Unión de hecho y derecho de sucesiones en el Perú

Introducción

El sistema de normas que rigen una sociedad no son perennes, no son absolutas, no son estáticas. Éstas deben estar en constante evolución relacionado con los cambios que vive la sociedad, es decir que frente a una realidad que no está regulada el derecho debía regularlo, aunque en la práctica no es así el legislador debe tratar de estar siempre a la par de los fenómenos que se desarrollan y/o cambian en una sociedad.

Dentro de estos cambios vemos que en nuestra realidad peruana las uniones de hecho se han hechos numerosas, pasando estadísticamente en número al de los matrimonios civiles o jurídicos, según cifras del Instituto Nacional de Estadística e Informática.

Al ser la unión de hecho una realidad social el derecho se estanca en atribuirles derechos sucesorios. Esto quiere decir que a diferencia de un matrimonio civilmente constituido el cónyuge supérstite tiene derechos sucesorios sobre la masa hereditaria, mientras que el conviviente supérstite por más que haya vivido con las mismas características de un matrimonio, salvo el acto matrimonial, no las tiene.

El trabajo desarrollado expone y pide la regulación del derecho de sucesiones a las uniones de hecho o concubinato como ya lo vienen haciendo los cuerpos sustantivos del derecho civil en otros países de América Latina.

Planteamiento del problema

El concubinato es una institución que se observa desde tiempos prehispánicos y que se desarrolla hasta la actualidad, ésta se caracteriza por la convivencia entre un hombre y una mujer, es decir, una vida de relación bajo el mismo techo o con cierta permanencia.

Pero esta institución no tuvo efectos jurídicos en el virreinato peruano ni en todo el siglo XIX de nuestra República. Hasta la promulgación de la Constitución Política de 1979[1]documento en el cual se le atribuye consecuencias jurídicas. La Carta Magna de 1979 establece que la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedades gananciales en cuanto le sea aplicable.

Pero estos efectos jurídicos se relacionan solo con el tema de sociedad de gananciales, mas no atribuyéndoles derechos sucesorios como seria lo optimo.

Frente a esta realidad formulamos el siguiente problema:

PROBLEMA GENERAL

¿Es necesario normar el Derecho Sucesorio en las uniones de hecho en Perú?

PROBLEMAS ESPECIFICOS

• ¿Qué efectos traería normar el Derecho Sucesorio en las uniones de hecho en Perú?

• ¿Cómo se vería afectada la institución del matrimonio en caso se reconozca el derecho sucesorio en la unión de hecho en Perú?

OBJETIVOS

En el presente trabajo de investigación perseguimos los siguientes objetivos.

OBJETIVO GENERAL

– Normar el Derecho Sucesorio en las uniones de hecho en Perú.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

– Reconocer los efectos que traería consigo el reconocimiento normativo del derecho sucesorio en las uniones de hecho en Perú.

– Determinar si se afecta la institución del matrimonio en caso de que se reconozca el derecho sucesorio en las uniones de hecho en Perú.

HIPÓTESIS

HIPÓTESIS GENERAL:

Sí es necesario normar el derecho de sucesiones en las uniones de hecho en el Perú.

HIPÓTESIS ESPECÍFICAS:

– El efecto más notorio es la protección económica y jurídica del conviviente supérstite.

– La institución del matrimonio no se vería afectada, lo que buscamos es proteger al conviviente en materia sucesoria y no en todos los efectos jurídicos propios del matrimonio.

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I:

El derecho sucesorio

• Concepto

El derecho de sucesiones está constituido por el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular el destino del patrimonio de una persona, en todo aquello que resulta susceptible de transmisión patrimonial con posteridad a su muerte[2]

• Fundamento del Derecho de Sucesiones

La sucesión por causa de muerte responde a la necesidad social que exige una continuidad en las relaciones jurídicas. Si la muerte, supusiera la extinción de las relaciones jurídicas que tenía el difunto se produciría una grave inseguridad en la vida jurídica; los bienes se harían nullius[3]se extinguirían los créditos y las deudas, beneficiándose así los propietarios y deudores y perjudicándose los acreedores.

Al respecto Díez-Picazo y Guillón[4]opinan "Sobre el fundamento de la sucesión mortis causa tanto en su aspecto jurídico como político se ha discutido largamente. La herencia ha tenido y tiene sus sostenedores y detractores (pues se estima que es una adquisición de riqueza son ninguna causa que la justifique)".

El derecho de sucesión es tan antiguo como la propiedad. Lo han admitido los pueblos de todas las civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones primitivas, de los clanes comunitarios. Este solo hecho bastaría para afirmar que se trata de una institución consustanciada con la naturaleza humana. En verdad, se apoya en motivos complejos y hondos, que interesa analizar[5]

a) La sucesión tiene un sentido trascendente. Importa la afirmación de que no todo termina con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse, que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino también en las obras. Por ello ha podido decir el autor Unger que "el derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo".

b) Responde asimismo a la necesidad, hoy más urgente que nunca, de defender y fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y de los hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque no haya una colaboración efectiva en la producción de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia será la justa recompensa de todo eso. Por lo demás, es indudable que un sólido sustento económico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia.

c) Hay también una razón de interés económico social. Si el hombre supiera que, al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egoísmo lo llevaría a disfrutar lo más posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. En vez de productores de riquezas, los hombres se convertirían en destructores, en un peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utópica solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre trabaja para sí y para sus seres queridos, no por la comunidad.

1.3. Principios del Derecho de Sucesiones

Siguiendo al jurista alemán Theodor Kipp[6]nos comenta de los tres principios del derecho sucesorio del Código Civil alemán, que también son aplicables a nuestra normativa sucesoria:

• 1. El principio de la sucesión universal es, en su esencia, de índole técnica. Dice que todo fallecido (técnicamente: el causante) debe tener un sucesor universal, el heredero. A este pasan, de iure, su patrimonio y las obligaciones como un todo.

• 2. El principio de sucesión familiar, que el patrimonio del muerto corresponda a parientes consanguíneos más próximos o, en su caso, a su cónyuge. Así, este punto de vista constituye la base de la sucesión legal. Cuando es la ley la que va a decidir sobre el destino del caudal relicto, los llamados son los parientes del difunto, junto a ellos el cónyuge.

• 3. El principio de la libertad para testar significa que el propio causante puede decidir, por vía de disposición negocial, a quien ha de pasar su patrimonio después de su muerte. Puede designar su heredero, como atribuir mortis causa objetos singulares de su patrimonio a determinadas personas. Puede tomar decisiones acerca de la administración de su patrimonio después de su muerte.

1.4. Elementos de la sucesión

Los elementos de la sucesión son:

– El causante.- Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina; se le denomina también cujus, por la frase latina de cujus successione agitur, que significa "aquel de cuya sucesión se trata". También se le llama heredado o sucedido.

El causante por lo tanto es la persona física que muere o a quien se le ha declarado judicialmente su muerte presunta, titular del patrimonio que es materia de la trasmisión sucesoria.

– Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a quienes pasan los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Pueden ser: herederos o legatarios.

Los sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la herencia.

– La herencia o masa hereditaria.- Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte del causante, entendiéndose por ellos, el activo y pasivo, del cual es titular la persona al momento de su fallecimiento.

1.5. Clases de Sucesión

El fenómeno sucesorio puede ser a título universal o a título particular, intervivos o mortis causa[7]

• a) La sucesión es a título universal cuando el sucesor adquiere en un solo acto todo un patrimonio o una cuota ideal del mismo. Vale decir, cuando subentra en un conjunto de posiciones o relaciones jurídicas activas o pasivas sin que experimenten modificación. Aunque hay quien piensa que la sucesión universal es privativa de derecho hereditario, ello no es exacto. En efecto, un típico caso de sucesión universal entre vivos es el de la fusión por absorción, según el cual una sociedad absorbe todo el patrimonio de otra, que se liquida.

• b) La sucesión es a título particular-y por cierto más frecuente entre vivos- cuando la transmisión es de bienes, derechos, obligaciones individualmente determinadas o, en síntesis, respecta a relaciones jurídicas singulares, en las que la sucesión en el activo no necesariamente entraña sucesión en el pasivo, o viceversa. Sucesión singular mortis causa se produce el legado.

La sucesión universal o particular es entre vivos cuando la traslación (o derivación) se produce por voluntad de las partes. Quiero decir, hay un nexo entre los sujetos que se sustituyen, de suerte que el cese del primer sujeto esta ligado por un nexo que explica la adquisición por el sucesor.

La sucesión es mortis causa cuando la transmisión tiene lugar por fallecimiento del sujeto titular de los bienes, situaciones o las relaciones que se transmiten. A consecuencia del deceso, es preciso que alguien ocupe la posición jurídica que ostenta el difunto: ellos son los sucesores.

1.6. Modos de suceder

Según el doctor Augusto Ferrero, en su ya clásica obra Tratado de Derecho de Sucesiones, se pueden suceder de dos modos:

• Por derecho propio

Se sucede por derecho propio o por cabeza, cuando una persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que heredan a los padres o de los padres que son llamados a heredar a los hijos, o del cónyuge sobreviviente. Suceder por derecho personal significa hacerlo a a nombre propio, propio nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.

• Por representación

Se sucede por representación sucesoria cuando el llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al causante o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso en alguna de las causales de indignidad o desheredación. En este caso, la persona impedida de recibir la herencia es remplazada por sus hijos y descendientes. En la representación sucesoria la herencia es por estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica la línea recta, únicamente en forma descendente; y de manera excepcional, en línea colateral.

1.7. Clases de herederos

Los herederos, a decir de Manuel Miranda Canales, pueden clasificarse:

• a) Según la clase de sucesión del cual provienen, en:

– Testamentarios.- son aquellos que han sido instituidos expresamente por el causante en testamento valido.

– Legales o no testamentarios.- Son aquellas que heredan por falta de testamento, o por haberse declarado judicialmente la caducidad o nulidad del testamento que existía. En estos casos, es necesario la declaratoria judicial de herederos, en el proceso no contencioso o sentencia firme expedida en proceso de conocimiento.

b) Según la calidad de su derecho, en:

– Forzosos.- cuando tienen el derecho intangible de heredar al causante, sea en la sucesión testamentaria o legal.

Los herederos forzosos son: los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendiente y el cónyuge.

– No forzosos o voluntarios.- son aquellos que heredan a falta de herederos forzosos. Son los familiares del causante hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los más próximos a los más remotos.

1.8. Clases de legatarios

Los legatarios, según el artículo 756 del Código Civil, pueden ser:

• a) De la totalidad de los bienes.- son los que suceden a totalidad de los bienes del causante, conformo los casos que señala la ley.

• b) De parte alícuota.- son aquellos que suceden una cuota, fracción o porcentaje del total de los bienes.

• c) De bien específico.- son aquellos que pueden suceder un bien concretamente específico.

CAPITULO II:

Unión de hecho

• Concepto

La unión de hecho puede ser definida como un ayuntamiento libre, público y permanente o estable de dos personas de distinto sexo, con independencia de su orientación sexual, siempre que guarden entre sí una relación de afectividad análoga con el matrimonio[8]

• Elementos de la unión de hecho

Nuestra Constitución Política, en su artículo 5 señala: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta al régimen de sociedad de gananciales".

Significa que la unión de hecho en el caso de sus integrantes hayan adquirido bienes susceptibles de partición, estos quedan sometidos al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto fuera aplicable; es decir garantiza el derecho patrimonial de la pareja o de cada uno de ellos.

Paralelamente, el artículo 326 del Código Civil, dispone; "La unión de hecho, voluntariamente realizada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez podrá conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo el interesado tiene expedita, en su caso la acción de enriquecimiento indebido".

Es decir, pues, la pareja que se encuentra viviendo como una unión de hecho, estable y permanente que reúna los requisitos exigidos por la ley, genera una sociedad de gananciales respecto del patrimonio que hubiere generado dicha unión de hecho.

Los elementos de unión de hecho exigidos por el artículo 326 del Código Civil, son: cohabitación consensual; singularidad de la pareja; ausencia de impedimento matrimonial; permanencia o estabilidad; y estado aparente de familia.

No obstante, según los estudiosos que tratan y conocen sobre la materia, los elementos del concubinato o de la unión de hecho son: cohabitación consensual, notoriedad pública, singularidad de la pareja, estabilidad continua, ausencia de impedimento matrimonial y estado aparente de familia.

• Reconocimiento jurídico de las uniones de hecho

Las uniones de hecho no fueron reconocidas jurídicamente en sistema romano-germánico hasta muy entrado el siglo XX[9]

Frente a la pregunta ¿Porque no eran reconocidas jurídicamente las uniones de derecho, si tenían muchos siglos en ejecución? Según el jurista español Antonio Pérez eso obedece a dos factores[10]

• 1. La moral católica: Después que durante la Edad Media, en el concilio de Trento se prohibió formalmente el concubinato a clérigos y laicos (Canon 8 de la 24 reformatione matrimnii) y sus decretos fueron recibidos como leyes en los reinos de España por Real cedula de Felipe II de 12 de julio de 1564.

• 2. La concepción básica de la que parte el Código Civil de Napoleón (de poderoso influjo en nuestro derecho privado): En el sentido que el matrimonio es el elemento básico de la sociedad por lo que el Estado debe defender a ultranza la familia matrimonial no reconociendo efectos jurídicos a ninguna otra clase de familia.

Según la Dr. Yolanda Vásquez García[11]"sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino un hecho vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas, el primer problema que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de él para regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia y el interés social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la mayoría de las legislaciones".

2.4. Evolución Histórico-Jurídica del concubinato[12]

a) Época antigua

1. Código de Hanmurabi

El concubinato es un fenómeno social que puede decirse aparece con el hombre, y así lo demuestra el que lo encontramos institucionalizado en el primer código que se tiene conocimiento existió y que fue, el promulgado por el fundador del imperio babilónico, Hanmurabi, dos mil años antes de Cristo.

En este código, el rey Hanmurabi dictó leyes que protegían fundamentalmente a la familia, el matrimonio y la propiedad, que es un reflejo fiel de la vida y costumbres de los babilónicos.

2. Derecho romano

En Roma, el concubinato fue regulado por el ius gentium, con la tolerancia del derecho civil que alcanza su mayor difusión en el régimen imperial de Octavio Augusto, el cual con las leyes de Julia Maritandis Ornibus, Papia Poppeael, Julia de adulteris reconoce al concubinato una condición legal distinguiéndolo de las restantes uniones extramatrimoniales.

Al respecto es posible afirmar que el derecho romano no solo regulaba el concubinato, si no que, en cierto modo, incluso lo fomentaba al restringir enormemente el matrimonio, siendo este atributo exclusivo de los ciudadanos romanos, creándose de esta manera una institución jurídica especial denominada inaequea conjunguiun, que venía a ser para los romanos cierta especie de matrimonio licito reconocido al menos en cierto grado por la leyes. El concubinato romano era una institución regulada en el derecho familiar, si bien no en una forma sistemática, al menos con lineamientos generales que permiten señalar sus diferentes aspectos y efectos en cuanto a los concubinos y en cuanto a los hijos de tal unión.

Esta especie de matrimonio inferior, como lo califica Cujas en el siglo XVI al hacer magistral exegesis de las leyes romanas, autorizado expresamente por las leyes Julis y Papea Pappere y en el que no habían ni vir, ni uxor, ni dote, ni poder paterno; atribuía a la mujer un derecho sucesorio y confería el nombre del padre a los hijos, llamados liberis naturales. Sin entrar en la familia del padre podían disfrutar en su caso del beneficio de la legitimación".

Es decir, el concubinato fue considerado, por constituir una semejanza del matrimonio, una fuente originaria de la familia, una institución en la que está presente no sólo el interés de la sociedad, por el cual se tuvo especial cuidado en su normatividad, necesitándose para su constitución semejantes requisitos personales que en las justas nupcias.

Además si bien es cierto que el matrimonio no estaba permitido para todas las mujeres, así tampoco todas las mujeres, podían se concubinas; solo podían serlo mujeres ajenas al stuprun, es decir la manumitidas, las de baja extracción social y las esclavas, por lo cual si se tomaba por concubina a una que gozaba del ius connubium, había que hacerlo con expresa declaración ante testigos, de tomarla por tal, pues de lo contrario se presumía que la tomaba por su mujer legitima.

En cuanto a sus efectos; para el maestro Cornejo Chávez[13]"no había entre los concubinos vinculo matrimonial, no tomaban éstos la calidad de vir y uxor; ni existía dote, ni la mujer entraba en la familia del marido, ni tenía patria potestad sobre los hijos, ni adquirían éstos la calidad de justi liberi, aunque tampoco era spurii, sino naturales liberi, ni podían pretender derecho alguno a la sucesión de los bienes paternos, ni eran precisos el divorcio o acta de repudio , si no la mera voluntad de las partes y aún de sólo una de ellas para poner fin a la relación concubinaria".

Es decir en el derecho romano la concubina no compartía jurídicamente el rango y la posición social de su marido, por lo cual las relaciones patrimoniales entre concubinos eran relaciones de hecho. Solo bajo Justiniano se completó la estructuración de la figura a través de la ampliación de sus efectos jurídicos. Así le concedieron a la concubina derechos en la sucesión legitima, lo mismo que a los hijos naturales, los que llevan sexta parte de los bienes paternos si el difunto no ha dejado mujer o hijos legítimos, pues de lo contrario no tienen derecho más que a los alimentos.

3. Derecho germano

El derecho germano siguió el criterio del derecho romano, considerando al matrimonio como atributo exclusivo de las personas libres y rechazando el matrimonio entre personas de desigual condición.

• b) Edad media

• 1. Derecho canónico

Parece ser que en un principio la iglesia asumió una actitud tolerante con respecto al concubinato de personas a quienes el derecho natural no les impidiera contraer matrimonio y vio con imposibilidad que le concubinato fuera al decir de Justiniano, "Una licita consuetudo".

Según Emilio Valverde "La iglesia en sus primitivos tiempos llegó a permitir también que un hombre libre de unión legitima entrara en relación concubinaria con una mujer con quien el derecho natural no le prohibiese contraer matrimonio, según enseña el Canón 17 del primero de los Concilios de Toledo reunido en el año 400".

Sin embargo puede decirse que desde el concilio de Trento (1563), la iglesia comenzó la integración de su doctrina rígidamente matrimonialista, así más adelante las Decretales de los Papas y los diversos concilios condenaron el concubinato convirtiéndose la iglesia en defensora del matrimonio y opositora del concubinato. La iglesia a decir de Humberto Ruíz, a través de su derecho ha tenido la mas extraordinaria influencia en las instituciones familiares, lo que se explica fácilmente si tenemos en cuenta que la familia es un organismo ético por su propia naturaleza y por las peculiaridades de su fundamente y su fin.

Entre los diversos concilios con los que la iglesia condeno el concubinato destaca: El Concilio de Orleans en 1528, el de Valladolid en 1528 y sobre todo el Concilio de Trento en 1545, el cual dispuso que: "… Los concubinos que no se separen a la tercer advertencia, incurrirían en la excomunión y si aún persistieran en vivir juntos se le aplicaría la pena de herejía y adulterio". Así a principios del siglo XIV se alza frente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano un nuevo Código universal, el Corpus Iuirs Canonici que condenó la conducta la conducta de los concubinos.

• 2. Derecho español

La recepción del Derecho Romano Justinianeo y post justinianeo, los glosadores y post glosadores, se inicia en la España Medieval en la segunda mitad del siglo XII y por ende la prolifera y fecunda legislación peninsular es influenciada por éste; dándole una nueva fisonomía a las instituciones castellanas, entre estas a la barraganía o concubinato, que en España, al igual que el derecho romano, no fue considerada una conducta ilícita, y muy por el contrario se institucionalizó debido a que subsistieron en el Derecho español tres modos distintos de uniones maritales: el matrimonio de bendiciones consagrado por el Derecho y la Religión; el matrimonio juramentado o consagrado por la ley pero de carácter clandestino, y el concubinato regulado por la institución de la barraganía, que según Emilio Valverde "…consistía en un enlace vago, indeterminado y arbitrario, fundado en un contrato de amistad y compañía, cuyas condiciones esenciales eran la permanencia y la fidelidad".

Y se constituía de dos formas: mediante una declaración de testigos o por suscripción de documento, como la carta de Mancebía o Compañería.

En cuanto a los caracteres de esta institución, eran también de dos clases: caracteres copiados del Derecho Romano y caracteres propios; entre los caracteres copiados del derecho romano están: su carácter monogámico, los impedimentos de consanguinidad para su configuración, lo mismo que en que para tomar como barragana a una mujer honesta debía el hombre hacerlo ante testigos y expresando manifiestamente que la tomaba como tal, pues de lo contrario (igual que en el Derecho Romano) se presumía que era mujer legitima y no su barragana, etc.

En cuanto a los efectos de la barraganía, debido a su grande difusión y su reconocimiento legal en los distintos fueros, gozó de apreciables efectos jurídicos. Así, le fue concedido el derecho hereditario a las barraganas y a sus hijos respecto a la sucesión del padre si reunía ciertos requisitos.

• c) Edad Moderna

Durante la edad moderna la iglesia, cuya influencia se había dejado sentir ya, a través de Derecho Canónico y más tarde a través de Concilio Tridentino, logra por fin imponerse al Derecho Occidental, en la regulación del concubinato.

Dice Somarriva[14]que: "posteriormente, la influencia de la iglesia en todo lo relacionado con el matrimonio, hizo que el concubinato desapareciera como institución y fuera mirado como algo ilícito".

• d) Edad contemporánea (Visión general)

Es imposible obtener una visión clara de los que fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos de la edad contemporánea, sin comprender antes lo que fue la Revolución Francesa, con su criterio individualista y el complejo ambiente en que surge el Código de Napoleón.

En los que a la revolución francesa concierne, ésta consistió en un cambio de mentalidad y una consecuente, transformación profunda del ambiente social de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayoría de las clases populares que habían soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los principios religioso que calificaron de ineficaces y basados en la teórica igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio.

Sin embargo el concubinato continuo siendo una realidad ajena al Derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurídicos, como dijo Mazeaud: "Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio de de igualdad, los llevo a reconocer la existencia de una supuesta familia natural junto a la legítima, al afirmar los derechos de los hijos naturales".

Imponiéndose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser víctima de las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerársele igual al hijo legitimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no había cometido ningún delito y la desheredación era un castigo a grandes delitos, de igual manera esa liberalidad los llevo a suprimir la investigación de la paternidad.

En cuanto al Código Napoleónico que data de 1804, éste optó por ignorar en forma absoluta la unión libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chávez "…que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantías que ella ofrece, ésta recíprocamente, (tiende) a desocuparse de los concubinos".

Sin embargo, no obstante negarle este código eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encargo de remediar esta situación. Concediéndoles los efectos a la unión libre, para darle acción de perjuicios a la concubina contra el concubinario por el rompimiento injustificado de la unión, para darle acción de reparación contra el tercero causante de la muerte de su concubinario para reconocerle una obligación natural a cargo del concubinario y para atender a las necesidades futuras de su compañera; para considerar las necesidades, los intereses pecuniarios, las sociedades de hecho, y las donaciones entre concubinos y para admitir a la doncella seducida en acción de perjuicios contra el seductor, mediante la aplicación del artículo 382, referido a las responsabilidad extracontractual.

En la actualidad, la orientación de las diversas legislaciones varia respecto al concubinato y se puede decir que existen cuatro tipos de legislaciones:

• a. Las que como la nuestra, compartiendo la opinión de los codificadores franceses, en el sentido de que si los concubinos voluntariamente se colocan al margen de las garantías que la ley les ofrece, ésta en reciprocidad con esta conducta debe desocuparse de ellos, prácticamente ignorarla.

• b. Otras que lo regulan.

• c. Otras que, sin regularlo, le confieren ciertos efectos jurídicos.

• d. Otras que incluso, lo equiparan al matrimonio, teniendo como máximo exponente al Derecho Ruso.

2.5. La prueba de la existencia de la unión de hecho[15]

Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Se debe precisar que ella no va a constar en un título de estado de familia, coma son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así, por tratarse de un estado de familia de hecho.

La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.

Sobre este punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración en un proceso, según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros. Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los convivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento judicial. Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman, las que exigen una pronta atención.

En cambio y con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustente en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros.

De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer si estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión constante del estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Código Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Está última exigencia resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia.

CAPITULO III:

Derecho sucesorio y uniones de hecho en Perú

3.1. El Derecho sucesorio del concubino en la Comisión Revisora del Código Civil[16]

Respecto a los derechos sucesorios los concubinos entre sí Jack Bigio manifestó en la comisión Revisora que el artículo 1106 del código civil boliviano consagraba derechos sucesorios a favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados. "Expresó que traía a colación dicho precepto, si estar de acuerdo con su incorporación, a fin de conocer la opinión de los otros miembros de la Comisión Revisora. Agrego que si se optaba por la opción de otorgar derechos hereditarios a los concubinos, prácticamente se borrarían las diferencias con las personas casadas, a excepción del status matrimonial, el derecho a llevar el apellido y la posibilidad de adoptar que está limitada a los casados (artículo 378 del Código Civil). Argumentó que de esa forma se desalentaría aún más el matrimonio, habida cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto constitucional, los mismos derechos que los nacidos fuera del matrimonio. Por su parte del doctor César Fernández Arce, que el artículo 9 de la Constitución Política del Perú (de 1979) protege al matrimonio y a la familia como sociedad natural e institución fundamental de la nación.

Argumentó, el doctor Fernández Arce, que el artículo 9 de la constitución Política ha recogido una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse a la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso el ámbito hereditario. De otro lado el doctor Edmundo Haya de la Torre manifestó que no era conveniente que el Código Civil otorgara a los integrantes de una unión de hecho mayores derechos que los que les confieren la Constitución Política del Perú. Expreso que el artículo 1108 del Código Civil boliviano tenía su sustento en la Constitución Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro caso.

La Comisión Revisora con el voto unánime de los doctores Fernández Arce, que presidia la sesión, Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y Bigio Chrem, acordó no conferir derechos sucesorios a los concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el artículo 731 del Código Civil ni el usufructo legal, que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil vigente.

Los artículos referidos a la sucesión intestada y testamentaria no incluyen al concubino como heredero; sin embargo éste puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los límites y formalidades legales.

3.2. Críticas ante la falta de implementación del derecho sucesorio en las relaciones concubinarias

Como ya hemos analizado nuestro Código no reconoció derechos sucesorios al concubino. Solo sujetó la sociedad de bienes originada de su unión de hecho al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, y siempre de dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

Al respecto Gasperi, citado por Ferrero, hace una crítica de la marginación del concubino, señalando que al permitirse que la herencia sea recogida por colaterales, o por el Estado como res nullius, se incurre en caso de summnun ius, summa injuria. "Una vez más, la rigurosa aplicación de la ley, se traduce en iniquidad", sentencia el egregio jurista paraguayo.

El doctor Yuri Vega[17]nos dice referente a la no evolución del derecho civil: "El derecho civil ha sido y sigue siendo excesivamente conservador (y hasta trasnochado) con relación al tratamiento de las relaciones personales entre convivientes. Pero ello no puede sostenerse más tiempo bajo la aplicación del principio de protección de la familia que recoge la Constitución".

3.3. Derecho sucesorio, uniones de hecho y derecho comparado

En el proceso de investigación del derecho sucesorio y las uniones de hechos identificamos que estos están regulados en algunos países latinoamericanos como son:

• 1. Uruguay

Los Derechos hereditarios de los concubinos en Uruguay están normados mediante la dación de la Ley Nº 18.246 "de la unión concubinaria", que en su artículo 11º otorga reconocimiento respecto de los derechos sucesorios a favor del concubino supérstite tras la muerte de su pareja[18]

• 2. México

En México el artículo 1635º de su Código Civil prescribe[19]"La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de ellos heredara".

• 3. Bolivia

En el artículo 1108 del código civil boliviano consagraba derechos sucesorios a favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados[20]

Como hemos descrito los ordenamientos jurídicos mexicano, uruguayo y boliviano ya han regulado, a través de diferentes normas: ley y código civil, la sucesión concubinaria, esperamos que este trabajo motive a que el legislador y a la comunidad jurídica peruana interesarse en este tema que es muy importante ya que afecta a mucha población que no merece estar desprotegido frente a la muerte de su conviviente.

Conclusiones

– Nuestro ordenamiento jurídico no protege al concubino sobreviviente en lo respectivo a la sucesión mortis causa. No está regulado ni el Código Civil ni en ninguna ley especial.

– La comisión revisora del Código Civil tuvo oportunidad de seguir el ejemplo boliviano, de dar derechos sucesorios al concubinato, y no lo hizo.