Sólo puede interponerla la parte perjudicada.

c.3. CARACTERES DE LA ANULABILIDAD.

• 1. Se presenta al momento de la celebración del acto jurídico, lo que supone una ineficacia originaria.

• 2. La anulabilidad presenta un vicio menor en la estructura del acto.

• 3. La anulabilidad se fundamenta en la tutela del interés privado de las partes, que han celebrado el acto jurídico.

• 4. La acción judicial para solicitar la anulabilidad sólo puede ser interpuesta por la parte perjudicada en el acto jurídico viciado, en cuyo beneficio la ley establece dicha acción.

• 5. La acción de anulabilidad tiene por objetivo la declaración de la nulidad del acto jurídico anulable.

• 6. Los actos anulables tienen un doble destino alternativo y excluyente: o son subsanados o convalidados a través de la confirmación o son declarados judicialmente nulos a través de la acción de la anulabilidad.

• 7. Los efectos de la anulabilidad declaradas judicialmente son retroactivos hasta el momento de la celebración del acto.

• 8. En la anulabilidad la confirmación es a su vez un acto jurídico unilateral que puede ser declarada por la parte perjudicada por la causal de anulabilidad, a fin de subsanar el acto jurídico, en este supuesto los efectos jurídicos, continuaran produciéndose normalmente.

• 9. La acción de anulabilidad prescribe a los dos años conforme al artículo 2001 del Código Civil.

• 10. La sentencia que declara judicialmente la nulidad del acto jurídico anulable es constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anulable no opera ipso iure o de pleno derecho, sino que se constituye recién por la sentencia que la declara.

• 11. La anulabilidad puede ser únicamente expresa o textual; es decir, vienen establecidas directamente por la norma.

Ineficacia funcional del Acto jurídico

La ineficacia funcional del Acto jurídico, denominado también ineficacia extrínseca, se da cuando existe un defecto en el funcionamiento del acto jurídico, es decir es un acto completamente perfecto en su estructura, sin embargo no surtirá efectos (no funcionará) por la existencia de un defecto posterior a la formación del acto jurídico.

PALACIOS MARTINEZ, nos dice: Por ineficacia funcional se comprende la decadencia de efectos negociales por hechos extraños a la estructura del Negocio, por lo que sus supuestos tienen como característica el ser sobrevinientes y, a su vez, el de provocar la ausencia de los efectos finales del negocio. La figura de la ineficacia funcional que bien puede provenir de la misma disposición de las partes o del desarrollo del supuesto de hecho[52]

A fin de determinar los componentes de la Ineficacia funcional del acto jurídico, optamos por la clasificación alemana, en mérito a que consideramos ser adecuada a las nuevas tendencias doctrinarias respecto de la ineficacia del Acto Jurídico. Así tenemos:

• A. SUSPENSIÓN DEL ACTO JURÍDICO.

Hay suspensión de un acto jurídico cuando existe una pendencia de los efectos del acto jurídico en mérito de una condición suspensiva, la misma que puede ser transitoria en espera de la ejecución de la condición, pero puede llegar a ser definitiva si la condición no se ejecuta.

Esta clase de ineficacia de los actos jurídicos, se presenta en los actos modales que se dan por la incorporación de las partes en ejercicio de la voluntad privada, pero siempre que no desvirtúen la esencia o naturaleza del acto, y se ubiquen dentro del campo de las relaciones obligacionales. Debemos señalar que existen similitudes entre la Condición y el Plazo, en cuanto ambas suspenden o extinguen los efectos del acto jurídico, mientras que el cargo impone obligaciones anexas acarreando la resolución en caso de no ser ejecutada la obligación.

a.1. LA CONDICIÓN.- La condición es una limitación que voluntariamente se imponen los propios celebrantes y que, como tal, se constituye en un supuesto de eficacia del acto jurídico. Y de no cumplirse con la condición el acto jurídico deviene la ineficacia funcional, por defecto posterior a la celebración del acto que viene a ser el incumplimiento de la ejecución de la obligación.

Es decir el acto jurídico queda celebrado pero su eficacia está subordinada a la condición pactada, si es suspensiva el acto es ineficaz aunque válido hasta que la condición se realice. Si es resolutoria el acto es eficaz hasta que la condición se realice.

a.2. EL PLAZO.- Es un acto vinculado a tiempo desde el cual comienza o hasta el cual durará el acto jurídico, Cuando inicia los efectos del acto se le denomina Plazo inicial, y cuando extingue esos efectos se le denomina Plazo final.

Si una de las partes no cumple o no ejecuta la obligación dentro del plazo, nos encontramos igual que en la condición ante un supuesto de ineficacia funcional por defecto incurrido después de la celebración del acto jurídico

a.3. EL CARGO.- El cargo igual que la condición puede consistir en una obligación de hacer o de no hacer, de dar, en dos o más obligaciones distintas conjuntas o alternativas, como puede consistir asimismo, en un mero hecho que no sea propiamente jurídico.

De lo prescrito en el artículo 187° del Código civil se desprende que el cargo se presenta en los actos jurídicos gratuitos en los que se transmite derechos a título de liberalidad, tales como la donación, la transmisión hereditaria o legataria. Tratándose de actos onerosos, el cumplimiento de la obligación en que consiste el cargo, puede reputarse como una contraprestación. Entonces el incumplimiento devendría en una ineficacia funcional por resolución dada la existencia de contraprestaciones mutuas.

• B. IMPUGNABILIDAD.

Este supuesto se da cuando los efectos del acto jurídico que se vienen produciendo son susceptibles de ser impugnados, por una de las partes al haberse incurrido o sobrevenido una causal de ineficacia después de celebrado el acto jurídico, entonces las partes tienen expedito su derecho de realizar una impugnación en la vía judicial. O extrajudicial cuando a sido expresamente dispuesto en el contrato.

Dentro de los supuestos de la impugnabilidad tenemos a las siguientes figuras jurídicas a saber:

B.1. RESOLUCIÓN.- Conforme al artículo 1371° del Código Civl, La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

b.1.1 REFERENCIA HISTÓRICA.

El código Civil de 1936 vinculó la resolución a las modalidades del acto jurídico, tanto a la condición como al plazo, cuando éstas por su carácter resolutorio, hacían cesar sus efectos. Es así que en el artículo 1341° el Código de 1936, sin distinguir de la rescisión, legisló sobre la condición resolutoria, contenida en todo contrato bilateral señalando que ella se realizaba cuando alguna de las partes faltaba al cumplimiento de la obligación que le concernía.

El artículo 1371° del Código civil de 1984, tiene su antecedente en el artículo 1385-A del anteproyecto de la Comisión Revisora, de allí paso al artículo 1336° del segundo proyecto, que tenía el mismo texto que tiene el artículo 1371° actual.

b.1.2. DEFINICIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Según MESSINEO, la Resolución pone fin al contrato, pero que ella importa, implícitamente, que pone fin también a la relación obligatoria engendrada por el contrato, agregando que la Resolución suele ser referida lógicamente al contrato, ya que éste no ha sido todavía ejecutado, ya porque él es de ejecución continuada. Esta posición de Messineo, se explica porque según el artículo 1458 del Código civil italiano la resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, por lo cual, en este caso, la resolución, al igual que la rescisión ataca al contrato mismo (haciéndolo ineficaz) y no solo a los efectos de él[53]

ARIAS-SCHREIBER[54]nos dice que la Resolución presupone, a diferencia de la rescisión, un acto por el cual el contrato queda, sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes. La relación contractual nace químicamente pura, y es solo después que se presenta acontecimientos que determinan la pérdida de su eficacia. Así acontece, pongamos por caso, con la excesiva onerosidad de la prestación, En ella, la obligación de una de las partes se vuelve extremadamente rigurosa frente a la contraprestación, debido a la aparición de acontecimientos que no existían en el instante en que se celebró el contrato y que tienen, además, caracteres extraordinarios e imprevisibles.

Debe quedar claro que la Resolución deja sin efecto una relación jurídica patrimonial, la convierte en INEFICAZ, de tal manera que deja de ligar a las partes del acto o del contrato, en el sentido de que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones[55]

b.1.3. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.

La Resolución de los contratos NO tiene efecto retroactivo, pues la Resolución deja sin efecto una relación jurídica patrimonial por causa sobreviniente a su celebración, es decir se resuelve en el momento en que se descubre la causal y los efectos anteriores a la causal surten plenamente sus efectos.

Tratándose de los contratos, la irretroactividad de la resolución da lugar a que ésta no afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos producidos por la relación jurídica creada por dicho contrato antes de la Resolución, pero sí a los efectos producidos después de la resolución. Agrega DE LA PUENTE, que los efectos de la resolución varían según se trate de cada uno de los contratos, así tenemos que según el tiempo, los contratos pueden ser De ejecución inmediata, de ejecución diferida, de ejecución instantánea y de duración.

Para los contratos de ejecución inmediata, que se da cuando las prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración, en estos contratos es difícil que haya resolución por incumplimiento, pues al haberse ejecutado inmediatamente las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es difícil que haya incumplimiento.

En los contratos de ejecución Diferida, que son aquellas en las cuales la ejecución es postergada por un plazo determinado o indeterminado, en la que se puede diferir para ambas partes o se puede postergar la ejecución sólo para una de las partes. En la primera bastará que las partes se restituyan sus respectivas prestaciones. En el segundo supuesto habría una prestación ejecutada y otro no ejecutada, entonces al no darse la reciprocidad de prestaciones esto daría lugar a un enriquecimiento sin causa a expensas de la otra parte.

En los supuestos de ejecución instantánea, en las que las prestaciones deben ejecutarse simultáneamente, aunque sea en forma diferida, la solución parece más fácil pues siendo la relación jurídica patrimonial igual a la que existía al celebrarse el contrato, desde que nada se ha ejecutado en el interín, bastará que ambas partes se restituyan sus respectivas prestaciones o si no fuera posible su valor al tiempo de producirse la causal sobreviniente.

Finalmente en los contratos de Duración, puede darse los supuestos de prestaciones continuadas o periódicas. En ambas posibilidades, la Resolución del contrato por no ser retroactiva, dará lugar a que cese la obligación de seguir ejecutando las prestaciones continuadas o desaparezca la obligación de ejecutar las prestaciones periódicas pendientes, conservando pleno valor la parte de la prestación continuada ya ejecutada y las prestaciones periódicas efectuadas antes de ocurrir la causal sobreviniente.

b.1.4. PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESOLUCIÓN.

"La resolución se invoca Judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. La norma denota un evidente error material que no puede cambiar la naturaleza jurídica de la resolución extrajudicial que no requiere de judicial, (sic) sostener lo contrario sería admitir que el tratamiento legislativo de la resolución por incumplimiento voluntario de la contraparte y que se efectúan mediante resoluciones extrajudiciales ha quedado derogado…"

R. 040-97-ORLC/TR

Jurisprudencia registral Vol. IV Año II, página 159.

Consideramos que el sentido de la presente resolución, es que si una de las partes hace valer su derecho a la resolución Judicialmente, entonces la sentencia tendrá efectos retroactivos hasta el momento de la aparición del defecto, porque como lo tenemos dicho los efectos de la resolución son irretroactivos, no pueden retrotraerse hasta el momento de la celebración del contrato.

"La Resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración"

EXP. 520-96-ANCASH, Resolución del 05 de mayo de 1997, Corte Suprema de la República.

"No habiendo pacto expreso sobre la resolución del contrato, es de aplicación la normatividad del Código civil sobre el tema"

EXP. 104-98. Resolución del 12 de marzo de 1998. Sala Civil corporativa sub-especializada para procesos sumarísimos y no contenciosos. Corte superior de Lima.

Ambas resoluciones se refieren a las disposiciones taxativas del Código Civil, que no requieren de mayor análisis ni explicación.

b.1.5. SUPUESTOS DE RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

En el código civil de 1984, encontramos varios supuestos de resolución así tenemos que en el artículo 1138° Teoría del Riesgo en las obligaciones de dar bien cierto, el Artículo 1155° Imposibilidad de la prestación por culpa de acreedor, el artículo 1166°Imposibilidad de la prestación cuando la elección corresponde al acreedor, tercero o Juez, el artículo 1371° Resolución contractual, el artículo 1372° Declaración y efectos de la rescisión y resolución, el artículo 1428° resolución del contrato por incumplimiento, el artículo1429° Resolución de pleno derecho, el artículo1430°Condición resolutoria expresa, el artículo 1512° efectos de la Resolución por acción redhibitoria, en otros.

B.2. LA REVOCACIÓN.

La revocación presupone, causas sobrevinientes al negocio que, Ministerio Legis autorizan a una de las partes a tornarlo ineficaz. La revocación es siempre un acto extintivo unilateral.

PALACIOS MARTINEZ, explica, por ella se deja sin efecto un negocio unilateral por la sola declaración de parte. Principalmente, aparece esta figura en los testamentos y en la promesa unilateral. La denominada revocación de las donaciones no es técnicamente una revocación puesto que su ejercicio se halla limitado a causales específicas, lo que contradice la necesaria libertad que caracteriza a la declaración productora de este tipo de ineficacia[56]

MESSINEO, en su manual de Derecho civil y Comercial, establece que la revocación de los actos y negocios jurídicos implica una actividad del sujeto y que la misma es, propiamente, una declaración e voluntad unilateral que consiste en la retractación de un anterior acto o negocio jurídico, incluso bilateral, consentida por la ley al autor de ella.

De otro lado, el autor sostiene que la revocación es el ejercicio del ius poenitendi que tiene por efecto volver a su estado anterior una situación precedente o impedir el nacimiento de una situación nueva, o sea quitar ex nunc, esto es, sin retroactividad, los efectos al estado revocado.

No estamos de acuerdo que la Revocación sea aplicable incluso a los actos bilaterales, porque como ya lo dijimos, consideramos que la Revocación es siempre un acto extintivo unilateral.

b.2.1. SUPUESTOS DE REVOCACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

El Código Civil de 1984, no ha adoptado una noción de la Revocación como definición, sin embargo ha querido darle puridad y tecnicismo a su aplicación, es así que en el Código Civil encontramos varios supuestos de revocación así tenemos que en el artículo 149° Revocación del poder, el artículo 753° Revocación de la desheredación, el artículo 798° Revocación del testamento, el artículo 1467° Revocación del contrato a favor de tercero, el artículo 1637° Revocación de la donación entre otros.

b.2.2. PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA REVOCACIÓN.

"El acto de la revocación de la donación contenido en un documento privado de anticipo de legítima carece de toda eficacia jurídica y resulta inválida cuando no se señala, como corresponde, la causal de inconducta de la donataria que le pudiera hacer pasible de tal sanción; asimismo, una carta notarial no subsana dicha omisión no solo porque el acto nulo no es susceptible de confirmación, sino además porque la causal que en ella se invoca no se encuentra específicamente contemplado en la ley, y porque dicha carta notarial no reviste la forma solemne que se exige para la donación de bienes inmuebles…"

EXP. 246-98-LA LIBERTAD

En: GACETA JURÍDICA N° 01, página 18.

"La Revocación por decisión unilateral del donante procede por las mismas causales de indignidad para suceder y de desheredación, lo que requieren sentencia judicial."

EXP. 975-96-LAMBAYEQUE.

En: El Peruano, 02 de enero de 1999, página 2328.

B.3. EL DISTRACTO.

El Distracto es un acto bilateral extintivo que requiere el mutuo consentimiento, de quienes, en su momento lo otorgaron. El distracto implica la ineficacia sobrevenida del negocio en virtud del reconocimiento de la autonomía privada, "lo que el consensus puede hacer el contrario consensus puede destruir" En este ámbito opera el reconocimiento de la voluntad negocial que, del mismo modo que puede vincular a los sujetos, puede desvincularlos de la relación previamente establecida.

También pueden las partes del negocio prever que una de ellas, o ambas (el subrayado es mío), pero e todo caso unilateralmente, podrán en el futuro dejar sin efecto el negocio. Se trata de una facultad de denunciar para el futuro ex nunc la eficacia vinculante del negocio. Así por ejemplo si se pacta que el locador o el locatario, antes de vencer el término de la locación, podrán dejar sin efecto el contrato por un nuevo periodo haciéndolo saber así en forma expresa a la otra parte. En ésta hipótesis lo pactado es la tácita reconducción del contrato con la facultad de denunciar el negocio, en forma expresa, por la voluntad de cualquiera de las partes. Debido al carácter unilateral de la denuncia hay autores que prefieren considerarlo una revocación del negocio. Sea como fuere, ésta rescisión unilateral convenida tiene efectos para el futuro y es operante respecto de actos o contratos de tracto sucesivo[57]

Entonces queda claro que el Distracto se diferencia de la Rescisión o Mutuo Disenso, por que el Distracto puede ser unilateral, mientras que el mutuo Disenso es siempre bilateral. (acuerdo entre ambas partes).

B.4. RESCISIÓN.

La rescisión, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera ha sido confundida con la Anulabilidad. PUIG PEÑA[58]nos dice que la confusión viene desde el Derecho romano, por ejemplo cuando un menor de edad contrataba con una persona que abusaba de su inexperiencia el Pretor no anulaba el acto pero, en cambio, concedía a favor de la persona lesionada la restitutio in integrum, que entrañaba la rescisión del acto lesivo, esta concepción romanista se irradió hasta el derecho moderno, siendo acogido por el Código Civil francés aunque restringidamente, bajo el precepto de que "Los contratos rescindibles son los afectados de un vicio especial, la lesión, y la acción de rescisión es la dirigida contra ellos"

Finalmente, según los MAZEAUD, la acción de rescisión por lesión debía seguir las reglas de las acciones de nulidad relativa. esto como lo tenemos dicho confundía más al foro jurídico,

b.4.1. DEFINICIÓN.

El artículo 1370 del Código Civil vigente, dispone que la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de su celebración.

DE LA PUENTE[59]considera que de ésta definición resultan las siguientes consecuencias:

• Entre las teorías de la invalidez y de la ineficacia, el Código se pronuncia por ésta última, o sea que se considera que el contrato se celebró válidamente, pero que por razón de la rescisión queda sin efecto, o sea es ineficaz.

• La rescisión solo puede dejar si efecto el contrato por causales existentes en el momento de su celebración.

• Generalmente la rescisión opera por mandato de la ley, la que establece los requisitos para que se declare judicialmente la rescisión.