CAPÍTULO I
ASPECTOS BÁSICOS DEL RÉGIMEN PENAL VENEZOLANO
1.- CONCEPTO
El Derecho penal es un sector del derecho que pretende regular, las relaciones humanas dentro de una sociedad, a través de una serie de normas, cuyos preceptos prohíben bajo la amenaza de una sanción penal, que incluye tanto las penas como las medidas de seguridad, la realización de determinadas conductas.
Tal como lo define el doctor Alfonso Reyes Echandía, en su obra de derecho penal:
"El derecho penal es, así, una rama del ordenamiento jurídico estatal, que se caracteriza porque la consecuencia derivada de la violación de sus preceptos es la pena; de allí proviene su denominación…".
Por su parte Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferré Olivé, José Ramón Piedecass y Nicolas García Rivas, sintetizan el concepto:
"El Derecho penal, es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen.".
En Venezuela Alejandro Rodríguez, manifiesta que:
"… el Derecho penal es el sector del Derecho destinado a regular las condiciones y requisitos que permiten la imposición de una pena o medida de seguridad y que sirve para limitar, en beneficio de la persona humana y su dignidad, la potestad punitiva que se atribuye al Estado…". .
2.- PRINCIPIOS Y GARANTIAS PENALES
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estatuye en su artículo 2, los valores supremos del Estado, erigiéndose en un:
"… Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político"..
En base a la norma Constitucional, el derecho penal como toda ciencia, se rige por unos principios o normas básicas rectoras de la actuación penal, que son:
Derecho, debe someter su poder subjetivo y punitivo, a la Constitución como norma suprema.
En tal sentido los artículos 202 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subordina la ley penal a determinados procedimientos para su promulgación, siendo la Asamblea Nacional el Órgano del Poder Público Nacional, como cuerpo legislador, competente para sancionar leyes.
- .- Principio de legalidad, un Estado que se precie de tener un Estado de
- Principio de reserva absoluta de la Ley, la materia penal está reservada a la ley, motivo por el cual es atribución exclusiva del legislador, la facultad de establecer delitos y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, esta potestad deviene desde la Revolución Francesa y es la piedra angular del derecho penal moderno. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que:
"La ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley".
2.3 Principio de determinación, de certeza o taxatividad, este principio se refiere a que las leyes penales deben ser claras y precisas, para saber cada quien a que atenerse, por lo que es imperioso y necesario la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen una infracción y las sanciones o penas aplicables.
2.4 Principio de irretroactividad, no puede castigarse una conducta como delito sin que previamente a su consumación estuviera establecida como delito. A su vez un delito no puede castigarse más que con la pena que estuviera prevista por la ley al tiempo de su realización, salvo aquellas que impongan menor pena.
2.5 Principio de ne bis in idem, el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio en referencia al establecer que:
"Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente".
El Principio rechaza de plano la posibilidad de que una persona pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho, proscribiéndose la duplicidad de sanciones para un mismo sujeto por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento o que tutelen un mismo bien jurídico.
3.- Garantías del Principio de Legalidad
El Estado de Derecho debe respetar los derechos y garantías fundamentales, entre las que mencionamos:
- Garantía criminal, los delitos deben estar preestablecidos en la Ley. Solo la ley puede tipificar conductas como delitos.
- Garantía Penal, las penas deben estar preestablecidas en la Ley, solo la ley puede establecer las penas y medidas de protección en contra del ciudadano.
- Garantía Jurisdiccional, los procesos deben estar previamente establecido en una Ley. Juez natural y debido proceso.
- Garantía de Ejecución, la pena impuesta será cumplida y ejecutada.
4.- Requisitos de las normas que contengan garantías
Las normas penales deben contener las siguientes garantías:
- Lex praevia, prohibición de retroactividad.
- Lex scripta, se debe excluir la costumbre.
- Lex stricta, Precisión de la ley penal, mandato de determinación, exclusión de la analogía in malan partem.
5.- Limites del ius puniendi, en un Estado Democrático
El Estado Democrático para su funcionamiento requiere, mantenerse dentro de principios y garantías, heredadas del derecho penal liberal, mediante una larga evolución. Implica de una parte que debe reconocerse el pluralismo cultural, religioso y político de sus ciudadanos.
Por otra parte, en palabras de Alejandro Rodríguez,
"…resulta evidente que del carácter democrático se desprende la idea conforme a la cual el gobierno lo hace el mismo pueblo, por lo que es premisa de la democracia posibilitar su participación en el ejercicio del poder, dentro del cual, por supuesto, cabe incluir el recurso a la potestad punitiva."
Motivo por el cual el Estado, debe proteger a todos sus ciudadanos por igual y evitar la arbitrariedad de los poderes públicos, para lo cual deberá apoyarse en los siguientes principios:
Santiago Mir Puig, al referirse a los límites del ius puniendi, manifiesta que el derecho de castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas, estableciendo que:
"… la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano." (Negrillas y cursivas del autor).
5.1 Principio de humanidad de las penas,en un Estado Democrático, no se pueden aplicar penas que sean infamantes, perpetuas, de muerte ni puede permitirse las torturas, este principio se encuentra consagrado en los artículos 43 y 44 de nuestra Carta Magna.
5.2 Principio de proporcionalidad de las penas,este principio se puede dividir en tres sub principios, por lo que debe observarse tanto con relación al delito como con relación a la pena.
5.2.1 Principio de necesidad, este principio se refiere a que el Derecho Penal en un Estado democrático, debe establecer cuales intereses sociales por su importancia debe tutelar.
Esos intereses sociales se denominan "bienes jurídicos", expresión que ha de utilizarse en el contexto del sentido político criminal, de objeto que puede reclamar protección jurídico – penal, en contraposición a su sentido dogmático, que se refiere a los objetos que de hecho protege el Derecho penal vigente.
Los bienes jurídicos que debe tutelar el derecho penal, se fundan en una serie de derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana, de la igualdad real de los hombres y de su participación en la vida social, por tanto no deberá ocuparse de respaldar mandamientos puramente formales, morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social.
5.2.3 Principio de adecuación, en cuanto a este sub principio, el delito y la pena deber ser aptos para el fin que lo fundamenta.
5.2.4 Principio de proporcionalidad de las penas, significa que la pena o medida de seguridad debe ser proporcional, es decir, ajustada, correlacionada, con el delito cometido, estas exigencias tienen su razón de ser en tres aspectos de la creación de la ley:
- Previsión legislativa, cuando la Asamblea Nacional tipifica un delito deberá tener presente los límites que le impone la Constitución como norma suprema al ius puniendi, protegiendo los bienes jurídicos fundamentales con mayor pena. Igualmente deberá conceder diferentes penas dependiendo del grado de participación de las personas en la comisión del hecho punible.
- Aplicación judicial, le corresponde al Juez la aplicación de la pena, para ello deberá ponderar entre el límite mínimo o máximo que establece el artículo 37 del Código Penal, mediante el cálculo denominado decimétrico.
6.- Principio de culpabilidad, sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, erradicándose toda forma de responsabilidad objetiva.
6.1 Principio de personalidad de las penas, se prohíbe que se haga responsable al sujeto por delitos ajenos.
6.2 Principio de responsabilidad por el hecho, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos.
6.3 Principio de dolo o culpa, no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de el, es preciso además que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia.
6.4 Principio de imputación personal, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente éste, como producto de de una motivación racional normal.
7.- Principio de resocialización
Se encuentra contemplado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogiendo la teoría preventivo-especial positiva, es decir, la resocialización del condenado como finalidad del período de cumplimiento de la pena.
Sin embargo el principio in comento, choca con algunas disposiciones legales, tales como las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal.
8.- Principio de tipicidad
Está relacionado con lo tipos penales, establecidos en el libro 2º del Código Penal, en su articulado se van describiendo conductas típicas, las cuales deberán estar definidas de manera inequívoca, expresa y clara las estructuras básicas del tipo penal.
Por tipo penal debe entenderse:
"la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable punible"
9. Principio de Antijuridicidad
La tipicidad no es condición suficiente, pero si necesaria de la antijuricidad penal, por tanto no toda conducta típica puede ser considerada antijurídica.
"Para que la conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal…"
Por otra parte podemos afirmar que la antijuricidad es la esencia del delito, motivo por el cual no puede haber delito si la conducta no contraría el derecho.
CAPÍTULO III
DELINCUENCIA ORGANIZADA y PORNOGRAFÍA
1.- Definición legal de Delincuencia Organizada
El artículo 2º numeral 1 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, ha definido a la delincuencia organizada como:
"La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley"
El numeral 2 del mismo artículo 2º, define al Grupo estructurado como:
"Grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito".
2.- Consideraciones generales
En los últimos años, con las transformaciones que la sociedad va experimentando, principalmente tras la industrialización, se han producido muchos cambios en el Derecho penal. Es una tendencia natural que el Derecho acompañe la evolución de la sociedad, ofreciendo o buscando ofrecer respuestas a los problemas que surgen con estas transformaciones.
Hay el surgimiento cotidiano de nuevas situaciones hasta entonces inéditas para el Derecho. Bienes jurídicos que antes no formaban parte del ámbito protegido por el Derecho penal, y que ahora la sociedad clama por su tutela. Así, el legislador penal ha actuado de manera incesante, creando tipos nuevos o ampliando la gravedad de los ya existentes. La consecuencia es que "en conjunto, el Derecho Penal de los últimos años ha aumentado significativamente su capacidad, eliminando de paso algunas garantías específicas del Estado de Derecho que se habían convertido en un obstáculo para el cumplimiento de sus nuevas tareas"28.
No hay duda alguna que el desbordamiento de la criminalidad organizada, ha sido la excusa para que el poder político adelante normas penales, en menoscabo del Derecho penal democrático con la idea de acabar con la impunidad que los grupos organizados exhiben en nuestra sociedad.
Sin embargo hay que considerar sin duda alguna, que la creación de leyes penales, fuera del sistema penal, en lugar de crear mayor seguridad jurídica, tare como consecuencia dispersión de normas y mayor impunidad, ya que la ley por si sola no basta para frenar el empuje de la delincuencia.
En la situación actual de Venezuela, hace falta con urgencia un nuevo Código Penal que se adapte a las necesidades presentes y recodifique la legislación penal que se encuentra fragmentada y dispersa, en numerosísimos instrumentos penales, que al fin y al cabo no cubren todas las áreas que necesitan su atención.
3.- Consideraciones particulares
Para iniciar el análisis particular referido a la Delincuencia Organizada, me bastaría simplemente con hacer alusión al título de la obra que utilizó el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en el Estudio Evaluativo Sobre Justicia Regional, en Colombia, "EL CRIMEN ORGANIZADO: UNA CATEGORIZACIÓN FRUSTRADA".
Quienes se han interesado en el tema, se han encontrado con muchísimas dificultadas para ubicar la naturaleza jurídico penal de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, sin embargo la fuente de su creación se ubica en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que fue presentada en la ciudad de Palermo, Italia, del 11 al 16 de diciembre del año 2000, conocida como "La Convención de Palermo".
Los legisladores presentes en la Asamblea Nacional venezolana el día 06/09/2001, se rasgaron las vestiduras en la primera discusión sobre el Proyecto de Ley Contra La Delincuencia Organizada, cada uno de los oradores de orden, de todas las tendencias políticas dieron su voto favorable, ninguno objetó el hecho cierto que muchas de las normas penales que allí se discutían chocaban con nuestro sistema penal, introduciendo nuevas figuras típicas sin determinarse el bien jurídico afectado, porque si lo que se quería era incorporar nuevas figuras típicas lo recomendable era insertarlas dentro de un nuevo Código Penal y no seguir con la fragmentación y dispersión de leyes.
CAPÍTULO IV
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PORNOGRAFÍA
4.- Análisis del tipo delictivo de la Pornografía
El delito de Pornografía en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra contemplado en el Capítulo VI, de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, el cual reza textualmente:
"Artículo 14. Quien explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será castigado con una pena de dos a seis años de prisión. Si la pornografía fuere realizada con niños, niñas o adolescentes o para ellos, la pena será de dieciséis a veinte años de prisión".
4.1.- Bien jurídico tutelado
En principio y a pesar que el capitulo en que se encuentra inserta la norma en estudio, se refiere a delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, no pareciera ser ese su objetivo sino atacar la explotación de la industria y comercio de la pornografía.
Sin embargo entendemos por buenas costumbres
"La buenas costumbres constituyen un aspecto de la moralidad pública, que va desde el concepto genérico de la decencia hasta el específico del pudor, y abarca todo el patrimonio individual y social relativo a la vida sexual y al decoro; y la familia… y el Estado está en la obligación de protegerla…"
Igualmente se protege, la libertad sexual, la dignidad de la persona humana y los derechos derivados de ella, la indemnidad o intangibilidad sexual, el derecho de los niños y adolescentes a un desarrollo normal y al respeto a su dignidad como sujetos de derecho.
4.2.- Sujeto activo
El problema con esta figura típica es que señala como sujeto activo a un sujeto indeterminado "Quien", pero al encontrarse la pornografía inserta en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, ha de plantearse que la conducta típica está dirigida en primer momento a "la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley…"., por lo que se requiere que ese sujeto indeterminado descrito en el artículo 14, se encuentre asociado con dos personas más y actúe con dolo, es decir con conocimiento que comete un hecho ilícito y que lo quiere cometer.
Por otro lado, si el sujeto activo, realiza la conducta típica individualmente es decir sólo, no podría considerársele como delito de Delincuencia Organizada, a menos que actúe como órgano de una persona jurídica asociativa, "…cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley..".
El sujeto activo indeterminado requerido por la norma in comento, deberá pertenecer a un grupo estructurado de delincuencia organizada, formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.
Harto difícil sería entonces inscribir dentro de estos supuestos la conducta de una sola persona, que no se encuentre en concierto con otras personas para la realización de la pornografía, por lo que irremediablemente habrá que acudir a la norma contemplada en el artículo 23 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en el caso que la conducta típica involucre el uso de tecnologías de información o a las normas que sobre la explotación sexual y pornografía se encuentran contempladas en la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente.
4.3 Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es indeterminado, ya que es la colectividad en una primera instancia la afectada, pero en el segundo aparte del artículo 14 de la Ley en estudio, la norma se refiere a niños y adolescentes como sujetos pasivos.
Claro está, al tratarse de Delincuencia Organizada es el Estado el afectado, toda vez que el comercio de la pornografía por ser ilícito no reporta ganancia alguna al mismo.
4.4.- Naturaleza de la acción penal
Se refiere a la explotación de la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general.
Del análisis efectuado se pueden observar varias hipótesis en la realización del acto:
- Explotación, tiene que ver con las fases que se realizan en una industria, nos referimos a realizar todas las actividades necesarias para la concreción del resultado, es decir desde la contratación o escogencia de todas las personas, equipos, materiales, lugares, logística, pagos, etc.
- Comercio, la acción estaría dirigida al comercio como el arte de comprar o vender.
- Reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, podría decirse que se encuentra implícita en la primera hipótesis.
- Realización de la pornografía con niños, niñas o adolescente o para ellos, se traduce en una agravante.
CAPÍTULO V
CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO DE PORNOGRAFÍA
5.- Autoría y participación
El Capítulo VIII, disposiciones comunes, artículo 17 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, referida a los grados de participación, remite a las normas establecidas en el Código Penal, para regular la participación de los "…cooperadores inmediatos, cómplices, encubridores y todo aquel que facilite o preste asistencia o auxilio o de instrucciones o suministre medios para la comisión de algún delito previsto en esta Ley…".
A pesar de ello hay quienes abogan a que en los delitos de Delincuencia Organizada, se aplique el "concepto unitario de autor", que se refiere a que "toda contribución causal al resultado típico implica autoría".
En respeto a nuestro sistema penal, basado en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, éste tipo de consideraciones debe desecharse, a pesar de la presión existente para que se implante como política criminal internacional en todos los países, ya que la misma choca con nuestro ordenamiento jurídico penal.
Se requiere en primer lugar que tres o mas personas se asocien por cierto tiempo y concurran a la comisión del hecho punible descrito en la norma contemplada en el artículo 14 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, en ese aspecto se considerarían coautores, ya que cada uno de ellos tiene en sus manos el destino del hecho global, por lo que no se trata de que cada uno sea autor de una parte del hecho sino que lo son del todo.
Por tratarse de un delito que requiere pluralidad de sujetos, todos ellos deberán ser sancionados con la misma pena, no así aquellos que intervengan de un modo u otro y carezcan del dominio del hecho, por lo que ha de considerase como partícipes, pero el problema es mas complejo de lo que en un primer momento se puede observar.
La complejidad del asunto radica en tener claro que es lo que pretende el legislador al incluir delitos autónomos bajo la denominación de delitos de delincuencia organizada, ya que si lo que se quiere es castigar un delito de forma autónoma, debería incluirse en el código penal y no en una Ley especial, ya que el delito de pornografía podría cometerse por una sola persona y por lo tanto estaría fuera del supuesto de delincuencia organizada, si lo realizan varias personas, se necesitaría la asociación criminal, y no bastaría con ello, tendrían que asociarse tres o mas personas por cierto tiempo con la intención dolosa de cometer los delitos establecidos en la ley.
El otro asunto complejo es el relacionado a como determinar la participación de todas las personas que en un caso concreto se encuentren involucrados en el delito de pornografía, para ellos proponemos como ejemplo:
A, B y C, se asocian para iniciarse en el negocio de la pornografía, aportan cada uno la misma cantidad de dinero, como asociación se reparten funciones, A contrata a F, para que ubique una casa donde realizar las locaciones y a su vez contrata a G, para que capte a los actores, G contrata a la pareja compuesta por H y J para que realicen las escenas, B se encargaría de realizar los contactos con las personas que van a comprar el producto una vez se edite la película, y C únicamente espera los resultados del negocio para rescatar la inversión y disfrutar de las ganancias.
A, B y C, sólo con el hecho de la asociación para formar parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o más delitos de los previstos en la Ley Contra La Delincuencia Organizada, subsumen su conducta en la norma del artículo 6º, pero más allá de eso se considerarían coautores en el delito de Pornografía.
¿Qué pasa con los otros sujetos de la relación causal?
Si examinamos con detalle el comportamiento de F encontramos que el mismo no forma parte de la asociación criminal, o sea no es autor ni coautor, no comete el hecho típico a que hacemos referencia, sin embargo el mismo ha prestado asistencia para que se realice el hecho antes de su ejecución y luego durante ella, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, por lo tanto se le consideraría cómplice en la explotación o el comercio de la Pornografía.
Pero qué sucedería si en el momento del rodaje de las escenas son sorprendidos por la policía y encuentran a F grabando, a G como director y los actores H y J cumpliendo su rol, quienes admiten su participación en los hechos, pero no conocen a los jefes de la organización y F quien si conoce a uno de ellos, se niega a delatarlo, ¿Podrían ser considerados cómplices de un delito en el que no se conocen a los autores?
En este sentido debe decirse que la actuación del partícipe es simplemente accesoria de la actuación del autor que es, en ese sentido, principal. De manera, que si no hay un hecho principal, no puede haber lugar al hecho accesorio.
CAPÍTULO VI
FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DE PORNOGRAFÍA
6.- Iter Criminis
6.1.- Consideraciones generales sobre el delito de "Pornografía" y su relación con la delincuencia organizada.
No conocemos el propósito del legislador al promulgar la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, lo decimos llanamente porque es de perogrullo que la mayoría de los delitos contemplados en la referida Ley pueden ser realizados por cualquiera, sin necesidad de asociación ilícita para cometer los delitos que allí se tipifican, motivo por el cual no sabemos si lo que se quería era sólo sancionar a las personas naturales o jurídicas que demuestren conexión con la organización criminal, o sólo sancionar a las individualidades a quienes se les pueda atribuir la conducta típica referida en al norma contemplada en el artículo 12 de la Ley in comento.
Decimos esto, toda vez que el artículo 6 de esta Ley se refiere a:
"Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión".
Indefectiblemente debemos referirnos a ésta tan cuestionada figura típica para adentrarnos en el tema del "iter criminis"-
6.2.- Desarrollo del Delito (Iter Criminis)
El delito tiene un desarrollo, generalmente, cuando se produce ha pasado por diversas fases o etapas, cuya importancia radica en la punibilidad, que podrá variar o, en definitiva, no existir. Dicho desarrollo, camino o vida del delito se conoce como "iter criminis".
6.2.1.- Fases del Iter Criminis.
Antes de producirse el resultado, en el sujeto activo surge la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado que la ley castiga la intención solo cuando se exterioriza de forma objetiva en el mundo externo. Sin embargo no es necesario conocer ese recorrido del delito, aun esa fase interna, para comprenderlo mejor.
El iter criminis consta de dos fases:
6.2.2 Fase interna: Se constituye por el proceso interior que ocurre en la mente del sujeto activo y abarca, a su vez, las etapas siguientes: Ideación, Deliberación y Resolución.
a) Ideación: Es el origen de la idea criminal, o sea cuando la concepción intelectual de cometer el delito surge por primera vez en la mente del delincuente.
b) Deliberación: La idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto piensa en ella, de modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables. Así, en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores distintos.
C) Resolución: El sujeto decide cometer el delito, o sea, afirma su propósito de delinquir, o bien rechaza la idea definitivamente.
La fase interna tiene mas importancia para la criminología que para el derecho penal, el cual no sanciona esta fase.
6.2.3.- Fase Externa: Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas: Manifestación, Preparación y Ejecución.
a) Manifestación: La idea aparece en el exterior, es decir, la idea criminal emerge del interior del individuo. Esta fase no tiene todavía trascendencia jurídica, ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras no se cometa el ilícito, no se puede castigar al sujeto.
b) Preparación: Se forma por los actos que realiza el sujeto con el propósito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden no ser antijurídicos y, en consecuencia, no revelarán la intención delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos.
c) Ejecución: Consiste en la realización de los actos materiales tendientes a ejecutar el delito, de modo que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. Puede ocurrir mediante actos positivos (hacer) o negativos (abstenciones u omisiones).
6.2-4.- Tentativa:
La tentativa se presenta cuando el agente inicia la ejecución del hecho punible, sin consumarlo por circunstancias independientes de la voluntad, pero tampoco se ha realizado todo lo que es necesario para la consumación; cabe decir, que la tentativa es la actividad no agotada.
La tentativa es precisamente la negación de la causalidad, ya que sin el segundo extremo de la relación no existe aquel, si no hay efecto no hay causalidad.
En el delito de asociación para delinquir, el momento consumativo del reato coincide con la iniciación de la asociación; esto es, con su constitución, o con el ingreso de quien no intervino en su fundación y se prolonga hasta el momento de su disolución, de tal manera que la tentativa no es posible, ya que la asociación ha quedado constituida y se ha ingresado a ella, y entonces es el delito consumado, o no ha ocurrido este ingreso, y en tal caso, esta en presencia de actos simplemente preparatorios, por lo mismo, impuestos.
6.2.5.- Frustración:
Los autores han sostenido que hay frustración cuando son ejecutados todos los actos necesarios para la consumación del delito.
En la frustración la conducta desplegada ha de ser idónea, o sea existir en el agente la idea de que el hecho va a acontecer. Si la conducta no es idónea, nos encontramos frente a otra figura delictiva.
No existe la frustración en el delito de asociación para delinquir que es un delito de peligro y el ataque al bien jurídico tutelado sin que se presente algún resultado configura por sí mismo un delito.
En consecuencia, en la asociación ilícita no existe ninguna de las dos figuras, ni tentativa ni la de delito frustrado, puesto que el momento consumativo, coincide con la asociación, es decir, se perfecciona el delito con el acto de la asociación.
Es indiscutible que el fenómeno de la "Pornografía", requiere una regulación en nuestro ordenamiento jurídico penal, sin embargo ha de tenerse en cuenta que lo lógico era recoger los distintos tipos de esta modalidad que se encuentran dispersos en otras leyes penales, y penalizar de manera adecuada, todas aquellas formas de comisión del ilícito.
Este tipo de conductas no se perpetran solamente a través de las organizaciones criminales, pero resulta incongruente que por una parte se establezcan delitos especiales como propios de la delincuencia organizada y luego se parte de la presunción de que pueden realizarse de forma individual, tal como dijéramos en el desarrollo del presente ensayo.
Es precisamente la indefinición de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, en cuanto al tratamiento del delito de la "pornografía", si debe castigarse en el contexto de la organización criminal o como figura independiente de su asociación o no para su realización, en que se centra el debate sobre la ruptura del Derecho penal liberal, al incluirse en nuestra sociedad conductas que chocan con los principios y garantías que un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el venezolano proclama y que se encuentran insertos en nuestra Carta Magna.
La situación planteada no es tan simple como el castigar el fenómeno de la "Pornografía", ya que si se parte de la idea de que el delito fuese cometido por una asociación criminal, pero luego en el curso de la investigación penal, se determinara que no se encuentra su conexidad con la delincuencia organizada, ¿como se procederá a su castigo?.
Mas grave aún, si no se lograse determinar la comisión del delito de "Pornografía", podría sancionarse penalmente a las personas por el simple hecho de su asociación, lo que indubitablemente traería consecuencias nefastas, ya que se estaría penalizando los actos que en fase externa son preparatorios y que por si solos aún no podrían considerarse antijurídicos.
Hacemos nuestro lo dicho por la eminente profesora venezolana Elsie Rosales, cuando refiere que:
"… desconoce la formulación de la doctrina más apropiada en materia de iter criminis, (Antolisei, Maurach, entre otros) y, sobre todo, la orientación de los delitos con base en la ejecución de los actos para su consumación (plurisubsistencia o unisubsistencia). Ello quiere decir que es perfectamente posible que un delito pueda realizarse en uno o varios actos, independientemente de que se trate de un delito de mera actividad o un delito de resultado material".
Abogamos por un nuevo Código Penal, bajo el imperio del Derecho penal liberal, en el que se incluyan todas aquellas nuevas conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales, que no se encuentran tipificadas como delitos y que sin duda alguna han de incluirse, así como la despenalización de aquellas conductas que actualmente no revisten ningún tipo de peligro o que son consideradas por la sociedad como actos que solo afectan subjetivamente la moralidad de algunas personas y no de la colectividad en general.
Bello Rengifo, Carlos. Borrego, Carmelo. Rosales, Elsie. Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada. Anuario Nº 15 del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Caracas 1997 – 1998.
Febres Cordero, Héctor. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Segunda edición. Italgráfica S.A.. Caracas.1993.
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Código Penal Venezolano. Gaceta Oficial Nº 5.768 extraordinario de 13 de abril de 2005.
Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, Gaceta Oficial Nº 37.313 Extraordinario, del 30 de octubre de 2001.
Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, Gaceta Oficial Nº 5.789 Extraordinario, del 26 de octubre de 2005.
Ley Orgánica Para La Protección Del Niño y Del Adolescente Gaceta Oficial Nº 5.266 Extraordinario, del 2 de octubre de 1998.
Franklin Arturo León Romero
Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela
Cursante de la Especialización de Ciencias Penales y Criminológicas
Asistente Legal de La Fiscalía 78º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
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