Importancia de Convertir el Régimen de la Comunidad Legal al reducido a los Gananciales en República Dominicana (página 2)

Pero este régimen matrimonial, no siempre es tan universal como parece puesto que los Hermanos Mazeaud (1970) sostienen "los esposos que deseen establecer entre ellos una comunidad de bienes y que no retrocedan ante los gastos de unas capitulaciones matrimoniales, introducen algunas modificaciones en el régimen legal (régimen de comunidad). Se dice entonces que eligen un régimen de comunidad convencional" (parte IV, Vol. 1, Pág.143)

Entre los regímenes de comunidad es preciso distinguir dos grandes grupos o tipos de régimen común de bienes: La comunidad de todos los bienes presentes o la comunidad de bienes y gananciales, y el régimen de comunidad reducida a los gananciales.

2.3.1.- Régimen de Comunidad de Muebles y Gananciales.

El régimen de comunidad de muebles y gananciales tiene las mismas características que el régimen de gananciales, solo agregándole lo concerniente a los muebles. Por tal razón, en ocasiones esto dos regímenes tienden a interactuar o cruzar y en cierto modo a confundirse respecto de sus características y la forma en que ambos se manejan.

Este es un régimen de comunidad convencional y combinado, puesto que, en esta, ingresan el haber social de todos los bienes que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso, y los muebles que aporten o que durante la existencia del matrimonio estos adquieran a título gratuito sin derecho a recompensa. En este régimen, no entran a la comunidad los inmuebles propios o los adquiridos a título gratuito.

Es por esta razón que los Hermanos Mazeaud (1970) sostienen que "a los bienes que son comunes en el régimen de comunidad de gananciales, se agregan, bajo el régimen de comunidad de muebles y gananciales, todos los muebles de los esposos" (Pág.210).

Según explican estos autores, "los bienes comunes comprenden, por tanto, de una parte, todos los gananciales; y de otra parte, todos los muebles presentes y futuros". Estos autores explican que ambas categorías de regímenes se superponen en cierta medida. Explican que "hay muebles que son gananciales, los muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, incluidos los productos de la actividad de los esposos y sus ingresos". (Pág.210)

Celis (en regímenes matrimoniales, 28-07-13) afirma que "la comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio común al que ingresan todos los bienes muebles de los cónyuges "aportados" al matrimonio y los raíces y adquiridos a cualquier título. Ingresan también todas las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio. Y los muebles que aportan o que durante él adquieran a título gratuito, sin derecho a recompensas.

La comunidad de muebles y gananciales presenta la ventaja de simplificar los problemas de distribución de los bienes: la dificultad que surge para distinguir entre lo que es ganancial y lo que no es ganancial no se plantea para los muebles, porque todos son comunes, lo que no ocurre en la comunidad de gananciales, en la cual pueden existir muebles que no sean comunes.

La distinción más lógica es que, en la comunidad de muebles y gananciales, hay que agregarle los muebles a los gananciales, no obstante, entre los gananciales hay ya algunos muebles. Por lo tanto, los bienes comunes comprenden las categorías siguientes: los gananciales mobiliarios e inmobiliarios, los muebles que no sean gananciales, es decir, los presentes, los muebles futuros adquiridos a título gratuito. Respecto de los gananciales mobiliarios e inmobiliarios, la masa común comprende los gananciales en el régimen de comunidad de muebles y gananciales, así como en el régimen de comunidad de gananciales.

Ahora bien, los Hermanos Mazeaud, al hacer referencia a los activos propios en el régimen de la comunidad de muebles y gananciales, razonan que "en la comunidad de muebles y gananciales, al igual que en la comunidad de gananciales, los esposos conservan, en calidad de bienes propios, solo la nuda propiedad de aquellos de sus bienes que quedan fuera de la comunidad".

2.3.2.- Régimen de Comunidad Reducido a los Gananciales.

Ya se ha explicado que dentro de las posibilidades que tienen los esposos en el régimen de comunidad, ellos tienen derecho a establecer convenciones respecto de los bienes muebles y gananciales, o tienen derecho de establecer reglas respecto de los gananciales solamente, aunque también tienen derecho a no decir nada, estableciéndose una comunidad universal.

Primeramente, es preciso dar algunos detalles etimológicos del concepto ganancial, "Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o perteneciente a ella", gananciales son "las ganancias o rendimientos que produce el trabajo o un capital".

Cabe destacar que los bienes gananciales son todos aquellos bines, muebles o inmuebles, adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio, es por ello el calificativo de ganancial.

También es definido por Zannoni (1983) como ""aquellos bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos, adquieren durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado…La exclusión de gananciabilidad afecta, en principio, a los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges antes de contraer matrimonio y los que durante él adquiriesen a título gratuito". (Pág.458)

Delgado-Vargas (2008) sostienen que "…es el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes considerados como gananciales que se encuentren en el patrimonio del cónyuge, es importante decir que este derecho nace con la sentencia que declare ya sea el divorcio, separación judicial, nulidad del matrimonio o la liquidación anticipada de bienes o si fuera el caso con la muerte por parte de alguno de los cónyuges". (Pág.32)

Alessandri (20-07-13, cuadernos jurídicos y sociales IX) sostiene que en la comunidad de gananciales "ingresan al haber social de bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, el producto del trabajo de los cónyuges y los frutos de los bienes comunes y de los propios de cada cónyuge. Los muebles e inmuebles aportados o adquiridos a título gratuito durante el matrimonio, tienen un carácter propio". Agregando que en Chile es el régimen adoptado por su legislación civil.

Conforme al Código Civil de la República Dominicana, se ha de entender por gananciales, a la luz de las disposiciones del artículo 1498 del Código Civil, la comunidad que se forma con los bienes que los esposos puedan adquirir durante su matrimonio, juntos o separados, con los recursos provenientes o procedentes tanto de la industria común, como también de las economías hechas con los frutos y rentas de los bienes de ambos esposos.

El artículo 1498 del Código Civil, y según la interpretación de Biaggi (2013) establece algunas regulaciones relacionadas con el activo y el pasivo, del cual este autor entiende que "en este régimen, la comunidad se inicia sin activos ni pasivos". (Pág.226)

El texto legal al cual Biaggi hace referencia dispone que "Cuando estipulen los esposos que no habrá entre ellos sino una comunidad de gananciales, se reputa que excluyen de ella las deudas respectivas actuales y futuras, y su mobiliario respectivo, presente y futuro. En este caso, y después que cada uno de los esposos ha tomado lo que aportó debidamente justificado, se limita la partición a los gananciales hechos por los esposos, juntos o separados, durante el matrimonio, y procedentes tanto de la industria común, como de las economías hechas con los frutos y rentas de los bienes de los dos esposos" (Artículo 1498, Código Civil Dominicano).

La fórmula explicitada en el artículo precedentemente citado, encuentra algunas cuestiones algo delicadas. Por ejemplo, sostiene el autor de referencia que "para la determinación de esa masa común, hay que situarse al momento de la celebración del matrimonio, para, y a contar de este momento, determinar cuáles bienes no formaban parte del activo común, y excluirlo del proceso de partición" (Pág.226).

Este proceso realmente es inoperante, en un matrimonio de meses, o a penas de años podría tener resultados positivos, pero en un matrimonio que lleve décadas de existencia, es algo imposible. De suerte que el artículo 1499 trae consigo una formula bastante práctica al enunciar que si no se cuenta con inventario de eso muebles entonces estos pasan a formar parte de la masa de gananciales.

En la legislación dominicana, en este tipo de régimen matrimonial convencional, solo son comunes los bienes adquiridos conjunta o separadamente durante el matrimonio por la industria o el trabajo común o las economías o ahorros efectuados sobre los frutos y rentas de los bienes de ambos esposos, y el pasivo o sea los gastos del hogar y las deudas contraídas durante la comunidad por el marido o por la mujer con su autorización.

Biaggi (2013) hace una importante observación al indicar que "si bien (…) en el Proyecto del Código Civil reformado, este es el régimen a que estarán sometidos los futuros esposos no es menos cierto que desde la promulgación de la ley No.189-01, por la cual se introdujeron importantes modificaciones al Código Civil, el legislador apunta hacia este tipo de régimen al moderar aspectos sensibles relativos a la administración y a los poderes de disposición de los bienes comunes por parte de los esposos" (Pág.84). Según la afirmación precedente, lo que el legislador debe hacer es iniciar su aplicación, conforme la ley No.189-01, y dar los pasos concretos para que este proceso pueda llevarse a cabo sin dilación.

2.3.3.- Régimen de Comunidad Universal.

Si al contraer matrimonio, los esposos no establecen reglas especiales, no establecen ninguna convención en su contrato matrimonial, entonces se dice que han formado una comunidad universal.

Alessandri, sostiene que "la comunidad es universal cuando forman parte de ella todos los bienes de los cónyuges, aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En este régimen hay un solo patrimonio, el común, que comprende la totalidad de los bienes de los cónyuges y que, a la disolución de la comunidad, se divide por iguales partes con prescindencia de sus aportes" (Pág.3).

Ahora bien, este autor entiende que es un régimen injusto, porque entiende que priva a cada cónyuge de la mitad de sus bienes en beneficio del otro. Tiene por eso, poca aceptación en los regímenes matrimoniales.

La afirmación de este autor, está basada en el aspecto economicista del régimen matrimonial. Cuando una pareja no le importa lo económico sino la formación de una comunidad de vida y amor, entonces no mira las condiciones o restricciones de los bienes adquiridos o por adquirir. Claro que, la sociedad actual, exige, en la casi totalidad de los casos, la existencia de una regulación especial, concreta y determinante en torno al patrimonio existente o por venir de los contrayentes.

2.4.- Régimen sin Comunidad

Los regímenes sin comunidad son diversos, al menos se puede hablar de tres tipos, incluso de más, por las condiciones convencionales que en ocasiones establecen las partes, siempre basándose en la autonomía de la voluntad de los contrayentes; a saber: El régimen sin comunidad strictu sensu, el régimen de separación de bienes y el régimen dotal son los tres más sobresalientes.

No obstante, como una clasificación del régimen de comunidad de bienes convencional, los redactores del Código Civil siguiendo la tradición, en unos casos, romana y en otras locales, previeron y a la par de estos regímenes de comunidad, los regímenes de separación de bienes que se manifestarán en diversas formas.

En tal sentido, tanto el Código Civil Dominicano en sus artículos 1536 y siguientes como por las disposiciones de los artículos 1519 y siguientes del Proyecto de Código Civil reformado, están regulados estos tipo de regímenes matrimoniales. Si bien y en principio, la regla dominante en la vigente legislación es la inmutabilidad de los regímenes matrimoniales, sin embargo, tanto el Código Civil como otras leyes especiales, contemplan una excepción a este principio y permiten modificar el régimen adoptado en los casos de separación de cuerpos o de separación de bines durante el matrimonio, sin que al hacerlo se ponga fin al contrato de matrimonio, para lo cual es necesario la intervención de la justicia.

Es por esta causa que se evidencia que, aunque es un régimen con carácter general, los contrayentes pueden, fácilmente modificarlo y acomodarlo sin que ello implique la salida, retiro o cambio de este tipo de régimen.

2.4.1.- Régimen de Separación de Bienes.

El régimen de separación de bienes es el más ampliamente conocido entre los regímenes sin comunidad, de hecho, es dado afirmar que cualquier otra categoría en donde no haya comunidad es una especie de desprendimiento acomodado de este régimen general.

Sostiene Rowland, (2002) que "se trata de un régimen matrimonial en el cual cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de sus bienes personales, sin que entre ellos exista comunidad, pero con cargo de contribuir a los gastos del hogar". De este modo, cada uno de los cónyuges conserva sus bienes y puede disponer de ellos en la forma que considere más apropiada. Se encuentra regulado en los artículos del 1536 al 1539 del Código Civil dominicano, (Pág.12). Sin embargo, esta potestad que tiene cada uno de los esposos sobre sus propios bienes es relativa por cuanto, según Rowland (2002) "la mujer, bajo este régimen, no puede enajenar ni donar sus bines inmuebles sin el consentimiento especial de su marido" (Pág.12).

En este mismo régimen, la mujer puede confiar la administración de sus bienes al marido, (y de hecho así ocurre aun después de la ley No.189-01) entonces se presume que ella renuncia a pedirle cuentas de esa administración durante el matrimonio, lo cual, aunque sigue siendo un régimen de separación de bienes en principio, en la práctica al menos ya no lo es.

Para Martínez, (25-07-13, el régimen económico matrimonial) Citando a Picazo, sostiene que "Dada la caracterización de este régimen de separación de bienes por las notas de independencia patrimonial y de libertad de gestión autónoma por cada uno de los esposos, se ha dicho a su favor que el régimen de separación de bienes defiende muy bien esas ideas de independencia y de libertad de actuación y que, además, es sencillo y posee una normativa no demasiado difícil de comprender" (Pág.98).

Entendiendo además que "esas ideas de independencia y de libertad hacen de este régimen, a primera vista, el más adecuado y conforme con el principio de igualdad y equiparación entre los cónyuges. De igual modo, se destaca su aparente sencillez y simplicidad. En efecto, es cierto que la ausencia de una masa patrimonial común evita y hace innecesaria la regulación de las relaciones entre esa tercera e inexistente masa patrimonial y los patrimonios privativos de los cónyuges, así como con relación a los terceros. Se puede afirmar que, efectivamente, es cierta su menor complejidad en relación con los regímenes comunitarios; sin embargo, es igualmente cierto que no existe en absoluto y de manera total esa independencia patrimonial entre los cónyuges que a primera vista parece caracterizarlo, con lo cual esa aparente sencillez y simplicidad queda paralelamente reducida, por cuanto la comunidad de vida que el matrimonio implica conlleva necesariamente en la práctica una cierta confusión de bienes y asunción de responsabilidades".

Ahora bien, en el ordenamiento jurídico dominicano, este régimen matrimonial parece no ser el más justo, entendiendo que si el marido es el que administra o a quien se le puede dar la administración de los bienes, entonces no hay separación propiamente. No existe una real separación de bienes y la mujer no ejecuta en la práctica esta potestad que le da la ley de administrar sus propios bienes.

En el ordenamiento jurídico dominicano, el régimen que mejor hace acopio a una comunidad separada de bienes, es sin lugar a dudas el régimen de separación de bienes, el cual, salvo clausula en contrario especial no contiene masa indivisa, activa o pasiva, ni durante el matrimonio, ni a su disolución, y que deja intactos los poderes de los esposos sobre sus bienes, por conservar cada uno de ellos la administración, la disposición y el disfrute de los mismos.

No obstante, considerar que la situación patrimonial de los contrayentes no se modifica en nada, sería ilógico. El matrimonio crea una comunidad de existencia, una familia cuyas cargas deben asumir en común los esposos, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio convierte la separación de bienes en un verdadero régimen matrimonial, por formar los esposos una sociedad de vida conyugal.

En este régimen, la mujer separada de bienes tiene, sobre sus bienes, todos los poderes de administración, disfrute y disposición y, por consiguiente, en igual proporción el marido tiene todos estos poderes sobre sus bienes.

2.4.2.- Régimen Sin Comunidad.

Como su nombre lo indica, en este régimen no existe comunidad, no existen masas de bienes comunes. Es decir, "se trata de un régimen matrimonial que excluye toda comunidad entre los cónyuges". (Rowland, 2013, Pág.9). En este régimen, los activos y pasivos son propios de cada uno de los miembros de la pareja. Claro que, hasta el año 2001, cuando se promulgó la ley No.189-01, el marido como absoluto administrador de los bienes de la mujer, adquiría el derecho de controlar, disponer incluso abusar de los bienes de ella, o al menos de su casi totalidad. En consecuencia y en términos prácticos, no había diferencia entre el régimen de comunidad y el régimen sin comunidad.

En el derecho tradicional dominicano, del cual, a pesar de los cambios introducidos por la ley No.189-01, se mantiene una amplia gama de textos aplicables o en aplicación a pesar de la presunta derogación, debe ser tomado en cuenta dentro de esa visión general de los regímenes matrimoniales.

En el tradicionalismo dominicano, y para confirmar lo antes enunciado, Rowland (2002) afirma que "el artículo 1535 del Código Civil, relativo al régimen sin comunidad, señala que los muebles constituidos en dote pueden ser enajenados por la mujer en su condición de propietaria única de los mismos, si es para sostener y atender sus necesidades, pero necesita el consentimiento previo del marido para poder hacerlo legalmente, y si el marido se niega a dárselo, ella puede recurrir a la justicia para que sea esta la que le dé la autorización que necesita". (Pág.12).

El autor de referencia, ante ese texto hace una observación en torno a la ley No.189.-01, al decir que "el legislador de la ley No.189-01, debió adecuar los artículos del 1532 al 1535 del Código Civil a la nueva situación en que quedó la mujer casada bajo el régimen sin comunidad, luego de la derogación expresa que hizo la ley No.189-01 de los artículos 1530 y 1531" (Pág.12).

Haciendo una crítica a este régimen, Rowland, (2002) citando a los hermanos Mazeaud, sostiene que "se afirma que este régimen, presenta un inconveniente considerable: es profundamente injusto para la mujer cuando ésta posee ingresos que superen las cargas del matrimonio. En efecto, los ingresos de la mujer, en lugar de entrar en una masa común, al propio tiempo que los del marido, para ser repartidos entre los cónyuges a la disolución del matrimonio, se adquieren definitivamente por el marido; se supone que los bienes propios de la mujer le han sido entregados, como los son los bienes dotales en el régimen dotal y el marido no tiene que rendir cuentas y por lo tanto, se beneficia él solo de todas las economías hasta de las provenientes de los ingresos de la mujer". (Pag.16).

Cabe destacar que esta posición estricta ha variado, no obstante, cuando se hace un estudio profundo de los textos modificados o derogados por la ley No.189-01, se puede apreciar que si bien es cierto le quita poderes al marido, deja ciertas lagunas que en gran medida crean más dudas y distorsiones en las relaciones matrimoniales.

Los regímenes sin comunidad pueden constituir un régimen de separación de bienes o un régimen con una carga dotal, este último es denominado régimen dotal. Dentro de estos dos, existe el que propiamente se puede denominar como régimen sin comunidad en el sentido estricto del término.

2.4.3.- Régimen Dotal.

El régimen dotal es quizás uno de los regímenes más viejos conocidos. Ya en la época romana, se habla de la dote que debe entregar la mujer al marido antes del matrimonio. Incluso, en el sistema jurídico romanista es obligatorio que cada mujer antes de su matrimonio, debía entregar esa masa de bienes necesarios para que el marido la administrara, o más bien se hiciera dueño de ella. Siendo casi siempre proporcional al status social de la mujer.

Cury (30-07-13, vocación sucesoral) sostiene que "el régimen dotal, reglamentado en los artículos 1540 y siguientes del código civil, fue considerado como el régimen legal del matrimonio en la parte meridional de Francia antes de la revolución burguesa del 1789, pero desapareció ya en aquel país y a juicio del autor de este trabajo, no tiene ningún empleo entre nosotros, aunque se halla legalmente instaurado en nuestro derecho común. ¿En qué consiste? Básicamente es un régimen de separación de bienes y se configura por la aportación de una dote de la mujer que se casa; la dote la constituyen aquellos bienes que la mujer estipula que deben ser considerados como tales y sobre los cuales el marido tiene un derecho de administración, no de disposición. Pero además de los bienes dotales, la mujer tiene los llamados bienes parafernales, sobre los cuales ejerce, con carácter exclusivo, el derecho de administración, disposición y goce".

Aunque se entiende que es un régimen de administración, siendo el marido hasta el año 2001, el único administrador de los bienes de la mujer y teniendo la potestad de enajenarlos, es lógico que no solo era el administrador sino el dueño propiamente de estos bienes.

Este régimen matrimonial se caracterizado por el aporte que hace la mujer al marido para contribuir a las necesidades del hogar, con cargo de restituir ciertos bienes denominados dotales y que son inenajenables e inembargables.

Está consagrado en el Código Civil Dominicano desde el 1540 hasta el 1581, es decir, son 41 artículos que tratan sobre el régimen dotal, por lo que se puede ver, son muy amplias las disposiciones legales sobre la materia. Aunque debe aclararse que esta regulación tal como afirma Cury, han caído en desuso o simplemente se han relajado en extremo por el hecho de que prevalece una práctica anormal de ¿Cuántos tienes? ¿Cuánto vales? en el matrimonio, es decir, una tendencia arrabalizada es la de perseguir la fortuna de la pareja y no a la pareja en sí misma.

Cabe destacar que legalmente, los bines muebles e inmuebles dotales de la mujer son de ella, y no de su marido, sea que se les haya fijado precio o no en el contrato de matrimonio, por lo que la mujer puede obligar judicialmente al marido a devolverlos. Permaneciendo además como administradora de los bines parafernales, o bienes que no entran en la dote.

Capítulo III. Complejidad del Régimen de Comunidad de Bienes Muebles y Gananciales

3.1.- Generalidades

Al apoyarse en el artículo 1400 del Código Civil de la República Dominicana, que dispone "la comunidad que se establece por la simple declaración de casarse bajo el régimen de la comunidad". El régimen de comunidad de bienes y gananciales deja abierta todas las posibilidades de acción y reacción. Si bien encuentra ciertos límites en el mismo ordenamiento jurídico esto no implica que se encuentre delimitado de forma exhaustiva y concluyente. Además, las mismas reglas generales establecidas para este régimen, lo convierten en un conjunto de normas complejas.

Es decir, aquí los contrayentes no han establecido limites o parámetros para su vida matrimonial, la ley lo decide por ellos conforme criterios que no necesariamente obedecen a la cultura jurídica y familiar dominicana, a la época actual, ni mucho menos a lo que quieren realmente las partes.

En el régimen de comunidad de bienes y gananciales, el legislador ha establecido que la ley suple la voluntad de las partes, así lo contempla el artículo 1393 del Código Civil al disponer que "A falta de estipulaciones especiales, que deroguen o modifiquen el régimen de la comunidad, formarán el derecho común de la República, las reglas establecidas en la primera parte del capítulo segundo".

Biaggi (2013), afirma que "en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de comunidad de bienes es el que suplirá dicha ausencia de voluntad expresa de los esposos de adoptar un régimen particular referente a los bienes patrimoniales". Según esta misma fuente, "es el régimen común de bienes", en donde "la comunidad de todos los bienes presentes", conforma el régimen de comunidad de bienes y gananciales. Pero resulta que el Código Civil, y las diversas fuentes legales en la materia no establecen una delimitación exhaustiva de éste con los demás regímenes matrimoniales, o al menos con las diversas modalidades existentes.

Siendo así, se denota que la existencia de un régimen legal, el de comunidad de bienes y gananciales, es abarcador, solo que el legislador ha hecho desprendimiento o separaciones de rasgos particulares o variantes de este régimen con lo cual se crea o pretende crear otra tipificación. Lo cual en muchos casos resulta de un lado tedioso para las partes porque han adoptado un régimen genérico sin conocer los detalles del mismo o la consecuencia que esto trae consigo, y del otro, porque en ocasiones pueden entrar en una modalidad de los regímenes que no es la que ellos han adoptado al contraer matrimonio.

Según Biaggi (2013) "la doctrina del siglo XIX, cuando fue promulgado el Código Civil bajo el imperio de Napoleón Bonaparte, ha venido discutiendo cual es la naturaleza jurídica de la comunidad. Algunos tratadistas sosteniendo que y hasta la modificación introducida por la Ley 855-78, en República Dominicana y posteriormente con la No.189-01, hablaban de un conjunto de bienes que, por estar su administración confiada exclusivamente al marido, durante el matrimonio, eran o debían ser considerados como de su propiedad".

De ahí que, en definitiva, el régimen de comunidad de bienes y gananciales no existía aun cuando los contrayentes lo asumieran como válido en su matrimonio al no estipular ninguna otra formalidad. Es decir, de acuerdo con esta teoría, si los bienes pasaban a formar parte de la propiedad del marido, entonces, no era un régimen de comunidad, porque para ello debía ser también lo contrario, es decir, que los bienes pasaran a formar parte de la mujer en igual proporción. La mujer debía tener pleno poder y derecho sobre todos los bienes incluyendo los del marido.

Como esto no ocurría, entonces se puede afirmar que el régimen de comunidad de bienes y gananciales ha sido por siempre un régimen matrimonial falseado o tergiversado, reducido a la potestad y poder del marido. Sin embargo, en el aspecto meramente formalista del Código Civil, Biaggi (2013) afirma que "a partir de la noción de sociedad y de los elementos que conforman y animan este tipo de asociación, podemos definir la comunidad, como el conjunto de bienes comunes que integran el patrimonio compartido de los esposos, bienes que, estando confundidos en un todo, están afectados al bienestar de la familia y que se detentan en un estado de co-propiedad".

Agregando que "se trata de un patrimonio conformado tanto por bienes propios, en cuanto al vínculo de propiedad se refiere respecto de uno de los esposos, como por activos comunes, pues son adquiridos ya durante el matrimonio por los esposos, o tratándose de bienes muebles existentes o adquiridos antes del matrimonio, ingresan a esta por mandato del legislador y responden a un propósito esencial y básico, asegurar el bienestar de la familia".

Ahora bien, visto de esta forma, parecería sencillo decir que todos los bienes de la comunidad conforman el patrimonio y que este régimen simplemente aplica a todos los bienes presentes y futuros, pero al entrar en detalle, especialmente sobre el aspecto patrimonial, se denotan amplias complicaciones que deben ser explicadas con más claridad.

3.2.- El Patrimonio en la Comunidad de Bienes y Gananciales

3.2.1.- El Activo de la Comunidad.

Se ha hecho mucha referencia sobre el patrimonio, sin embargo, no se ha establecido un parámetro conceptual o teórico del mismo en relación a la comunidad de bienes y gananciales, la cual sí ha sido analizada previamente. En tal sentido, cabe dar algunas explicaciones conceptuales sobre el patrimonio. En tanto que para González (1999) citado por Flores (2015), este término tiene sus orígenes en "el termino latino Patrimonio y significa: hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes o bien los bienes propios que se adquieren por cualquier título", agregando que "esto se ve claramente desde los orígenes del hombre. Los antiguos siempre trataron de proteger sus bienes, para lo cual crearon una figura que los regulara, estando presente la protección patrimonial desde el origen del derecho".

Es en esa vertiente que Cabanellas, (1999) afirma que desde una óptica jurídica "el patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a una persona y que pueden ser apreciables en dinero".

Para el Instituto de Investigación Jurídica mexicano (2001), "patrimonio significa el conjunto de deberes apreciables en dinero que tiene una persona. Se utiliza la expresión poderes y deberes en razón de que no solo los derechos subjetivos y las obligaciones pueden ser estimadas en dinero, sino también lo son las facultades, las cargas y en algunos casos el ejercicio de la potestad que se traduce en un valor pecuniario".

Planiol & Ripert, (1997) al hacer referencia al patrimonio sostienen que "es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona, apreciable en dinero los cuales están integrados por el conjunto de bienes, derechos y demás cargas y obligaciones".

Flores (2015), sostiene que los elementos del patrimonio son dos: el activo y el pasivo. Aduciendo que "estos se integran por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero y el pasivo por el conjunto de obligaciones y cargas susceptibles de valorización pecuniaria". La diferencia entre estos dos conceptos deriva en que si lo comprendido en el activo de una persona, es mayor que su pasivo, hay solvencia, pero si no es así, se da el concepto de insolvencia.

Debe tenerse claramente identificado que el patrimonio tiene tres acepciones distintas, puede significar aquello que pertenece a una ciudad, acepción ésta muy extendida en el ámbito del reconocimiento cultural de los pueblos. Pero en el ámbito matrimonial y familiar, también existe diferencia entre el patrimonio familiar y el patrimonio relacionado con el matrimonio. El patrimonio familiar consiste entonces en una figura jurídica de corte económico donde la familia decide establecer un bien o conjunto de bienes con ciertos fines generales. Es lo que, en República Dominicana, se conoce como bien de familia.

Sin embargo, en el ámbito matrimonial, la masa de bienes que envuelve al matrimonio y que se constituye a partir de lo que posee tanto el marido como la mujer al momento de contraer matrimonio, más lo que adquieran durante la existencia de esta relación matrimonial. A partir de este concepto tan amplio, se desglosan diversas líneas de acción, así el patrimonio que conforma el pasivo, que constituye el activo, que no entra en la masa patrimonial divisoria en caso de divorcio o separación, entre otras desmembraciones más. Sin embargo, cabe destacar de forma preferente dentro de esa masa de bienes patrimoniales de la comunidad de bienes y gananciales, la constituida por el activo y la constituida por el pasivo respectivamente.

No obstante, hay que señalar que, en el régimen de comunidad de bienes muebles y gananciales, el pasivo y el activo en conjunto constituyen esa comunidad de bienes, la cual puede ser considerada como una sociedad especial de bienes establecida entre esposos, pero no es una sociedad ordinaria, por ello no se le da este nombre. La comunidad conyugal difiere de las sociedades propiamente dichas, en que su funcionamiento y administración no se dejan a las convenciones libres de las partes. (Planiol & Ripert, 1997).

Esa comunidad de bienes, según los Hermanos Mazeaud (1972), es un conjunto no uniforme por estar conformado por tres bienes comunes: "los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer y los bienes comunes. Eso no significa que existan necesariamente bienes de cada una de las categorías, sino que es factible que existan de algunas o de todas ellas; según su naturaleza y su origen, los bienes entran en tal o cual masa".

Sin embargo, esta unión de las tres masas no significa que los bienes comunes sean todos ellos, es decir, que estos estén conformados por las tres masas. Si bien durante el matrimonio generalmente estas tres masas se encuentran confundidas, al momento de la disolución del matrimonio estas quedan separadas en una masa de bienes propios del marido, otra masa de bienes propios de la mujer y una masa de bienes que pertenece a ambas partes en su conjunto. Es a esta última masa a la que se conoce como masa de bienes comunes.

Esta se encuentra a su vez dividida en dos partes importantes, una masa de bienes existente que constituyen el activo y una masa de bienes no existente, o de orden negativo que constituye el pasivo de la comunidad.

Hechas las aclaraciones precedentes, cabe pues, decir que, en esa masa de bienes comunes, existe un activo, denominado por los Hermanos Mazeaud (1972) como activo común del cual los mismos autores afirman que "dentro del régimen de la comunidad de muebles y gananciales, son comunes: todos los muebles y todos los gananciales". Agregando que esta masa de bienes la componen "los gananciales mobiliarios e inmobiliarios, los muebles presentes, los muebles futuros, no solo aquellos adquiridos a título oneroso, que entran en los gananciales, sino también los adquiridos a título gratuito. En principio, los muebles incorporales ingresan en la comunidad al igual que los muebles corporales".

Desde el punto de vista legal, son bienes activos de la comunidad los enunciados en el artículo 1401 del Código Civil el cual dispone expresamente que "la comunidad se forma activamente: 1o. de todo el mobiliario que los esposos poseían en el día de la celebración del matrimonio y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun de donación, si el donante no ha expresado lo contrario; 2o. de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean, vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea; 3o. de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo".

De lo cual, sostiene Biaggi (2013) que "las disposiciones del citado artículo son a su vez complementadas por el artículo 1402 del Código Civil, en virtud del cual "se reputa todo inmueble como adquirido en comunidad si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión legal anteriormente al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación". Agregando que "de donde la presunción de adquisición consagrada por el citado texto es una presunción juris tantum, esto es, que puede ser combatida por la prueba en contrario, conforme se desprende de la misma redacción".

Además de la formulación legal de los bienes comunes, Biaggi (2013) advierte que "dentro del principio general consagrado por el artículo 1401 del Código Civil, de que todos los bienes muebles poseídos al momento de contraer matrimonio como de los bienes muebles que puedan adquirirse durante el mismo se reputaran con excepciones puntuales ya analizadas, bienes comunes, existen otros bienes que pueden ingresar a la comunidad, independientemente de si los mismos sean o no el producto de la industria de uno de los esposos". Tal es el caso de los bienes adquiridos mediante la subrogación legal. Advirtiendo que cuando la subrogación se refiera a bienes propios de uno de los esposos, si será necesario y a los fines de que se mantenga como lo ordena el artículo 1434 del Código Civil, que dicha compra se hace con el importe de la venta de un bien propio, principalmente si se trata de un inmueble que era de su exclusiva propiedad y con el fin de reemplazarlo".

También se encuentran los bienes comunes por accesorio, de lo cual Biaggi (2013) afirma que "por aplicación directa del mandato contenido tanto en el artículo 1401 como en el artículo 547 del Código Civil, se reputaran bienes comunes de la comunidad, todos los frutos naturales o industriales que dichos bienes puedan generar y pertenezcan al propietario. En igual sentido se pronuncian los artículos 551, 554 y 555 del Código Civil". Por tanto, "toda mejora introducida en un bien común siendo una parte integral del mismo, sigue siendo reputado como común".

3.2.2.- El Pasivo de la Comunidad.

Se ha indicado que la masa común comporta dos clases de bienes, los activos ya descritos precedentemente y los pasivos u obligaciones contraídas por la comunidad. Los hermanos Mazeaud (1974) al hacer referencia a los bienes pasivos, indican que "las deudas de los esposos, al igual que sus bienes activos, se distribuyen entre las tres masas. Pero dejando de lado las masas de bienes propios de los esposos, cabe destacar con Planiol & Ripert (1997) que "las deudas de la comunidad no son deudas de una tercera persona distinta a los esposos, puesto que la comunidad no es sino una simple indivisión; son las deudas del marido y de la mujer, considerados como asociados y sujetos a ellas con sus bienes comunes". Pero aclaran estos autores que "no obstante lo anterior no debe concluirse que cada uno de los esposos este sujeto a la mitad, como sucede con los deudores conjuntos ordinarios. En efecto, toda deuda de la comunidad proviene siempre del esposo que la ha contraído personalmente y aunque tal deuda entre en la comunidad y aunque el otro esposo se encuentre actualmente obligado a la mitad, aquel por cuya cuenta se contrajo no deja de ser deudor del total".

Este punto de vista podría ser discutible a partir de las múltiples modificaciones ocurridas en los últimos años en el ordenamiento jurídico nacional relacionado la comunidad de bienes y gananciales. Por tanto, Biaggi (2013) afirma que "si bien se puede hablar como en el caso de los activos, de la existencia de pasivos comunes y pasivos propios, sin embargo, esta clasificación no se trata de un principio absoluto y el mismo en la práctica tendrá una aplicación diferente".

Aclara este autor que "es preciso recordar que ambos esposos y a partir de la ley No.189-01, tienen la coadministración de los bienes de la comunidad, de donde se ha de entender como hechas en interés común. No obstante ello, es preciso tener en cuenta las disposiciones del artículo 217 del Código Civil, en tanto y cuanto dispone que "cada uno de los esposos tiene poder para celebrar, sin el consentimiento del otro, los contratos que tienen por objeto el mantenimiento y la conservación del hogar o la educación de los hijos; la deuda así contraída obliga al otro solidariamente", sin que esto sea óbice para decir que cada uno de los esposos contrae sus deudas por separado, sino que se debe recordar que estas modificaciones no fueron lo suficientemente amplias y concretas como para delimitar y actualizar en su totalidad al Código Civil en cuanto a los regímenes matrimoniales.

Dicho lo anterior, cabe reconocer que existen tres clases de deudas o pasivos en la comunidad, estas son: las deudas de los acreedores comunes de la comunidad; los acreedores y sus acreencias frente a cada uno de los esposos por deudas propias; y las acreencias de que son titulares cada uno de los esposos sobre la comunidad, de forma particular e individual, es decir, los recobros que puedan estos reclamar.

Dicho lo anterior cabe remitirnos al artículo 1409 del Código Civil el cual enuncia cuales son las deudas comunes, (deuda de la comunidad), al disponer lo siguiente "se forma la comunidad pasivamente: 1ro. de todas las deudas mobiliarias en que los esposos estaban gravados el día de la celebración de su matrimonio, o de los que estuvieren gravado las sucesiones que les viene durante el matrimonio, salvo la recompensa por las relativas a los inmuebles propios a uno u otro de los esposos; 2do. de las deudas, tanto de capitales, como de rentas o intereses, contraídas por el marido o por la mujer; 3ro. de las rentas e intereses solamente de rentas o deudas pasivas, que sean personales a los dos esposos; 4to. de las reparaciones usufructuarias de los inmuebles que no entran en comunidad; 5to. de los alimentos de los esposos, de la educación y sostenimiento de los hijos y de cualquier otra carga del matrimonio".

Conjuntamente con esta descripción de los bienes pasivos de la comunidad, existen otros, como las deudas que hayan contraído los esposos antes del matrimonio. A lo cual dispone Biaggi (2013) que conjugándose las disposiciones vigentes del artículo 1409 del Código Civil con las del artículo 1401 del mismo cuerpo legal, se tiene, que si las deudas recae sobre un bien inmueble u otro bien mueble que por mandato del donante o del testador o por una cláusula que efectivamente condicione que determinados bienes muebles no han de entrar a formar parte de la comunidad, dicha deuda no entrará en comunidad y por ende, se ha de reputar como propia del esposo, quien conserve la propiedad del bien gravado como un bien propio". Sin embargo, no corre igual suerte aquellas deudas que puedan gravar bienes inmuebles que puedan corresponderle por sucesión a uno de los esposos, toda vez que, dichos inmuebles, en principio, no ingresan en comunidad".

En cuanto a las deudas comunes por naturaleza, estas también forman parte del pasivo de la comunidad, según confirma el artículo 1409 del Código Civil, al disponer entre otras cosas que los alimentos de los esposos, de la educación y sostenimiento de los hijos y de cualquier otra carga del matrimonio son partes del pasivo.

3.3.- Administración del Patrimonio de la Comunidad

Butten, (2001), afirma que "la consistencia de los patrimonios está determinada y hay lugar a precisar por quién y en cuales condiciones será administrada". Tradicionalmente, "el marido en su condición de jefe de la comunidad legal, es el administrador del patrimonio común", es decir, la base legal tradicional le ha consagrado por mucho tiempo al marido la administración de la comunidad. Hasta entrado el presente siglo, el marido solo tenía restricciones para donar los bienes de la comunidad, de la vivienda familiar o de los muebles que en ella hubiere.

Si bien es cierto que en el derecho privado, las personas tienen el libre poder de decisión sobre sus bienes y que en este sentido la mujer, lo mismo que el marido pueden decidir que alguien en particular, incluso un tercero pueda administrar sus bienes, no menos cierto es que en el caso de la administración de los bienes comunes esta ha sido una decisión expresa impuesta por el legislador y aun después que la mujer ha adquirido plenos derechos civiles y políticos, este derecho ha sido cercenado por completo en materia de administración de bienes comunes de la comunidad.

Tavares (2002) afirma que "el principio que domina la administración de la comunidad es el de que el marido como jefe de la comunidad administra los tres patrimonios: el de la comunidad, el propio y el constituido por los bienes personales de la mujer". Afirma el referido autor que este principio ha sufrido una evolución en el sentido de atenuar la omnipotencia del marido. En el derecho consuetudinario el principio que regía era el de que el marido poseía poderes casi absolutos. El marido podía disipar los bienes de la comunidad. Los bienes de la mujer podía administrarlos a su manera".

Tavares (2002) sostiene que el principio así entendido pasó en gran parte del Código Civil de 1804. El código consagró el mismo principio del antiguo derecho francés, pero le introduce algunas innovaciones. En primer lugar, reduce la omnipotencia del marido como administrador del patrimonio de la mujer y de la comunidad pudiendo la mujer en el momento en que la comunidad se disuelva abdicar toda la responsabilidad de una administración que le ha sido completamente extraña. En segundo lugar, el código limita el principio permitiendo a la mujer aceptar la comunidad acogiéndose al beneficio de emolumentos, que permite a esta beneficiarse del excedente del activo sobre el pasivo sin exponerse en caso de que haya una diferencia a favor del pasivo sobre el activo.

Esta evolución no se ha detenido, ampliándose en el año 2001, con la ley No.189-01, mediante la cual se deroga artículos como el 1421 del código Civil quitando expresamente la potestad de administración y dominio de los bienes comunes por parte del marido, así como otros textos legales de no menor importancia.

Cabe recordar que, la comunidad de bienes, se forma, en cuanto al activo, atendiendo a las disposiciones del artículo 1401 del Código Civil. Respecto del pasivo, sigue lo previsto en el artículo 1409, pero modificado por la Ley No.189-01, deduciéndose de ello una doble fuente regulatoria respecto de la formación de la comunidad.

De ello se deduce que, en la actualidad, en República Dominicana, los factores que integran la comunidad en primer lugar, son los enunciados por el Código Civil en su artículo 1401; en segundo lugar, estos factores son los establecidos en el artículo 1409 del Código Civil modificado por la ley No.189-01, al disponer esta modificación que: Art. 1409.- Se forma la comunidad pasivamente: 1ro. de todas las deudas mobiliarias en que los esposos estaban gravados el día de la celebración de su matrimonio, o de los que estuvieren gravando las sucesiones que les vienen durante el matrimonio, salvo la recompensa por las relativas a los inmuebles propios a uno u otro de los esposos; 2do. de las deudas, tanto de capitales, como de rentas o intereses, contraídas por el marido o por la mujer; 3ro. de las rentas e intereses solamente de rentas o deudas pasivas, que sean personales a los dos esposos; 4to. de las reparaciones usufructuarias de los inmuebles que no entran en comunidad; 5to. de los alimentos de los esposos, de la educación y sostenimiento de los hijos y de cualquier otra carga del matrimonio.

Si el marido según el sistema imperante antes del año 2001, era el administrador de los bienes de la comunidad y de los bienes propios de él y de la mujer, a partir de ese año, este deja de ser el administrador, dando paso a la administración conjunta de todos los bienes de la comunidad y confirmando las previsiones de la ley No. 855 del año 1978 en cuanto a la administración individual de los bienes propios de cada esposo.

Si bien es cierto que la ley No.189-01 no hace alusión directa a estos derechos, no menos cierto es que los mimos se encuentran vigentes por la ley No. 855, además de diversas normativas tanto nacionales como internacionales que establecen plena libertad y capacidad de administración a la mujer.

Sin embargo, esta libertad se encuentra cercenada por esos mismos textos legales concretados en la ley No. 855 del año 1978 por cuanto son limitativos a situaciones específicas, las cuales debieron ser más generalizadas en la ley No.189-01. Esta última ley, no obstante, trae más confusiones que aclarando, puesto que al modificar el artículo 1449 del Código Civil, deja sentadas las bases la administración no solo de los bienes de la comunidad sino de los de cada esposo.

3.4.- Disolución de la comunidad

La forma de disolver la comunidad, aunque parece ser homogénea, al menos en la parte conceptual, no lo ha sido en el aspecto normativo. Esto lo confirma Biaggi (2013), al hacer referencia a la evolución legislativa de la disolución de la comunidad, entendiendo que "en la economía general de la comunidad legal instituida en 1804 al promulgarse el Código Civil, que se pueda afirmar que la misma es fundamentalmente inigualitaria durante la existencia del matrimonio, el marido gozaba de una indiscutible posición dominante frente a la mujer, quien se veía separada de la administración tanto de los bienes comunes como de los suyos propios".

Agregando que, "solo al momento de la liquidación de la comunidad era cuando la mujer se encontraba protegida por un conjunto especifico de reglas que tendían a la preservación de sus intereses, haciendo con ello contrapeso a los amplios poderes del marido durante la existencia de la comunidad y permitiendo sancionar, en ocasiones, su mala gestión".

En su proceso evolutivo, la legislación dominicana y después de ese primer momento, tuvo una segunda transformación con la promulgación de la ley No.855 del año 1978 y una tercera con la ley No.189-01 respectivamente. En cada uno de estos casos, "la situación cambió drásticamente al ponerle dichas leyes en su conjunto, fin a la situación desigual que imperaba hasta el momento de su promulgación y principalmente la ley No.189-01 que confió la administración de la comunidad a ambos esposos", al menos en principio.

Agregando el referido autor que "la mujer, no obstante estas facultades de administrar los bienes de la comunidad que les reconoció y concedió la ley No. 189-01, conserva por el mandato expreso de la ley No.855 del año 1978 y cuando para ella esto pueda resultar más beneficioso, la facultad de y renunciando a los bienes de la comunidad, retener como suyos tanto los bienes propios como aquellos que sin serlo fueron adquiridos con el producto de su trabajo y que el Código Civil clasificaba como bienes reservados, los cuales desaparecieron a partir de la ley No.189-01.

En definitiva, esta evolución ha sido de gran importancia y procesalmente, cada caso tiene su procedimiento y sus formalidades a las cuales es necesario referirse, aunque de forma sintética.

3.4.1.- Procedimiento de Disolución.

Todo matrimonio llega a su fin en algún momento de su existencia y con ello también lo hace la comunidad patrimonial. Pero si complejo es el desarrollo inicial y la existencia de esta sociedad patrimonial, mucho más complejo y delicado es el proceso de disolución. Generalmente esta complejidad se torna más difícil por los grandes poderes que tradicionalmente tiene el marido sobre la comunidad; lo es también por la forma tan compleja de esta unión de los bienes comunes junto a los bienes propios; siendo además difícil por la forma en que casi siempre se tiene que desarrollar este proceso, con intereses enfrentados.

Por lo que, la disolución puede producirse por diferentes vías. La doctrina y el legislador han enunciado dos formas de agruparla. La primera de estas formas se puede originar por la muerte de uno de los esposos; el divorcio y la anulación del matrimonio. La otra forma de agruparlo es por la separación de bienes; la separación de cuerpo y la ausencia.

Sostienen Planiol & Ripert (1997) que una de la causa más frecuente de disolución de la comunidad es la muerte de uno de los esposos y que esta causa encara al supérstite dos obligaciones fundamentales; primero: La de formular inventario y segundo: La de reconocer los derechos concedidos a la viuda. Por tanto, una vez muerto uno de los cónyuges, lo primero que debe hacer el que le sobrevive es formular inventario, la cual según los autores antes citados "se justifica no solamente porque este será muy útil para liquidar y dividir la comunidad, demostrando su consistencia, sino también y sobre todo, porque es importante evitar fraudes en perjuicio de los hijos; el esposo sobreviviente, que conocía el estado de los negocios de la comunidad y que se halla en posesión de sus títulos y valores, está en posibilidad de realizar, con la mayor facilidad, distracciones u ocultaciones considerable de bienes".

Los mismos autores afirman que en cuanto a los derechos de la viuda, "la ley permite a la viuda tomar a cargo de la comunidad, su habitación y alimentación durante los tres meses y 40 días que se le conceden".

Biaggi (2013), respecto de la muerte de uno de los esposos, comenta que "el fallecimiento de uno de los esposos o en ocasiones de la muerte simultanea de ambos esposos, decretará de pleno derecho la disolución del matrimonio y por vía de consecuencia la comunidad existente entre los esposos". Agregando que "a partir de aquí ya no será posible que subsista la comunidad, los herederos sucesores y legatarios del o los cónyuges fallecidos podrán demandar la cesación del estado de indivisión que hasta ese momento se producía".

Las normativas establecidas en el Código Civil no obstante sus avances, encuentran algunas delimitaciones que el legislador en el Proyecto del Código Civil, ha apuntado a solucionar o al menos a crear un nuevo régimen de mayores derechos a favor del cónyuge sobreviviente. A tal efecto, Biaggi (2013) sostiene que "en el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges habría que tener en cuenta las disposiciones novedosas que contempla el proyecto del Código Civil, que otorga amplios derechos y facultades al cónyuge supérstite, que es asimilado por dicho proyecto como un heredero, para disfrutar de parte de los bienes relicto del de cujus". Ya no son los derechos de la esposa viuda, sino los derechos del esposo sobreviviente, ya no son los de alimentación y habitación, sino los de un heredero que le sobrevive al de cujus.

En la actualidad, puede decirse que el divorcio es la causa más común de disolución de la comunidad, superando a la muerte de uno de los cónyuges. Este puede ejecutarse de dos formas, bien por el mutuo consentimiento, o bien por las vías legales litigiosas. Cuando es por mutuo consentimiento, "el legislador señala la obligación para los esposos de estipular en el mismo acto donde se conviene el divorcio todo lo relativo a la partición de los bienes de la comunidad, si los hubiesen".

Si por el contrario, el divorcio se efectúa por la vía litigiosa, entonces desde el mismo momento de la demanda, las partes deberán tomar cuantas medidas sean necesarias para la preservación de los intereses de la comunidad, bien sea mediante embargos conservatorios como también oposición a los fines de que los terceros detentadores de bienes de uno de los esposos se desapoderen de ellos, o a que determinados registradores puedan inscribir actos traslativos de propiedad registrada a favor de uno de los cónyuges sin necesidad de que dicha medida conservatoria sean válidas, como tampoco las disposiciones trabadas y modificadas por ningún juez".

Visto los aspectos relevantes destacados en los párrafos anteriores, se desprende que el procedimiento de disolución de la comunidad tiene partes homogéneas y partes que difieren en su formalidad, en el primer caso, la parte homogénea es que se debe acudir ante el tribunal competente, para que este sea el que sancione y de constancia de que el matrimonio, sea por muerte, separación de bienes, separación de cuerpo, o divorcio o cualquier otra causa, ha dejado de existir.

Pero también tiene partes específicas, por ejemplo, en el divorcio si este es por mutuo consentimiento, las partes deben presentar un inventario y un esquema de cómo han de proceder a la disolución y la separación de sus bienes. En el caso de divorcio litigioso, una vez presentada la demanda debe hacerse un procedimiento variado que puede ir desde el inventario puro y simple, hasta los embargos, o la prohibición de cualquier actuación relacionada con esos bienes, entre otros.

3.4.- Partición y Liquidación de la Comunidad

La comunidad queda disuelta cuando se rompe el vínculo que une a los esposos por alguna de las causas que ya han sido analizadas en subtemas anteriores. Pero esta disolución no implica que, en ese momento, cada cual reciba la parte de los bienes comunes que le corresponda. Para la determinación y la entrega de esa parte, se requiere de un nuevo proceso que el legislador ha denominado como partición.

Según Biaggi (2013), "al instante de producirse una cualquiera de las causas de disolución de la comunidad, (…) se apertura un interregno en el cual la indivisión se mantiene, hasta tanto se produzca, primeramente, la demanda en partición de los bienes comunes y hasta que se agote el procedimiento de liquidación, cuando concluyan todas las operaciones de liquidación, la masa común permanecerá en un estado de indivisión".

Iniciado este periodo, pueden darse dos situaciones, una es que los interesados inicien de inmediato un proceso de partición, o que se produzca un compás de espera que, en el caso de del divorcio esta es de dos años, según Biaggi (2013), el cual afirma que "es importante tener en cuenta en este aspecto, que la acción en partición debe ser ejercida en un plazo de dos años, posteriores al pronunciamiento de la sentencia por la cual se admita el divorcio, que producirá de pleno derecho la disolución de la comunidad". Agrega este mismo autor que "respecto de la disolución de la comunidad por el fallecimiento de uno de los esposos, es preciso entender que siendo imprescriptibles los derechos de los herederos frente a los bienes relictos de su causante, esta prescripción no aplicará y en estos caso, cuando la partición de la comunidad no haya sido ejercida ni por el cónyuge supérstite ni por sus herederos y sucesores, el cónyuge que conserve en su poder dichos bienes se reputara como un administrador de los bienes comunes y propios que han quedado bajo su guarda".

Una vez iniciada la acción, existe un proceso que debe iniciarse con el desglose de la composición de la masa de bienes primero en reconocer lo que es propiamente de la masa partible, o lo que pertenece a terceros o a algunos de los esposos, o bien lo que se encuentra en mano de terceros, hecho esto, se forman dos masas, el activos y pasivos respectivamente.

Respecto del activo, según Biaggi (2013), "la masa no será otra que el conjunto de bienes existentes que al momento de producirse la disolución de la comunidad existían, excluyéndose, en principio de la misma, los bienes propios de cada uno de los esposos.

Respecto del pasivo, en el inventario se determina mediante las múltiples reglas que se han enunciado en otros subtemas de la presente investigación. Este pasivo consistente en las deudas, es decir, en las obligaciones que tiene la comunidad con terceros, según las diversas disposiciones reglamentarias establecidas por el legislador y que han ido siendo modificadas según se ha analizado también en otra parte de este estudio.

Una vez planteado estos elementos precedentemente enunciados, se procede a la liquidación propiamente dicha, es decir, se procede a realizar las operaciones tendentes al reparto de los bienes, la realización de las acreencias de cada uno de los esposos frente a la comunidad, así como los pagos de las deudas comunes o de la comunidad.

Si el proceso de liquidación se produce de forma amigable las partes deciden el procedimiento, aunque siempre teniendo en cuenta las tres masas comunes. No obstante, si el proceso es de forma litigiosa, entonces se procede mediante las reglas descritas en el Código Civil.

Capítulo IV.

Manejo y Desenvolvimiento del Régimen de la Comunidad Reducido a los Gananciales

4.1.- Conceptos y Características

Dado que el matrimonio es una relación creada mediante el libre consentimiento de las partes, el legislador ha establecido reglas generales, pero sin entrar en coartar esa libertad de los contrayentes. No obstante, en virtud de la delicadeza con que debe manejarse la existencia de bienes materiales perteneciente a una o más personas, el legislador también ha establecido elementos determinantes para el funcionamiento de la sociedad matrimonial en cuanto a esos bienes existentes o que puedan existir, siendo uno de esos conjuntos de reglas, los pertenecientes al régimen matrimonial de comunidad reducido a los gananciales.

Desde el punto de vista legal, siguiendo lo dicho por Biaggi (2013), se entiende por gananciales, "a la luz de las disposiciones del vigente artículo 1498 del Código Civil, la comunidad que se forma con los bienes que los esposos puedan adquirir durante su matrimonio, juntos o separados, con los recursos provenientes o procedentes tanto de la industria común, como también de las economías hechas con los frutos y rentas de los bienes de ambos esposos".

Para este autor, este régimen tiene un carácter desigual por cuanto existe "una separación desigual y diferente de los bienes entre las masas propias y la de la comunidad".

Conceptualmente, este régimen matrimonial puede ser definido de diversas formas, pero con un denominador común: solo las ganancias entran a la comunidad. Pero no las ganancias o aumento de valor adquisitivo de lo ya existente, la ganancia, el ganancial significan todo lo que entra a la comunidad después del matrimonio. Así, Capitant (1930), sin definir directamente el régimen matrimonial, conceptúa el termino ganancial de la forma siguiente "bien adquirido a título oneroso o gratuito por uno de los esposos durante la comunidad y que forma parte de la masa común". Es como decir, todo lo que entra a partir del matrimonio no estaba y por tanto constituye ganancia, y esa parte va para la masa común.

Delgado y Vargas (2008) citando a Trejo (1990) definen a este término acorde con el Código de Familia de Costa Rica, al entender que ganancial es "todo aquello adquirido a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, esfuerzo y cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que ha significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos del que se aportó al constituirse el matrimonio". Obsérvese que, al hacer referencia a ganancial, tanto la legislación como la doctrina lo asimila al régimen de comunidad matrimonial reducido a los gananciales, aunque cuando se menciona el termino sociedad de gananciales, para este caso es preciso especificar que se trata de sociedad matrimonial porque en el ámbito comercial también se conocen las sociedades de gananciales como sociedades comerciales.

Brenes (1989) lo define diciendo que son "…todos los bienes ganados durante la unión, aunque los capitales aportados fueren desiguales, o aunque el uno llevare el capital y el otro no. Considerase gananciales los bienes que uno de los esposos adquiera con su trabajo, industria, oficio o profesión; las rentas o frutos percibidos y pendientes de los bienes que cada uno aportó al matrimonio."

En tanto que Zannoni (1983) afirma que son "aquellos bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos, adquieren durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado…La exclusión de ganancial afecta, en principio, a los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges antes de contraer matrimonio y los que durante él adquiriesen a título gratuito". En esta definición se hace exclusión de aquellos bienes adquiridos antes del matrimonio, así como las herencias, legados y donaciones que puedan ingresar a la propiedad de cada uno de los esposos aun después de casados.

Osorio (2006), entiende por régimen reducido a los gananciales "aquel régimen económico matrimonial en el que el marido y la mujer ponen en común las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos por lo que, al disolverse la sociedad, les son atribuidos por mitad a cada uno de los cónyuges". En esta definición, el autor hace referencia ya no al término ganancial sino al régimen matrimonial erigido bajo las directrices de esta condición jurídica.

Puig (1974) define a la comunidad de bienes gananciales como: "aquella situación de comunidad que la voluntad privada, o la ley, en su defecto, declara establecida entre marido y mujer, por virtud de la cual éstos ponen en común y hacen suyos por mitad al disolverse el matrimonio, los beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos durante el mismo"

Cabe destacar la definición de Rodríguez (1996), quien infiere que el régimen matrimonial reducido a gananciales es "aquel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido".

En términos más sucinto, se define también como una combinación del régimen de sociedad conyugal y el de separación total de bienes y consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo común que se divide entre ellos en partes iguales. Sin embargo, debemos advertir que, en esta definición, se incurre en un error, al aludir que forma "un fondo común", pues ello no es efectivo en la legislación chilena, según lo estudiaremos" (Rosel, 1994).

En definitiva, se puede afirmar entonces que es una combinación de los dos sistemas anteriores. Durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo van a formar un fondo común que se divide entre ellos por mitad. Disuelto el matrimonio, entonces, nace ipso jure la comunidad de bienes, que es de vida efímera. Nace sólo para los efectos de su división.

Este régimen permite la plena capacidad de la mujer durante el matrimonio. Para la mujer es más ventajoso que el régimen de Separación, ya que le permite participar de las utilidades del marido, al cual ella ayuda ciertamente. Por su parte, si ella no trabaja no tiene como adquirir bienes y producir utilidades.

En cuanto a sus características, la doctrina y la jurisprudencia aún tienen diversos criterios, por ejemplo, en una sentencia de la emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Costa Rica, en el año 1991, este aducía que "Considérense gananciales los bienes que uno de los esposos adquiere con su trabajo, industria, oficio o profesión; las rentas o frutos percibidos y pendientes de los bienes que cada uno aportó al matrimonio". El término gananciales es en sí mismo impreciso ya que suele utilizarse no solo como adjetivo, para calificar los bienes en cuestión, sino también como sustantivo abstracto en cuanto se llama así el derecho de participación que tiene cada cónyuge en el valor de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, ya sean propiedad de ambos (de donde el derecho resulta de cuna copropiedad real), o de uno solo de ellos. (…)

Debemos distinguir entonces entre el derecho a gananciales y los bienes gananciales propiamente dichos, que son aquéllos que deberán ser objeto de reparto entre los cónyuges a fin de hacer efectivo aquel derecho. El derecho a gananciales surge entonces al disolverse el vínculo matrimonial con el divorcio, no teniendo ninguno de los cónyuges derecho a gananciales en los bienes propios sino en los bienes que se constaten en el patrimonio del otro, perdiendo el derecho a la mitad el cónyuge culpable al valor del bien no al bien en sí, o sea no deja de ser propietario del bien."

Más adelante, en el año 2000, por su sentencia No.950, la Suprema Corte de Justicia de aquel país sostenía que "no se trata de un derecho de copropiedad, sino que es un derecho de participación en un valor del bien que se considere ganancial. Este valor neto se determinará una vez establecido el valor del bien, menos los gravámenes que pesen sobre él y que deban cancelarse. Realmente puede decirse que este derecho viene a ser un crédito a favor del otro cónyuge y como tal debe ser cancelado".

En tal sentido, "únicamente los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, pueden tener ese carácter de gananciales. Sin embargo, existen situaciones en las cuales, el ingreso al patrimonio de la sociedad conyugal no es totalmente claro, porque no existe un documento en el que conste la transmisión, a título oneroso, de un determinado bien o derecho. Por ello, en estos casos, el juzgador, en aras de efectuar la debida liquidación de la sociedad conyugal, tiene que recurrir a todos los medios probatorios pertinentes, para establecer el carácter propio o de ganancial, respecto de dichos bienes y para ello, necesariamente, tiene que analizar la participación de los terceros que contratan con el cónyuge, a fin de evitar la distracción de bienes, adquiridos dentro del matrimonio, con la intención de que no sean considerados gananciales", (sentencia Suprema Corte de Justicia Costa Rica, (1998).

Ello indica que "ese esfuerzo común de los cónyuges, se desprende de su colaboración no sólo en lo material, sino también, en lo moral y en la entrega de ambos por ir día con día, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en contrario, de que ambos cónyuges, velan siempre y se esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el mejoramiento de las condiciones de la familia; razón por la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia de su unión matrimonial"

Tiene el carácter de ser un régimen de ganancias, concebida esta como todo aquello que llega al matrimonio sin considerarse como el aumento neto del valor de lo que ya se tiene, sino de todo lo que llega al matrimonio después de que este se celebra. En tal sentido, como régimen de ganancia vale decir con este sistema se hacen comunes las "ganancias" de ambos esposos, lo que cualquiera de ellos haya obtenido por título oneroso, es decir, mediante una contraprestación (dinero, bienes), o como fruto de su trabajo o de sus inversiones (lo que podríamos llamar "rendimientos del capital y del trabajo").

Todo esto pasa a formar un "fondo común", que pertenece a los dos esposos con carácter conjunto o indistinto; es decir, que todo es de los dos, pero ninguno es dueño de una cosa o parte concreta (ya nada es "tuyo o mío, sino nuestro"). Este fondo común tiene que hacer frente a las necesidades de la familia integrada por los dos esposos y en caso de haberlos, por los hijos. Dado su carácter común, las decisiones trascendentes sobre dichos bienes tendrán que tomarlas de común acuerdo.

Pero no todo se hace común. Junto a los bienes gananciales (ese fondo común), existen otros, los privativos, que pertenecen exclusivamente a cada uno de los cónyuges. Serán los que cada uno de ellos tuviese al empezar el régimen (los que tuviese de soltero) y los que adquiera después a título gratuito, es decir, sin que le cueste esfuerzo ni dinero: herencias y donaciones o regalos que reciba. También serán privativos los bienes que adquiera en sustitución de otros del mismo carácter; por ejemplo, si el esposo recibe unos terrenos por herencia al fallecer sus padres, aun cuando esté ya casado al recibirlos, estos terrenos serán privativos y si decide venderlos (para lo que no requiere el consentimiento de su esposa), el dinero que reciba a cambio será también privativo.

En cuanto a sus características propiamente, Corral (1996) enuncia las siguientes:

a) Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o de regulación predeterminada: los cónyuges no pueden alterar las normas legales que regulan el régimen (se trata por ende de normas de orden público).

b) Se trata de un régimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal.

c) Es un régimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cónyuges.

d) Su mutabilidad está prevista en la ley: mudará, por voluntad de los cónyuges, en los casos y con las limitaciones que indicaremos.

e) Consiste en un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, sólo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.

f) Es un régimen de participación en su modalidad crediticia: al finalizar el régimen, no se forma comunidad de bienes entre los cónyuges, sino que la participación se traduce en el surgimiento de un crédito.

g) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes. En consecuencia, cada uno de los cónyuges administra libremente lo suyo.

h) Al finalizar el régimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges. Hecha la compensación, la mitad del excedente, se reparte en partes iguales.

Aunque cabe recordar a Cabanellas (1999) al decir que la característica de la comunidad de gananciales es "el resultado de la sociedad conyugal pactada, legal o consuetudinaria, en virtud de la cual se hacen comunes todos los bienes que el marido y la mujer aportan al matrimonio al tiempo de contraerlo y los adquiridos después con igual carácter. Esta comunidad de bienes comienza desde la celebración del matrimonio. Su capital lo compone la dote de la mujer, los bienes que el marido introduce al matrimonio, parafernales y los adquiridos en lo sucesivo por los cónyuges, sea a título oneroso o gratuito. La comunidad de bienes finaliza por la separación judicial de los mismos, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de uno o ambos esposos"

En consecuencia, en este régimen económico matrimonial su esencia es la separación absoluta de bienes que son propiedad de los cónyuges a la fecha de la celebración del matrimonio, surgiendo la comunidad de gananciales con los bienes obtenidos con posterioridad a las nupcias. En este régimen el patrimonio conyugal se forma por los bienes que aporta el marido, por los bienes que aporta la mujer y por el capital común que resulta de las ganancias de la comunidad de bienes. El marido y la mujer hacen suyos por mitad al disolverse el vínculo matrimonial los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio.

4.2.- Antecedentes Históricos

Alarcón (2005) hace mención de la doctrina jurídica en la materia situando dos grupos de autores que establecen origen, aunque no opuestos, pero situados en distintos momentos y lugares, de la comunidad de bienes reducidas a los gananciales. En el primer grupo, ésta autora referencia a Cárdenas, (1884), Hinojosa, (1915) Gutiérrez, (1868) y Sánchez Román, (1912) respectivamente, quienes "señalan el origen de la sociedad de gananciales precisamente en las costumbres de estos pueblos primitivos germanos que, conservadas por los godos, domiciliados luego en España, se establecieron como las primeras leyes relativas a esa comunidad de bienes", (Pag.12).

Sin embargo, un grupo de autores, tiene un criterio distinto sobre el origen de este sistema que rige los destinos patrimoniales del matrimonio. Entre estos autores se citan Prieto, (1976), De los Mozos, (1982), quienes, según la autora citada, "sostiene que el origen de la sociedad de gananciales debe situarse en el derecho romano vulgar conocido por las investigaciones de E. Levi y de sus seguidores. Estos autores piensan que una manifestación muy clara y elocuente de la idea de comunidad que siembra el cristianismo se encuentra en la novela de Valentino.

Según esta doctrina, se establecía en esta ley que los cónyuges quedaban exentos de la obligación de rendir cuentas de los frutos provenientes de sus respectivos patrimonios consumidos durante la vida matrimonial, lo que revela, en su opinión, que existía la costumbre de colocarlos en común para atender a los gastos de la familia y que disponían de ellos lo mismo el varón que la mujer; viendo en ello los autores la posible derivación de la partición por mitad de los frutos restantes. Esta ley fue acogida más tarde por el derecho visigótico en el Brevario de Alarico o Lex Romana wisigotorum y al amparo de la misma se forma una costumbre, con ocasión de las donaciones nupciales, de acuerdo con la solución cristiana del reparto por mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, como se revela en la fórmula XX de la llamada Colección ovetense.

Sin embargo, esta corriente reconoce que en el Liber Iudiciorum, la Ley Dum cuiscumque de Recesvinto se pronuncia por la solución que dispone el reparto proporcional a las aportaciones de los cónyuges, lo que marca las diferencias entre los historiadores en cuanto al origen de la sociedad de gananciales; poniendo de relieve los autores que el carácter legal de tal régimen era supletorio y que como regla principal se tenía por costumbre los pactos prenupciales, cuyo origen debe vincularse al derecho romano vulgar de Occidente, lo que acreditaría su ascendencia cristiana y no germánica, (Pags. 13-14).

En España este régimen se consagró de forma especial durante la época de los visigodos, en donde eran bienes gananciales todo lo que el marido y la mujer adquirían durante el matrimonio, por sí o por medio de su hacienda. En lo que el marido adquiría en la guerra, por donación o herencia de amigos o extraños, de su patrono o del monarca, no tenía la mujer, derecho alguno y podía el marido disponer libremente, sucediendo en ellos sus hijos o herederos. Para la mujer también eran considerados propios los bienes así adquiridos.

Sin embargo, según Herrera (2008), donde mayor afianzamiento legal ha tenido este régimen patrimonial es en Hungría, por cuanto, según esta autora, "sus orígenes se remontan al Derecho Consuetudinario Húngaro Matrimonial de 1952, Ley Francesa de 1907 y la Ley Sueca de 1920; en estas legislaciones durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, por lo tanto pueden administrar y disponer libremente de sus bienes, aunque no de manera absoluta, pues se limita por medio de la institución de los bienes familiares que fueron introducidos junto con este régimen por ley y además porque ambos cónyuges deben otorgar su consentimiento para que uno de ellos constituya cauciones personales en favor de terceros que comprometan bienes necesarios para asegurar la digna subsistencia de la familia", (Pág. 10).

En aquel país, "Se le consideraba un régimen mixto, ya que durante el matrimonio cada cónyuge gozaba de la plenitud de los derechos sobre sus bienes y gananciales que adquiría, es decir mientras el matrimonio se encontraba vigente se regía principalmente por las normas de la separación, pero eran las normas de la comunidad las aplicables en el momento de la disolución. Durante el matrimonio cada cónyuge gozaba de la plenitud de los derechos sobre sus bienes propios y sobre los gananciales que él adquiría. Es importante destacar que este régimen nunca consideró a la mujer casada como incapaz. Estas normas eran contradictorias y poco precisas ya que su evolución y aplicación no se encontraban plasmadas en texto legal alguno", (Herrera, 2008, Pág.10)

En Francia y según la misma fuente, el 13 de julio 1907 se introdujo el patrimonio reservado de la mujer casada, mediante el cual la mujer conserva la administración de los bienes que adquiera con motivo de su trabajo. Esta institución sirvió de base al proyecto presentado al Senado por el gobierno francés el 23 de Junio de 1932 que proponía la participación en los gananciales y la supresión de la incapacidad de la mujer, ya que resultaba ilógico no generalizar la situación patrimonial de modo de reconocer que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges durante el matrimonio es fruto de esfuerzos comunes, eliminando la injusticia derivada del hecho de que esos bienes aparezcan bajo el nombre del cónyuge que participó en el contrato. Pero el sistema de participación no sería introducido en la legislación francesa sino hasta 1965, fecha en que se le incorporó como régimen convencional.

En España, después de muchos cambios, en la actualidad el Código Civil español en su Capítulo V, artículos 1411 al 1434 se denomina: "Del régimen de participación". En estas disposiciones se señala que en el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente. Asimismo, a cada cónyuge le corresponde la administración, el goce y la libre disposición de los bienes que le pertenecían al momento de contraer matrimonio, como de los que puedan adquirir después a título oneroso o gratuito.

4.3.- Configuración y Distribución del Patrimonio

Según Herrera (2008) "este es una combinación de los regímenes de separación de bienes y de comunidad. En él cada cónyuge conserva la administración, goce y dominio de los bienes aportados o adquiridos durante el matrimonio", (Pag.8).