Justicia indigena

JUSTICIA INDÍGENA

• Introducción
• Aspectos generales
• Definición
• La constitución reconoce tres aspectos relevantes del derecho indígena
• Características del derecho indígena
• Justicia indígena derechos fundamentales y derechos humanos
• Mínimos jurídicos
• Derechos humanos
• ¿Cuál es el objetivo de la justicia indígena?
• Conclusiones

Introducción

Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades indígenas han ejercido prácticas y costumbres basadas en su derecho consuetudinario, la administración de justicia indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios, preceptos, objetivos, fundamentos características y principios.

Que busca restablecer el orden y la paz social. La autoridad indígena será la encargada de cumplir y hacer cumplir las normas, valores y principios comunitarios; Principios Fundamentales: ama killa, ama llulla, ama shua; Solidaridad, Reciprocidad y Colectividad.

La Justicia indígena, sin embargo no existe como resultado de una decisión de política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo: "el pueblo indígena". Es un producto de un pueblo o comunidad indígena que por muchos años ha reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres.

La década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes, en los países andinos particularmente Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998). A finales de esta década los países andinos reconocen constitucionalmente que sus estados están conformados por una diversidad de culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho y el derecho a la identidad cultural. También se reconoce a los diversos pueblos indígenas y sus derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo sus costumbres, vestimenta, promoviendo su propia cultura.

Se reconoce el derecho al propio derecho, esto es, el derecho indígena o consuetudinario y la jurisdicción especial

Junto con estas reformas dichos países también han ratificado el convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurídica tradicional que se basa en nomismo jurídico y la identidad Estado– Derecho. Igualmente cuestiona la noción clásica del Estado- Nación, en tanto "nación" se entendía como un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales, dan las pautas para la construcción de un nuevo modelo de la juridicidad, en el marco de un modelo de Estado Pluricultural.

La justicia indígena u originaria está presidida por dos razones:

La primera es que el derecho y la justicia son una de las ventanas privilegiadas para analizar las contradicciones, las ambivalencias, los ritmos, los avances y retrocesos de los procesos de transformación social, sobre todo de los que se afirman como portadores de nuevos proyectos políticos o como momentos decisivos de transición política.

La segunda razón es que justicia indígena se centra en el hecho de reivindicar una precedencia histórica y una autonomía cultural que desafían todo el edificio jurídico y político del Estado. Por esta razón, las luchas indígenas tienen potencial para radicalizar (en el sentido de ir a las raíces) los procesos de transformación social, sobre todo cuando asumen una dimensión constituyente.

Marco teorico

Aspectos generales

En la práctica social y cultural se puede ver que los modelos sociales vigentes se basaron en una falsa uniformidad étnica (sólo existe una etnia), aunque la realidad deja ver que existen muchas más. Como los pueblos indígenas basan su organización social y cultural en la práctica, (por ejemplo su lenguaje oral), el Derecho Indígena también refleja esta característica al basar sus regulaciones en la costumbre. Lamentablemente, esta característica ha sido ignorada por el modelo de Estado al que nos han acostumbrado, el mismo que impone la uniformidad en cuanto a elementos culturales, y no toma en cuenta las normas tradicionales.

Definición

Al hablar de Justicia Indígena, o derecho indígena, nos referimos a aquellas prácticas resultantes de las costumbres de cada comuna, comunidad, pueblo y nacionalidad indígena, a través de las cuales las autoridades legítimamente elegidas por sus miembros regulan diversos ámbitos de las actividades, relaciones sociales y todo tipo de conflicto que se desarrolla dentro de su comunidad.

Las sanciones y el procedimiento va acorde a la cosmovisión de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ya que la vida en la comunidad es fundamental para el desarrollo de sus vidas, por este motivo la medida para resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no por una sola autoridad.

Dentro de la Justicia o Derecho Indígena no existe división de materias, se trata de la aplicación de medidas consuetudinarias para la solución de conflictos de distinta naturaleza.

La constitución reconoce tres aspectos relevantes del derecho indígena:

1.- La normatividad: Al referirse a las normas y a los a los procedimiento, las costumbres o directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no sólo a las normas actualmente vigente de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa específica, su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.

2.- La institucionalidad: Al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades

3.- La jurisdicción: Al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o administración de aplicación de normas propias.

Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de sistema legal o derecho, con sus propias normas, autoridad y procedimientos.

Todas las constituciones ponen límites al reconocimiento del derecho consuetudinario en correspondencia con los límites que también imponen el convenio 169 de la OIT, referidos a la no vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurídico nacional de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

En el Ecuador, la constitución política del estado de 1998, en el art 83, pronuncia: "los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afro ecuatorianos, forman parte del estado ecuatoriano único e indivisible".

Así el art. 84 dispone que: "El estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad"

En el art 191, inciso final, faculta: "A las autoridades de los pueblos indígenas ejercer funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para al solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derechos consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

La última década del siglo xx ha estado marcada por las reformas constitucionales que reconocen el derecho consuetudinario indígena. Ahora queda luchar por la elaboración institucional. Las referidas leyes deberán atender a dos demandas, por lo menos:

1.- establecer mecanismos de coordinación o compatibilización entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, o entre las funciones de justicia indígenas y los poderes del estado, tal como lo señalan las constituciones reformadas.

2.- establecer procedimientos para solucionar las incompatibilidades que pueden surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos, como indica el convenio 169 de la OIT

A pesar que en la constitución del 98 se reivindica, la categoría de los derechos colectivos fundamentales a favor de los pueblos indígenas y negros afro ecuatorianos, y sobre todo, se reconoce al estado como una sociedad diversa, heterogénea, pluricultural y multiétnica, la tarea normativa aún no ha terminado, y por eso muchos dirigentes indígenas están luchando, para crear tribunales mixtos, fiscalías indígenas, conformado por jueces estatales y miembros de la comunidad o pueblo indígena, a fin de que se permita entender los hechos dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad.

Actualmente el proyecto de nueva constitución en el art. 171, faculta que:" las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y en su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. El Estado garantizara que las decisiones de las jurisdicciones indígenas sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación ente la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

DERECHO INDÍGENA

Antes de hablar del derecho indígena, es imprescindible conocer, algo sobre el pluralismo jurídico. Este permite reconocer la existencia, de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. Entre otros términos, se denomina sistema jurídico al sistema de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social.

El pluralismo jurídico es justificado por la existencia de diferentes culturas, cada una con su propia identidad y coherencia para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia.

.Los principios en los cuales se fundamenta el Derecho Indígena se basan en la relación armónica de los miembros de una comunidad. Estos principios son:

Ama Quilla = no ser ocioso

Ama Llulla = no mentir

Ama Shua = no robar

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Características del derecho indígena

CONCEPCIÓN COSMOGÓNICA FILOSÓFICA

Cada pueblo cuenta con su pensamiento filosófico, que guía la convivencia social de sus miembros, sustentado en el pasado histórico, que determina el presente de hoy fugaz y casi imperceptible, proyectando el devenir de los nuevos tiempos.

Para el conocimiento del pueblo indígena andino, el tiempo es circular, (PACHAKUTICK), cada periodo llega a eliminar lo malo, curar lo enfermo. Así, su concepción espiritual cósmica creía en una renovación constante, teniendo como madre, la tierra.

Esta concepción al ser integrada influye en el derecho de los pueblos indígenas, su armonía natural se refleja en la armonía social de respeto a todos los integrantes de la familia comunitaria liderada por los mayores, quienes protegen el equilibrio social. Lógicamente si altera una de las normas surge el conflicto y por ende tiene que ser corregido.

TRANSMITIDOS ORALMENTE Y FORTALECIDOS POR LOS PUEBLOS

En el derecho indígena se maneja el mecanismo de oralidad, mediante la transmisión vivencial de generación en generación. Las normas del derecho indígena aún sobreviven y algunas de ellas han sido combinadas con las normas del derecho liberal, en algunos casos asimilados y reformados.

Sin embargo en algunos preceptos se mantienen intactos a las incontables, negaciones, exclusiones y persecuciones, por ejemplo, la utilización de la ortiga en los niños, el látigo y las rampas de penco en los cuerpos de los adultos, y el baño de agua fría.

La justicia indígena, por ser histórica, tampoco es estática, se ha posibilitado un proceso de adaptación a las nuevas circunstancias y avanza según la realidad histórica social. Algunas normas sono inquebrantables, por ser principios plenamente validos en el pasado, son reconocidos en el presente y serán útiles y aplicables en el futuro.

A pesar del proceso de a culturización y transculturización a causa de la migración, muchos pueblos se resisten a este proceso y más bien se rigen por la vía de la interculturalidad, donde se articula muchos elementos, actos o normas del derecho indígena con el derecho positivo y viceversa por ser algunos coincidentes, compatibles y complementarios

PRINCIPIOS EN LA DEFINICIÓN DEL DERECHO INDÍGENA

LA FUENTE DEL DERECHO INDÍGENA

La originalidad, su nacimiento y continuidad histórica tienen efectos múltiples y es de gran importancia en casos de conflictos jurídicos políticos en pertenencia y posesión de territorios ancestrales, de la costumbre jurídica, de las demarcaciones territoriales, entre otros temas complejos en la actualidad.

LA NATURALEZA

Es importante establecer, reconocer y garantizar los derechos colectivos de los pueblos y sobre estos levantar los subsiguientes derechos individuales de los integrantes de la comunidad indígena

EL STATUS

El derecho indígena es un derecho autónomo soberano, independiente de cualquier sistema jurídico, no es un derecho subordinado al liberal.

SUS LÍMITES

Cada pueblo tiene su autonomía y por ende tiene jurisdicción y competencia, tiene que respetar su ámbito de acción a los otros pueblos y sus derechos fundamentales mutua y tolerantemente.

ELEMENTOS DEL DERECHO INDÍGENA

El derecho indígena cuenta con elementos básicos para ser considerados como derecho

AUTORIDAD

La autoridad de los pueblos indígenas son los encargados de velar el bienestar, la tranquilidad y la paz social de la comunidad. Existe la autoridad unipersonal y pluripersonal. D entro de una familia es el padre quien ejerce la autoridad e impone el castigo; entre otros casos, es el abuelo quien imparte la justicia. Entre los pueblos el presidente de la comunidad es el encargado de solucionar las alteraciones.

La autoridad pluripersonal actúa en conflictos mayores, son el cabildo y directivos superiores de la comunidad. Si la falta es grave, (homicidio) es la asamblea general el organismo superior encargado de proveer justicia.

No cualquier miembro de la comunidad puede ser autoridad indígena, es necesario residir en la comunidad, estar casado, por lo general son hombres, sin embargo, hoy en día las mujeres también ejercen esta función, ser personas respetadas, haber trabajado en la comunidad y tener experiencia fuera del mundo indígena para tramitar ayudas a la comunidad. A demás debe ser honrado, respetado, y ser considerado como líder.

LEGISLACIÓN

El derecho indígena cuenta con normas y preceptos que son aplicados a todos por igual sin preferencias, discrimen y resentimientos, algunas normas de conducta han sido modificadas en función de las demandas sociales, acordadas por la comunidad indígena.

SANCIONES

Las sanciones se realizan de acuerdo a la falta cometida, es decir, desde consejos impartidos por los mayores, hasta la utilización del látigo y otros elementos. Todas estas normas correctivas buscan el equilibrio social reinante en la comunidad. Es necesario recalcar que en la justicia indígena no existe cárcel, los casos son solucionados en pocos días.

PROCEDIMIENTO

El proceso de juzgamiento es ligero, la oralidad es la norma del proceso, a veces el veredictos es anotado en un acta cuando el infractor se compromete a compensar al ofendido. Todo el proceso tiene una base de principios generales.

Justicia indígena derechos fundamentales y derechos humanos

Para los pueblos y comunidades, la justicia indígena no representa una violación de los derechos humanos, pues somete a estos procesos judiciales a los acuerdos internacionales actuales. Además se respeta el debido proceso, es decir, se cumple ciertos pasos básicos antes de determinar si hay o no culpables.

Los miembros de las comunidades reconocen que la justicia indígena tiene algunos errores, sin embargo ellos consideran que es mucho mejor, que la justicia ordinaria. Ya que los castigos impartidos son un correctivo y no una represión, además es rápida en su proceso y sobre todo es conciliadora.

A los pueblos y nacionalidades indígenas se les violan sus derechos LA OIT en el convenio 169, reconoce el ejercicio de los derechos humanos, es decir declara el goce pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales sin impedimentos de ninguna naturaleza, no obstante los derechos humanos hay que entender, interpretarlos y aplicar en función al gran horizonte de la interculturalidad.

Los pueblos indígenas sufren de discriminación, ya que carecen de un adecuado acceso, los servicios sociales básicos, como la educación y la salud los programas de educación intercultural bilingüe no dan los frutos esperados por la falta de recursos presupuestarios y técnicos. Dela misma forma ocurre en el área de la salud indígena. La mortalidad infantil y la falta de accesos a servicios de salud en las áreas rurales.

En tema jurídico, a pesar del reconocimiento constitucional de los derechos de las nacionalidades y pueblos indígenas, permanecen grandes retos para su protección y promoción efectiva, pues se ha visto han afectados por el deterioro de su habitad natural, vulnerando su medio ambiente y sus derechos debido a la actividad de minería, petróleo y maderera.

Todos los pueblos, comunidades y nacionalidades, poseen territorios que el estado reconoce y garantiza la protección y la preservación del medio ambiente, por lo tanto, tienen derecho a ser consultados sobre los planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras, y que puedan afectarlos a participar de los beneficios de esos proyectos y recibir indemnizaciones en el casos de existir perjuicios

Mínimos jurídicos

Los mínimos jurídicos hace referencia a las limitaciones que se deben tomar en cuenta al momento de resolver un conflicto, estas limitaciones son algunas garantías que son iguales para todos los seres humanos y que las autoridades indígenas no pueden omitirlas.

• 1. Derecho a la vida

Toda persona tiene derecho a la vida, y a la seguridad de su persona

• 2. Derecho al debido proceso

Como en todo proceso las partes tienen derecho a defenderse, ya sea personalmente o a través de terceros. Además se tiene que cumplir con todos los principios, normas y reglas, con equidad e imparcialidad

• 3. Derecho a la no tortura, esclavitud, ni tratos crueles

Toda sanción será vigilada para que no caiga dentro de esta prohibición

• 4. Derecho a la no agresión física ni psicológica

Nadie será objeto a ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques.

Derechos humanos

Los Derechos Humanos se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables, en un marco universal e igualitario.

En el primer artículo, de los 30 que integran el texto, se recoge que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". La Declaración defiende que nadie será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, así como a la de opinión y de expresión.

FINALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

En la actualidad, los Derechos Humanos tienen dos finalidades: por un lado son el fundamento del desarrollo integral de la persona y por otro lado, proporcionan la base sólida de la organización, equilibrio y control social, de esta manera la igualdad y la libertad son los dos conceptos claves de la dignidad humana. Debemos entender que su uso es normativo, y no descriptivo.

Hemos dicho que la finalidad de los Derechos es mantener ese equilibrio social, y es por eso que los distintos países normalmente sólo suelen publicar las vulneraciones de derechos que ocurren en otros Estados, en vez de denunciar y buscar una solución para no crear conflictos

Los Derechos Humanos son normativos y no descriptivos y  con esto nos referimos a que asientan la base de cómo son las cosas, y como deberían ser en  realidad. Un ejemplo de esto es el artículo 1 de la Declaración de los Derechos Humanos, Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros

Normalmente escuchamos que las autoridades han vulnerado los Derechos Humanos, esto quiere decir que un órgano nacional o internacional, como puede ser la ONU o la Comisión Nacional de Derechos Humanos, ha investigado que dichas autoridades han violado un Derecho; cuando esto sucede, se lleva al tribunal de Estrasburgo y es éste quién decide si realmente se ha vulnerado algún Derecho o no.

¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LA JUSTICIA INDÍGENA?

Es el reconocimiento de los pueblos indígenas y esto es fundamental para la construcción de la unidad nacional, basada en el respeto y ejercicio de derechos políticos, culturales, económicos y espirituales de todos los ecuatorianos, con el objetivo de conservar la armonía la paz y el equilibrio, entre los miembros de la comunidad.

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• 1. Planteamiento del problema

La justicia indígena plasmada en la constitución del Ecuador se encuentra en conflicto con los derechos humanos.

Las autoridades indígenas, al igual que los jueces ordinarios, están en la obligación de prestar las garantías necesarias para que se respeten los mínimos jurídicos establecidos, a fin de que los derechos humanos sean el principal centro de atención e impedir que en la práctica, se violen las normas del debido proceso penal, que es aquel en el que se han respetado los derechos y garantías que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una investigación, para juzgar su conducta; existen casos en los que ciertas comunidades indígenas no están cumpliendo con lo prescrito por la Constitución, pues hay momentos en que sus métodos para averiguar la verdad, procedimientos y sanciones violan los derechos humanos; incluso las normas internacionales que reconocen los derechos indígenas como es el convenido 169 de la OIT establece que los pueblos indígenas y tribales, deberán conservar sus costumbres e instituciones propios, "siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos".

Alimentando así una cultura de irrespeto a un discurso medianamente garantista. Pues al respecto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se destaca la necesidad de negar carta de ciudadanía a los frutos del árbol envenado", sancionando como carentes de valor alguno, tanto la actuación como la prueba indebidamente practicada, porque está viciada de nulidad absoluta e insubsanable

Sin duda alguna, la verdadera justicia indígena, es la que logra sus fines ya mencionados e líneas anteriores, respetando el derecho al debido proceso, que tiene derecho el supuesto infractor de una "falta o desorden" dentro de una comunidad. Cuando se irrespeta este derecho, la justicia indígena llega a ser confundida con el "ajusticiamiento por mano propia", lo cual, en la práctica significa una flagrante violación a los derechos humanos, y a los mínimos jurídicos que deben ser observados, tales como:

– Derecho a la Vida: la vida es un derecho inviolable de todo ser humano. El derecho indígena no reconoce la pena de muerte, por lo tanto la sanción no puede ser la muerte.

– Derecho al debido proceso: como en todo proceso, las partes tienen el derecho a defenderse ya sea personalmente o a través de terceros. Además el debido proceso tiene que ver con que se cumplan todos los principios, normas y reglas con equidad e imparcialidad.

– Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles: este es un derecho de todas las personas, por ende las leyes prohíben este tipo de trato. En este sentido, toda sanción será vigilada para que no caiga dentro de esta prohibición.

– Derecho a la no agresión física ni psicológica: este derecho ha sido el más cuestionado por la sociedad y por las instituciones de defensa a los derechos humanos, porque se han realizado un análisis de los hechos fuera del contexto de la cosmovisión cultural y social de las comunidades y de los pueblos indígenas.

3.2 CONFLICTOS EXISTENTES ENTRE LA JURISDICCION INDIGENA Y LA JURISDICCION ORDINARIA.- NECESIDAD DE LA LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.

No cabe duda que actos, como el baño en agua fría, el ortigamiento o los latigazos, penas como el trabajo en beneficio de la comunidad o de la familia del ofendido, tienen como fin la sanación y purificación espiritual del autor de la falta, recuperar el equilibrio y la armonía al interior de la comunidad, de acuerdo con la cultura indígena. Pero, así mismo, para quienes formamos parte de la "cultura no indígena u occidental", estos actos, pueden ser considerados como actos de tortura, bárbaros, crueles, degradantes o humillantes, dado el "choque cultural" que esto provoca; sumado a este "choque cultural"; tenemos la escasa apreciación intercultural de la justicia indígena, a quienes aún quieren institucionalizar la "ley de Talión" o "justicia por mano propia, la falta de la respectiva ley orgánica de cooperación y coordinación, y lo que señalara en su momento Carlos Aurelio Aguilar Maldonado "la tiranía del escándalo" por parte de cierta prensa, sensacionalista y carente de objetividad, tendremos como resultado, un seguro conflicto entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.

Sin duda uno de los conflicto más relevantes para la teoría general del derecho es el existente entre el monismo formalista de origen germánico y el pluralismo institucional, que se desarrolló principalmente en Italia, el mismo que se haya reflejado en nuestra nación [entre la jurisdicción indígena y la ordinaria], originado, a más de las razones ya mencionadas, también, por cuanto, una vez aprobada la Constitución Política de 1998 y posteriormente la del 2008, no ha existido, la suficiente capacidad, y voluntad jurídica y política, para crear una ley orgánica que regule el ejercicio, la coordinación y cooperación entre ambas jurisdicciones, sobre todo cuando está de por medio y en la mesa de debate los derechos humanos. Es decir; en el Ecuador, desde el reconocimiento Constitucional de 1998, ya son trece años, en los que no se ha cumplido con el sagrado mandato Constitucional de crear una ley que establezca los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, tal como lo prescribe el Art. 171 de la Constitución actual.

Esto es lo que ha llevado, a tergiversar o "confundir" al derecho indígena con la conocida "justicia por mano propia", que en la teoría y la práctica son dos cosas muy diferentes, aunque hay que señalar que si se dan casos, en los que se extralimita la justicia indígena, llegándose a vulnerar derechos fundamentales. Esta falsa interpretación, se da también, por el descontento social, que existe por la escasa confiabilidad que brindan, tanto la función judicial como el ministerio público, que aún siguen siendo objeto de discusiones y prebendas políticas, y que en la mayoría de los casos dejan al margen la capacidad y la honradez, de quienes por méritos y oposición sueñan formar parte de sus filas (palabras de las que yo me hago responsable), así como también por la descomposición social que se respira, en los mal llamados "centros de rehabilitación social" de nuestro país.

Para efectos de un breve análisis pondremos a vuestra consideración, de entre tantos, tan solo dos ejemplos, de "justicia por mano propia":

1.- El de la sentencia que se ejecutó en contra de Orlando Quishpe de 22 años de edad, a quien se le acusó de haber matado a Marco Antonio Olivo el 9 de mayo del año 2010, en la Cocha, una comunidad indígena situada en los páramos de 3.500 metros de altura, en el cantón Pujilí, 90 kilómetros al sur de Quito, juzgamiento que se lo hizo ante más de dos mil personas de la comunidad y transmitida por los distinto medios televisivos del país. Este joven fue bañado en agua helada, ortigado y sometido a latigazos, acompañado de insultos, sobre todo de los familiares de la víctima, además fue condenado a pagar 1.750 dólares a la madre del joven muerto, María Luisa Pallo, de 64 años, que asistió al castigo y gritó e insultó al que considera asesino de su hijo. El propio Quishpe confesó el crimen con detalles registrados en un vídeo, tras ser acusado por otros jóvenes, cómplices suyos.

2.- El otro caso es el de linchamiento, asesinato y calcinamiento de los cuerpos de los primos Víctor Naranjo Morejón y Pedro Velasco Morejón, de 27 y 25 años respectivamente, luego de ser ajusticiados por una familia perteneciente a la nacionalidad quichwa, hecho sucedido en la localidad de Loreto, perteneciente a la Provincia de Orellana. Según testigos, uno de los fallecidos mantuvo una pelea con un profesor quichua durante una fiesta en la comuna 25 de Agosto. El incidente provocó la fatal reacción de sus familiares, quienes decidieron hacer justicia por su cuenta. "El pueblo eligió que se quemen", indicó Mario Shiguango, presunto autor material del crimen.

Conforme ya hemos vistos en párrafos anteriores, en el primer caso si amerita un estudio, antropológico, social y cultural por parte nuestra, puesto que este juzgamiento si se lo hizo, conforme al derecho propio de la comunidad de la Cocha, conforme a su procedimiento y medios propios, es decir; se aplicó el derecho penal indígena en toda su dimensión, respetando derechos y garantías establecidas en nuestra Constitución y tratados y convenios y tratados y convenios internacionales, y consiguiendo los fines que persigue el mismo, conforme al principio de interpretación intercultural, es procedente para este caso el derecho indígena.

En el segundo caso, no cabe duda, que se aplicó la conocida Ley del Talión [como la denominó el jurista romano Cicerón], pues en primer lugar se violó el consustancial derecho a la vida, inherente a todo ser humano, o sea no se respetó los límites establecidos por nuestra Constitución. Aquí se debió aplicar con criterio, primero; la competencia territorial del derecho indígena, puesto que a quien se flageló y asesinó, es, a dos personas mestizas, que sin duda alguna, debían someterse a la jurisdicción ordinaria o al menos debieron ser escuchadas a que jurisdicción creían deben ser sometidos, esto con la inmediata intervención de un fiscal indígena, por el cometimiento de esta infracción, y segundo, el fin único de la justicia indígena no puede ser "jamás" dar muerte a un infractor, puesto que esta extralimitación, no solo está violando enunciados consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país, sino también vulnerando el mismo derecho a la vida consagrado en el [50]Art. 66 numeral 1 de nuestra Constitución. Hechos que sin duda, podría llevar a la o las víctimas de estos abusos, familiares e incluso terceras personas a plantear una acción extraordinaria de protección, ya que el mismo artículo 65 de La ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LGCC) incluye también la acción extraordinaria de protección contra decisiones de las autoridades indígenas, lo cual es adecuado considerando que acorde al artículo 171 de la Constitución tales decisiones resultan también de funciones jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas pero que se hallan también bajo control constitucional. Hay que precisar, sin embargo, que la acción extraordinaria de protección no debe convertirse en un medio institucionalizado de violación de la autonomía que la propia Constitución reconoce la justicia indígena.

Estos casos de "justicia por mano propia" o los conocidos "linchamientos" no se trata de un caso de administración de justicia indígena, puesto que existen normas, procedimientos sumarísimos de carácter público y colectivo expresado en las asambleas comunales así como autoridades competentes como los cabildos para resolver un conflicto que debe ser observado y respetado. Dentro de la etapa procedimental, las partes deben presentar las pruebas de cargo o de descargo, solicitar la comparecencia de testigos, pueden realizarse careos, la autoridad puede decidir la conformación de comisiones investigativas si el caso lo requiere, etc. a fin de establecer el grado de responsabilidad y luego dictaminar la sanción correspondiente.

Es decir los autores de este delito de asesinato, por sentido común tienen que ser enjuiciados penalmente por la justicia ordinaria. Pues, justicia indígena no es linchamiento, mucho menos justicia por mano propia, pues de acuerdo con el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, linchamiento es "forma popular de aplicar justicia, aplicando la pena capital, sin esperar el pronunciamiento del fallo condenatorio pronunciado por el tribunal competente, producida como reacción excesiva ante la comisión de un crimen"

Con el fin de evitar, este tipo de desequilibrios y descoordinación entre la justicia ordinaria y la indígena, desde noviembre del 2007, el Ministerio Público en coordinación con el CODENPE, asume la responsabilidad de implementar dentro de su propia estructura, la Unidad de Justicia Indígena, con la creación e implementación de Agentes Fiscales Indígenas, Secretarios y asistentes de fiscales, las cuales si bien no son suficientes, marcan un hito en la historia de nuestro país, puesto que por primera vez, en nuestro país se cuenta con este tipo de fiscalías, las cuales en la actualidad son [51]once en todo el territorio nacional.

Así por ejemplo en la provincia del Azuay y Cañar, en donde a diario, se ejecuta la justicia indígena, no existen fiscalías indígenas, creándose en ciertas ocasiones conflictos entre ambas jurisdicciones, y excesos en la ejecución de sus penas, es importante que las fiscalías indígenas estén formadas, y dirigidas por personas conocedoras, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la indígena, profesionales objetivos y comprometidos con el derecho y sobre todo con la justicia, y que impidan que la justicia indígena, sea convertida en bandera política, de improvisados y oportunistas, que mutan este importante componente social, en un "discurso político calcado y fuera de foco". Estas Fiscalías indígenas tienen como objetivo primordial, dentro de la justicia ordinaria y cuando un indígena está procesado por esta justicia, velar por el respeto y la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas; principalmente en su proceso inicial de investigación e indagación de alguna infracción.

Los fiscales indígenas garantizaran en los tramites respectivos la vigencia y el fortalecimiento de la lengua materna, los símbolos indígenas, los sistemas jurídicos del pueblo o comunidad a donde pertenece, plantearan sanciones distintas como dispone el Convenio 169 de la OIT; se analizaran las infracciones o el delito desde la cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos cooperaran con la autoridad de los pueblos indígenas y se logre el fortalecimientos de las mismas y se vele por el cumplimiento del debido proceso y los derechos humanos fundamentales. En muchos casos se inhibirá de conocer y proseguir con la investigación de un hecho denunciado y se remitirá ante las autoridades indígenas, respetando su jurisdicción y competencia como lo faculta nuestra actual Constitución.

Estas Fiscalías indígenas tienen como fin primordial, por ejemplo: cuando un indígena o incluso un mestizo, está siendo procesado por la justicia indígena, velar por el respeto y la vigencia, no solo de los derechos de los pueblos indígenas, sino sobre todo de los derechos humanos inherentes a todo ser humano; principalmente en su proceso inicial de investigación e indagación de alguna infracción. Es decir; sirven de puente o medio, para que se respeten los mínimos jurídicos establecidos, y el respeto a los derechos humanos, los fiscales indígenas garantizaran en los tramites respectivos la vigencia y el fortalecimiento de la lengua materna, los símbolos indígenas, los sistemas jurídicos del pueblo o comunidad a donde pertenece, plantearan sanciones distintas al encarcelamiento, como dispone el Convenio 169 de la OIT; se analizaran las infracciones o el "delito" desde la cosmovisión indígena, e incluso, en algunos casos cooperarán con las autoridades de los pueblos indígenas, para que se logre el fortalecimientos de las mismas y se vele por el cumplimiento y respeto del debido proceso y los derechos humanos fundamentales.

Si bien la creación de Fiscalías Indígenas, representa un gran avance para evitar violaciones a los derechos humanos, y por ende, conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, existe la necesidad de creación de la LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JURISDICCION ORDINARIA Y LA INDIGENA, [52]sin perjuicio de cómo se llame], que esta deje de ser una quimera, y sea desarrollada, teniendo como referencia lo constante en el Art. 171 de nuestra Constitución, respetando la Constitucionalización de la plurinacionalidad e interculturalidad de nuestro estado; que se respete la competencia territorial del derecho indígena, visto el territorio como el hábitat, dentro del cual se desarrollan las diferentes culturas; ley en la que se respete el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas que son titulares de derechos colectivos; [53]la autonomía de la actividad jurisdiccional ejercida por las autoridades indígenas en el conocimiento y la solución de conflictos, surgidos al interior de la comunidad; y que establezca como límite a dicha actividad jurisdiccional, el respeto y la protección de derechos y garantías establecidas en la Constitución, en las leyes de la República y tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador.

Así mismo, sea punto de partida para que las decisiones tomadas por los jueces indígenas sean sometidas al control de Constitucionalidad, en la medida que se crea, estas vulneren los derechos humanos, y que elimine conceptos androcentristas, que incluya la participación activa de las mujeres en la tomas de las decisiones. La creación de esta Ley de Cooperación y Coordinación, tiene como principales puntos de partida, en primer lugar, el mismo Convenio 169 de la OIT, artículos 8, 9, 10 y 11, así mismo dentro de esta base tenemos la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrito por el Ecuador en el año 2007, este instrumento internacional fue ratificado por nuestro país en mayo de 1998, casualmente antes de la vigencia de la Constitución Política de 1998. Así mismo la ratificación hecha por la Constitución actual del 2008, que en su artículo 1 nos habla de un nuevo modelo de Estado, posteriormente en el 10 cuando involucra a nuevos actores colectivos originarios como son las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Siguiendo con los respectivos enunciados de carácter Constitucional tenemos los consagrados en el artículo [54]57 numeral 10 que se refiere a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, este mismo artículo establece que el Estado ecuatoriano, además de los derechos reconocidos en forma expresa, reconoce los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas contenidos en "pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos". Dentro del mismo Art. 57 Ibídem, tenemos el numeral 17, que es de gran importancia, porque que exige la consulta obligatoria y previa a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas por cualquier acto legislativo que pueda afectar sus derechos, por cuanto la creación de esta ley debe ser redactada y expedida de forma democrática, atendiendo el criterio de interculturalidad, por cuanto lo que se quiere evitar es que la justicia común termine absorbiendo a la indígena o viceversa, mucho menos que se terminen afectando derechos colectivos.