A pesar de ello, el Estado peruano en ejercicio de su función "promotora de actividades de hidrocarburos", por intermedio de PERUPETRO suscribió contrato de licencia, aprobado por Decreto Supremo 019-2006-EM, con la empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. el 16 de mayo de 2006 para la exploración y explotación de hidrocarburo en el Lote 117, la misma que se encuentra ubicada dentro de la Zona Reservada de Güeppi. Iniciándose con ello un problema serio, en torno a las comunidades existentes en dicho territorio ancestral, además, de que dichas actividades generaría graves e irreparables consecuencias con su entorno natural, es decir, se estaría violentando el objetivo por el cual se ha creado dicha zona reservada.
Asimismo, se olvidaron en señalar que las actividades de hidrocarburo causan impactos. Que lo que llaman "exploración o indagación" es porque ya están en conocimiento de que en esa zona existe petróleo y que ayudaron mucho las captaciones geo referenciales por satélite y que para determinar los puntos de explotación deben dinamitar, transportar maquinarias, excavar, usar compuestos químicos y en general, causar severos daños desde el inicio.
Se olvidaron en señalar el Derecho que tienen las Comunidades a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de las Comunidades que establece el Convenio 169 de la OIT que tiene rango constitucional y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que el Estado peruano aprobó en la ONU el 13 de septiembre del 2007 y no meros talleres informativos como lo vienen haciendo.
Es por ello, que en el presente trabajo desarrollaremos las diversas posturas que dieron inicio a esta problemática, tomaremos como partida las opiniones encontradas entre el INRENA y el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, y lo expuesto por la DEFENSORIA DEL PUEBLO, sobre el particular.
Después de haber desarrollado las diversas posturas en torno al caso, nos profundizaremos a analizar la situación de vulneración de los Pueblos Indígenas de la zona frente a la potencial amenaza que pueden sufrir los pueblos indígenas y la situación de biodiversidad de no tomar medidas al respecto a fin de salvaguardar su derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
De los antecedentes
La cuenca amazónica alberga a los ecosistemas más ricos en biodiversidad del planeta, y en el Perú se encuentra la mayor diversidad biológica de toda la Amazonía, y es la selva baja (región Loreto) la más rica del Perú en diversidad de especies de flora y fauna y la menos vulnerable a la desertificación y erosión de los suelos, por sus características fisiográficas[2]
De esta manera, el Estado peruano en su obligación de promover la conservación de la diversidad biológica y los recursos naturales, el 7 de abril de 1997 creo mediante Decreto Supremo Nº 003-97-AG[3]la Zona Reservada de Güeppi, comprendiendo una superficie de 625 971 hectáreas, abarcando los distritos de Putumayo, Torres Causana y Teniente Manuel Calvero[4]de la Provincia de Maynas, en la Región Loreto, teniendo como objetivos la conservación de la diversidad biológica y la de los paisajes turísticos que contiene[5]asimismo se permite la realización de actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables observando para ello las normas de Protección Ambiental y los objetivos de creación del área.
El ecosistema más importante, dentro de la reserva, lo constituyen las masas de agua del conjunto Aguas Negras, con formaciones de vegetación acuática flotante y herbácea pantanosa. Entre las especies de fauna conocida, vulnerable o en vías de extinción, se encuentran el otorongo (Panthera onça), el lobo de río (Pteronura brasiliensis), el caimán (Caiman crocodilus), el manatí (Trichechus inunguis), el bufeo colorado (Inia geoffrensis) y el bufeo gris (Sotalia fluviatilis). Alta densidad de aves y reptiles como el lagarto negro (Melanosuchus niger), en el río Lagartococha, frontera con Ecuador, se encuentra, el paiche (Arapaima gigas), en área de distribución rara debido al aislamiento.
Por otro lado, tal espacio geográfico también es testigo de restos arqueológicos de culturas preincaicas con datos sobre la ocupación humana de la zona, estando habitada actualmente por comunidades nativas Kichwas, Boras y Secoyas, estos últimos pertenecientes a los denominados "aido pai" o "gente del bosque"[6] que ancestralmente han ocupado como territorio el espacio comprendido en los afluentes de los ríos alto Putumayo, alto Napo, Aguarico y Lagartococha, en el noreste de la Amazonía peruana, cuyo límite de su territorio en el Perú se extienden hasta las fronteras con Ecuador y Colombia, y pertenecen a la familia lingüística Tukano Occidental, contando también con parientes lingüísticos en Ecuador (secoyas y sionas) y en Colombia (macahuajes, añahuajes, coreguajes, etc.)[7]. En ese sentido dicha Zona Reservada abarca también parte del territorio ancestral aido pai, en zona de los ríos Angusilla, Yaricaya y del Napo.
A pesar de la existencia de tales componentes (naturales y sociales) que conforman el espacio ubicado en la cuenca del Putumayo, el Estado peruano en ejercicio de su función promotora de actividades de hidrocarburos, por intermedio de PERUPETRO[8]suscribió contrato de licencia, aprobado por Decreto Supremo 019-2006-EM, con la empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. el 16 de mayo de 2006 para la exploración y explotación de hidrocarburo en el Lote 117.
El lote 117 se encuentra superpuesto con la Zona Reservada de Güeppi así como a los territorios ancestrales de las comunidades nativas Kichwas, Boras y Secoyas, que comprende aproximadamente 8 Comunidades Nativas: Belén, Bellavista, Mashunta, San Martín de Porres, Santa Rita, Zambellin de Yaricaya (pertenecientes al Pueblo Secoya); Miraflores, Nueva Angusilla, Nueva Esperanza, Nueva Jerusalén, Nueva Ipiranga (Quechua); Santa Teresa (Huitoto) en el Distrito del Putumayo. Y Camunguy, Chingana, Estirón de Santa Maria, Monterrico, Pinduyacu, San Juan de Miraflores, Santa Maria, Segundo San Juan, Tempestad, Torres Causana, Tupac Amaru, Yarina Llacta (pertenecientes al Pueblo Quechua del Napo) y Vencedor (secoya) en el distrito de Torres Causana[9]
En ese contexto, el 19 de mayo de 2006, la Organización Indígena Secoya del Perú (OISPE), la Organización Kiwcharuna Wangurina (ORKIWAN) y la Federación Indígena Kichua del Alto Putumayo (FIKAOIR) presentaron un memorial donde expresan su preocupación por el contrato firmado por el Estado para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 117, por encontrarse superpuesto con la Zona Reservada de Güeppi y con el territorio de las comunidades Nativas Secoyas y Kichua.
En dicho documento señalan que realizaron negociación con el INRENA para la creación de la Reserva Comunal Aido Pai, la Reserva HUIMEKI y el Parque Nacional SEKIME y que finalmente se concreta el querer de nuestros pueblos, porque hemos culminado el proceso de consulta a las comunidades para la categorización de Güeppi, nos enteramos que el Ministerio de Energía y Minas desde diciembre del año 2005, a designado un número de lote de petróleo a la zona que cubre todo nuestro territorio ancestral y está negociando con empresas extranjeras a través de Perú Petro el Lote 117, que es el área en mención.
Asimismo, se pronuncia por los daños ambientales causados por empresas petroleras en otras zonas de la amazonía peruana, tales como los ríos Corrientes, Morona, Pastaza, Tigre, Curaray y otros lugares, la misma que podría ocurrir en las zonas ancestrales que ellos ocupan.
Además, señalan que no se habría realizado un proceso de consulta para la concesión del Lote 117 superpuesto a la Zona Reservada de Güeppi.
Finalmente, solicitan a las autoridades del Estado Peruano que escuchen sus voces, por la continuidad de su cultura, y por el derecho a la vida que se ve peligrar, en consecuencia los pueblos organizados del Putumayo y Napo no están de acuerdo con el inicio de operaciones petroleras sobre sus territorio, por tanto no aceptarán la negociación que el estado peruano está haciendo en el lote 117.
Ante esto, hemos obtenido información que el Ministerio de Energía y Minas, a través del Oficio Nº 1615-2006-EM/DM e Informe Técnico ASEJ-PAYC-0411-2006, da respuesta a dicho memorial, señalando, entre algunos puntos, que la Zona Reservada de Güeppi es un área de uso directo, por tanto se encuentra permitido el aprovechamiento o extracción de recursos naturales.
El 5 de febrero de 2007[10]el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) informó que, en cuanto al estado del proceso de categorización de la Zona Reservada de Güeppi se ha venido desarrollando procesos participativos que ha concluido en la elaboración de los expedientes técnicos que proponen la categorización de dicha zona reservada en tres Áreas Naturales Protegidas, El Parque Nacional Güeppi, la Reserva Comunal Huimeki y la Reserva Comunal Airo Pai; los referidos expedientes se encuentran en proceso de revisión final y aprobación por parte del INRENA para su remisión al Ministerio de Agricultura. Aun no se cuenta con el Plan Maestro respectivo y en lo que se refiere a la opinión técnica sobre la compatibilidad de la actividad de hidrocarburos en la zona reservada de Güeppi, nos indica se ha mantenido comunicación sobre el mismo con el Ministerio de Energía y Minas[11]
Legislación aplicable
1. Constitución Política del Perú de 1993. En su artículo 2º, inciso 22 recoge el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Asimismo, en su Capítulo II (artículos 66º al 69º) del Título III versa sobre el Ambiente y los Recursos Naturales, resaltando que los recursos no renovables y renovables son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. El Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada y está en la obligación de promover la conservación de promover la conservación de la diversidad biológica y de las ANP.
Por otro lado, en el artículo 89º establece que las CCNN son autónomas es su organización, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposición de sus tierras. El estado respeta su identidad cultural.
2. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Resolución Legislativa Nº 26253, del 05 de Diciembre de 1993. Aprueba el Convenio 169, recoge en sus artículos 6º y 15º el derecho de consulta para las CCNN en caso se prevean de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y antes que se emprenda o autorice cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
3. Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas. Regula lo referente a la creación y manejo de las ANP, las categorías y la Zonificación que les corresponde, los instrumentos de manejo y la utilización sostenible de las mismas. Arts: 3, 21, 115, 116, y otros. El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrán ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no deben perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se han establecido el área.
4. Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (Decreto Supremo Nº 038-2001-AG), Arts: 41, 42, 49
5. Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos. Regula lo referente a las actividades de Hidrocarburos y la Protección Ambiental del medio en el que se lleva a cabo tales actividades, así como los Contratos Petroleros y el Objeto Social de PERUPETRO S.A.
6. Ley Orgánica del Sector Energía y Minas. Aprobado por D.L. Nº 25962.
7. Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas aprobado por D.S. N° 025-2003-EM
8. Ley de Organización y Funciones de PERUPETRO – Ley 26225. PERUPETRO S.A a negociar, celebrar y supervisar, en su calidad de Contratante, por la facultad que le confiere el Estado, los Contratos que ésta establece, así como, los convenios de evaluación técnica.
9. Decreto Supremo Nº 003-97-AG, Ley que crea a la Zona Reservada de Güeppi. En dicha área solo se continuará realizando actividades de turismo y recreación
Del análisis de la problemática
3.1. DEL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES AL INTERIOR DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS:
Las Áreas Naturales Protegidas, son espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, tienen el carácter de dominio publico y se establecen en forma definitiva[12]con el objetivo de conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico[13]entre ellas tenemos las Áreas Naturales Protegidas: de Administración Nacional (conforman el SINANPE[14]de Administración Regional y Áreas de Conservación Privada[15]
Estas clasifican en Áreas de uso Indirecto y Áreas de Uso Directo[16]correspondiendo a la primera los Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y Santuarios Históricos; y a la segunda, las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de Vida Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección y Cotos de Caza, respectivamente.
Conforme a la Ley de Áreas Naturales protegidas y su Reglamento, la extracción de recursos naturales no renovables al interior de las ANP debe considerar lo siguiente:
1. El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior de las Áreas Naturales Protegidas se permite sólo cuando lo contemple su Plan Maestro aprobado, su zonificación y categorización, estando sujeto a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del Área Natural protegida[17]
2. Las solicitudes para aprovechar recursos naturales al interior de las Áreas Naturales Protegidas del SINANPE, se tramitarán ante la autoridad sectorial competente y sólo podrán ser resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones del punto anterior. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del INRENA[18]
3. El Estado (a través de sus instituciones competentes) debe adoptar las medidas necesarias para que el ejercicio de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Áreas Naturales Protegidas y sus Zonas de Amortiguamiento aseguren la conservación de los mismos y de los servicios ambientales que puedan prestar; este aprovechamiento requiere la opinión técnica previa favorable del INRENA[19]
4. Por ultimo, toda interpretación que se haga de la norma aplicable para el caso del aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en las Áreas Naturales Protegidas, la autoridad competente debe aplicar los principios precautorio, preventivo, de equidad intergeneracional, y la obligación del Estado de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia y dinámica natural a largo plazo de los ecosistemas implicados[20]
3.2. DE LA EXPLORACION Y/O EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS AL INTERIOR DE LA ZONA RESERVADA DE GÜEPPI
Las Zonas Reservadas son aquellas áreas que reuniendo las condiciones para ser consideradas como Área Natural Protegida, requieren la realización de estudios complementarios para determinar, la extensión y categoría que les corresponderá[21]En ese sentido, si bien la Ley de Áreas Naturales Protegidas Ley 26834 (en adelante la Ley) y el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas aprobado por Decreto Supremo Nº 038-2001-AG (en adelante el Reglamento), no la establece dentro de las categorías de áreas naturales protegidas, el segundo párrafo del Art. 13º de la Ley y el Art. 59º de su Reglamento establece que dichas zonas forman parte del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SINANPE) y por tanto están sujetas a las disposiciones que las regulan. Por tanto, las disposiciones que regulan el sistema nacional de áreas naturales protegidas son de observancia obligatoria para todas las personas naturales o jurídicas ya sean de derecho público o privado, que realicen actividades a su interior[22]
Respecto de la procedencia de actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables en Zonas Reservadas cabe decir que, en primer lugar, tanto la Ley de Áreas naturales Protegidas como su Reglamento, señala que las Zonas Reservadas tienen el carácter de transitoria constituyendo una etapa previa a la creación de un Área Natural Protegida, por lo tanto, aun no es posible determinar si las áreas comprendidas son áreas de Uso Directo[23]o de Uso Indirecto[24]la misma que se apreciaran con los estudios complementarios que permitan establecer los usos y actividades a realizarse en su interior con cargo de contemplarlo en su plan maestro respectivo, una vez realizada su categorización final.
En segundo lugar, tanto la ley como su reglamento no señalan expresamente que en las Zonas Reservadas esta permitida la realización de actividades de aprovechamiento de recursos naturales, pues como constituye una etapa transitoria aún no se puede determinar si ello es posible, toda vez que los estudios a realizarse para su categorización determinaran su compatibilidad y procedencia; No obstante el silencio de la norma y de la practica común de la autoridad del SINANPE, conforme al cuarto párrafo del Art. 115 del Reglamento, esta actividad estaría permitida, de acuerdo a una interpretación en sentido contraria, pero podría ser restringida a disposición del INRENA en aplicación del Principio Precautorio hasta su categorización final, como medida de prevención a posibles daños que pueda ocasionar el ejercicio de actividades a su interior[25]
En tercer lugar, tanto la Ley de Áreas Naturales Protegidas[26]y su Reglamento[27]disponen que el aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior de las Áreas Naturales Protegidas se permite sólo cumpliendo los siguientes requisitos: a) lo contemple su Plan Maestro aprobado, b) con sujeción a las normas de protección ambiental y c) sujeta a los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su zonificación y categorización.
3.2.1. De la zona Reservada de Güeppi.- La Zona Reservada de Güeppi, creado por Decreto Supremo Nº 003-97-AG[28]abarca una superficie de 625 971 hectáreas teniendo como objetivos de creación la conservación de la diversidad biológica así como los paisajes turísticos que contiene.
No obstante el artículo 3º del el antes citado dispositivo permite la realización de actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables en su interior, debiendo para ello, observar las normas de Protección Ambiental y los objetivos de creación del área. Sin embargo como se señalo líneas arriba, el desarrollo de tales actividades debe respetar tres condiciones fundamentales, lo contemple su Plan Maestro aprobado, sujeto a las normas de protección ambiental y c los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su zonificación y categorización.
Sin embargo, De la información proporcionada por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA)[29], la Zona Reservada de Güeppi, aun se encuentra en proceso de categorización, por tanto, aun no cuenta con un Plan maestro aprobado, una categorización que permita determinar la procedencia de dicha actividad con la naturaleza jurídica del área, ni una zonificación que permita establecer los usos permitidos; si bien los objetivos de creación es la conservación de la diversidad biológica y los paisajes turísticos que contiene, los instrumentos antes citados son imprescindibles por dos razones, determinan la compatibilidad de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales en su interior y constituyen la especificación y desarrollo de los objetivos de creación del área natural brindando todos los estudios e información pertinente para su conducción. Por ello, al carecer de estos instrumentos, se estaría permitiendo el ejerció de actividades extractivas al interior del área natural protegida sin contar con los estudios previos que determinan la naturaleza de sus componentes, poniendo en riesgo la calidad del ambiente y la vida de las especies de flora y fauna así como componentes humanos alojados en su interior. Por tanto, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 115 del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, el INRENA debió restringir el aprovechamiento de recursos naturales dentro de la zona reservada de Güeppi hasta su categorización final.
A pesar de esto, el Estado peruano por intermedio de PERUPETRO[30]suscribió contrato de licencia, con la empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. para la exploración y explotación de hidrocarburo en el Lote 117, sobre el área que corresponde a la Zona Reservada de Güeppi, sin observar los requisitos fundamentales para su procedencia, poniendo en riesgo el ambiente natural que lo conforma así como a los territorios ancestrales del pueblo secoya en su interior.
3.3 DE LA EVALUACIÓN DE COMPATIBILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE EXTRACCIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES AL INTERIOR DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS.-
Según el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas y el articulo 88º de su Reglamento, las solicitudes para aprovechar recursos naturales (renovables o no renovables) al interior de las Áreas Naturales Protegidas se tramitan ante la autoridad sectorial competente y sólo podrán ser resueltas favorablemente si lo contemple su Plan Maestro aprobado, con sujeción a las normas de protección ambiental y sujeta a los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su zonificación y categorización. No obstante, dicha autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del INRENA.
Por otro lado, el artículo 116° del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, exige que para los Procedimientos de operaciones de hidrocarburos en caso se superpongan en todo o en parte con un Área Natural Protegida o su Zona de Amortiguamiento, La autoridad sectorial competente debe coordinar previamente con el INRENA, para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurídica y condiciones naturales del área involucrada. De existir la compatibilidad, INRENA establecerá los condicionantes legales y técnicos que supone operar en el área involucrada.
Teniendo en cuenta las dos situaciones descritas líneas arriba y antes de esbozar nuestra opinión de la misma, consideramos pertinente empezar por describir las respuestas ofrecidos por el Ministerio de Energía y Minas y de PERUPETRO, sobre el particular[31]
a) Posición del Ministerio de Energía y Minas
El Ministerio de Energía y Minas, a través del Informe Técnico ASEJ-PAYC-0411-2006, concluye que:
1. En el Subsector Hidrocarburos, el aprovechamiento de los recursos naturales recién se inicia con las actividades de explotación. En ese sentido se debe interpretar el literal a) del artículo 116 del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas[32]
2. La Ley de Áreas Naturales Protegidas y su Reglamento no establecen en ninguno de sus artículos que el momento para solicitar la compatibilidad de las actividades de hidrocarburos (entiéndase actividades de explotación por ser aquellas actividades que conllevan al aprovechamiento de recursos naturales), sea antes del establecimiento del Lote de Hidrocarburos[33]
3. La autoridad sectorial competente encargada de solicitar opinión previa del INRENA y verificar la compatibilidad de uso del área que corresponda, es el Ministerio de Energía y Minas, no quien delimita los lotes antes del inicio de cualquier actividad de aprovechamiento de los recursos naturales, en este caso, PERUPETRO.
4. La opinión de compatibilidad debe ser solicitado antes del inicio de las actividades de explotación, en forma previa a la aprobación del respectivo EIA, siendo la autoridad sectorial competente para solicitar la opinión previa favorable del INRENA, el Ministerio de Energía y Minas, a través de su órgano de línea competente, en este caso, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos.
b) Posición del INRENA
Mediante Oficio Nº 1003-2006-INRENA-J-OAJ, contrapone la respuesta ofrecida por el Ministerio de Energía y Minas, y señala:
"El INRENA como ente rector del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas –SINANPE– es el órgano encargado de verificar que el desarrollo de cualquier actividad al interior de las áreas naturales protegidas y sus zonas de amortiguamiento se realice en estricto respeto de los objetivos para los que fueron creadas; así como en función a su categoría, zonificación asignada y Plan Maestro de ANP, conforme lo disponen los artículos 21º, 23º, 27º y 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas.
En ese sentido, el Ministerio de Energía y Minas, antes del otorgamiento de cualquier derecho para la realización de actividades de hidrocarburos al interior de las áreas naturales protegidas y sus zonas de amortiguamiento, debe solicitar al INRENA como ente rector del SINANPE defina la compatibilidad de dichas actividades, conforme a lo previsto por el artículo 116º del Reglamento de la Áreas Naturales Protegidas aprobado por Decreto Supremo Nº 038-2001-AG".
c) Posición de PERUPETRO
PERUPETRO informó a la Defensoría del Pueblo, mediante INFORME ASEJ-070-2007, lo siguiente:
"Como se ha mencionado precedentemente, las disposiciones de los artículos 27 y 28 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, LEY Nº 26834, así como las de sus normas reglamentarias, contenidas en el Decreto Supremo Nº 038-2001-AG, establecen la obligación de la autoridad competente de coordinar con el INRENA la compatibilidad con el uso de las áreas superpuestas, de manera previa a la autorización para el aprovechamiento de los recurso naturales.
Esta coordinación se produce cuando el Contratista presenta su Estudio de Impacto Ambiental ante la Dirección de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía y Minas –autoridad competente en temas ambientales en la actividad de hidrocarburos- y este órgano de línea remite al INRENA la solicitud formulada por el Contratista, respecto de un proyecto determinado".
3.4. NUESTRA POSICIÓN
Las posiciones descritas establecen un panorama de incertidumbre alrededor de la interpretación que debe tener el contenido del artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, sobre quien es la autoridad encargada y cual es el momento en que se debe solicitar la opinión de compatibilidad al INRENA. Sin embargo, ninguna de las citadas entidades se ha pronunciado sobre el discurso del artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, que exige como requisito de procedibilidad para el otorgamiento de la autorización respectiva, la opinión previa favorable del INRENA.
Pero antes de pasar a describir nuestra posición, consideramos necesario mencionar las posibles consecuencias que acarrearía asumir las posiciones del Ministerio de Energía y Minas y de PERUPETRO – para quienes el momento en que se debe solicitar la opinión de compatibilidad de la actividad extractiva dentro de un Área Natural Protegida debe ser durante el procedimiento de aprobación del EIA de las actividades de explotación, a solicitud de la Dirección de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía y Minas – lo que permitiría que:
PERUPETRO, en su calidad de propietario de los recursos naturales[34]y en representación del Estado, elabore los mapas de cada lote a licitar, sin comunicar previamente al INRENA, a efectos que este último determinen si dichas propuestas se superponen o no a territorios declarados como Áreas Naturales Protegidas, y en el caso de ser así, establezca los criterios que permitan determinar que la actividad a realizarse en su interior es compatible con los objetivos y los fines para los cuales fueron creados, a través de una opinión técnica.
Se suscriban contratos de licencia sobre lotes superpuestos con áreas naturales protegidas, sin obtener la requerida opinión de compatibilidad favorable por parte del INRENA, como un requisito de procedibilidad.
Solo la Dirección general de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas, sea quien solicite al INRENA la opinión de Compatibilidad durante el proceso de de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental para las actividades de explotación, permitiendo y no considerando los potenciales daños que ocasionan los procesos de exploración y prospección, sin una opinión de compatibilidad para su ejecución.
Se genere falsas expectativas en la inversión privada, pues dependiendo de la categoría asignada y la zonificación establecida para cada área natural protegida, el área consecionada debe respetar lo dispuesto por el artículo 23º de la ley de Áreas Naturales Protegidas.
Por ultimo, INRENA –ente rector del SINANPE– sostiene que debe ser consultado antes del otorgamiento de cualquier derecho para realizar actividades al interior de Área Natural Protegida, sus zonas de amortiguamiento y las zonas reservadas.
Ante tal posibilidad, la Defensoría del Pueblo, por intermedio del Programa de Comunidades Nativas de la Adjuntía para los Servicios Públicos y Medio Ambiente, mediante el Informe Nº 009-2007-DP/ASPMA.CN, pone en claro nuestra posición respecto a la interpretación del articulo 116º el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, aprobado por Decreto Supremo 038-2001-AG, en el que se concluye que:
"PERUPETRO debería coordinar con el INRENA el diseño de los lotes únicamente respecto de las zonas que se superpongan a Área Natural Protegida, sus zonas de amortiguamiento y las zonas reservadas, a fin de darle mayor seguridad jurídica a la oferta del Estado peruano.
La Defensoría del Pueblo considera que cualquier interpretación que realicen las autoridades públicas de la regulación sobre Áreas Naturales Protegidas, zonas de amortiguamiento y zonas reservadas debe basarse –de acuerdo con el principio de interpretación de conformidad con la Constitución– en la obligación constitucional del Estado de promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, como lo establece el artículo 68º de la Constitución, una obligación que, cabe recordar, vincula a todos los órganos y autoridades del Estado.
Para la Defensoría del Pueblo, la interpretación de las normas sobre Áreas Naturales Protegidas, zonas de amortiguamiento y zonas reservadas debe privilegiar la protección del área, toda vez que el objeto final de su establecimiento es reservar un área para otorgarle una protección mayor de la que gozan las demás áreas en el Perú.
(.) considerando lo señalado en el artículo 13° de la Ley Nº 26834 y amparándonos en el Principio Precautorio, PERUPETRO debería solicitar opinión técnica favorable al INRENA a fin de evitar que, por ejemplo, se suscriba un contrato de licencia que luego pueda ser limitado en su ejecución porque dicha área sea declarada de uso indirecto, o porque el INRENA, en aplicación del principio citado, declare que no es posible realizar actividades extractivas de recursos naturales no renovables en dicha zona.
(.) Por consiguiente, para que los contratos suscritos por PERUPETRO y los Inversionistas no comprometan la gestión de las áreas naturales protegidas y las zonas reservadas se deben realizar en coordinación y con opinión técnica del INRENA, a fin de ofertar una extensión territorial que no ponga en riesgo los objetivos de creación del área, los derechos fundamentales de las personas y, a su vez brinden seguridad al inversionista".
No obstante, la posición defensorial asumida por el informe antes citado, nosotros consideramos necesario, siguiendo el mismo derrotero interpretativo, complementar y aclarar el contenido del artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
El artículo 116° del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, exige que para los Procedimientos de operaciones de hidrocarburos en caso se superpongan en todo o en parte con un Área Natural Protegida o su Zona de Amortiguamiento, La autoridad sectorial competente debe coordinar previamente con el INRENA, para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurídica y condiciones naturales del área involucrada.
Al respecto, cabe indicar que si bien el contenido de este precepto normativo guarda relación con lo requerido por el artículo 28 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, consideramos que en lo sustancial, se trata de situaciones o momentos diferentes. Pues, en todo proceso de operaciones de hidrocarburos en que caso estas se superpongan con áreas naturales protegidas, el Ministerio de Energía y Minas debe coordinar previamente con el INRENA, sobre la compatibilidad de las operaciones a realizarse en su interior.
A simple vista la interpretación del artículo 116º del reglamento de Áreas Naturales Protegidas no acarrearía ningún problema, sin embargo, es necesario determinar en que momento empieza el proceso de operaciones de hidrocarburos, a nuestro entendimiento, y en aplicación del principio precautorio, y el deber del Estado de conservar la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas consagrado en el artículo 68º de la Constitución Política del Perú, estas operaciones empiezan desde la elaboración de los lotes a cargo de PERUPETRO que luego serán ofertadas para el inicio de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional, que posteriormente aprobará el Ministerio de Energía y Minas, y transferidas a particulares a través de la suscripción de los contratos de licencia o de servicio según el caso.
Sobre el particular, PERUPETRO al momento de elaborar el mapa del Lote 117 y luego de su aprobación por el Ministerio de Energía y Minas, dio inicio al proceso de actividades de hidrocarburos en esa zona, lo que significa que dicha área cuanta con la condiciones técnicas necesarias que permite la puesta en marcha de proyectos de aprovechamiento de hidrocarburos, que luego serán transferidos a PETROBRAS a través de la suscripción del respectivo contrato que autoriza la realización de la actividad. Debemos entonces diferenciar entre el momento en que se inicia el proceso de hidrocarburos (elaboración de lotes) y el momento en que se autoriza la el inicio de la actividad hidrocarburífera (contrato de licencia o servicio).
En ese sentido, en aplicación del articulo 116º del reglamento de áreas naturales protegidas, PERUPETRO debió coordinar previamente con el INRENA, antes de la elaboración del lote 117 que se superpone a la zona reservada de Güeppi, para definir la compatibilidad de la actividad a realizarse, asimismo el Ministerio de Energía y Minas en ejercicio de su facultad fiscalizadora, al momento de aprobar los mapas lotes, debió corroborar la existencia de tal coordinación, y en caso de su ausencia, solicitar al INRENA la respectiva opinión de compatibilidad, desde que es el ente rector del sector.
Por otra parte, el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas señala que las solicitudes para aprovechar recursos naturales al interior de las Áreas Naturales Protegidas se tramitan ante la autoridad sectorial competente y sólo podrán ser resueltas favorablemente si se cumplen con las condiciones del articulo 27º es decir, cuando lo contemple su Plan Maestro aprobado, con sujeción a las normas de protección ambiental y sujeta a los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su zonificación y categorización. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable de la autoridad del SINANPE. (el subrayado es nuestro).
Con respecto a este articulo, cabe señalar que, la palabra autorizar, según la Real Academia de la Lengua Española, significa "Dar a uno autoridad o facultad de hacer una cosa, Dar o conceder permiso", mientras que el término autorización significa "Permiso o Documento en el que se autoriza una cosa"[35], por consiguiente, el Ministerio de Energía y Minas a través de PERUPETRO, autoriza a aquel que quiera realizar actividades de aprovechamiento de hidrocarburos mediante la suscripción del respectivo contrato de licencia.
Por otro lado, conforme lo dispone el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26221 – Ley Orgánica de Hidrocarburos en su Artículo 6° PERUPETRO S.A. –Empresa Estatal del Derecho Privado del Sector Energía y Minas– en representación del Estado, tiene como funciones, entre otras:
Promover la inversión en las actividades de exploración y explotación de Hidrocarburos
Negociar, celebrar y supervisar, en su calidad de Contratante los Contratos que ésta establece
Asumir los derechos y obligaciones del contratante, en los contratos existentes
Coordinar con las entidades correspondientes, el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la preservación del medio ambiente.
No obstante, según la Ley Orgánica del Sector Energía y Minas[36]el Sector Energía y Minas esta integrado por el Ministerio de Energía y Minas como organismo central rector del Sector, por las Instituciones Públicas Descentralizadas y por las empresas y personas naturales dedicadas a las actividades vinculada a los recursos energéticos y mineros del país, así como todas las actividades destinadas al aprovechamiento de tales recursos.
Teniendo como funciones, entre otras, las de ejercer las potestades de autoridad administrativa del Sector; dictar la normatividad general en las materias de su competencia; otorgar, en nombre del Estado, concesiones y celebrar contratos, según corresponda, de conformidad con la legislación sobre la materia, Dictar las medidas pertinentes orientadas a conservar y proteger el ambiente respecto a las actividades minero – energéticas; Orientar, supervisar y coordinar con las Empresas del Sector en las que el Estado tiene participación[37]y siendo la autoridad competente en los asuntos ambientales referidos a las actividades minero – energética[38]teniendo como objetivos promover el desarrollo integral de las actividades minero – energéticas, normando, fiscalizando y/o supervisando, su cumplimiento; así como cautelando el uso racional de los recursos naturales en armonía con el medio ambiente.
Por lo expuesto, concluimos que, la autoridad competente para celebrar los contratos con las empresa extractoras de hidrocarburos es PERUPETRO[39]conforme a la facultad conferida en representación del Estado, la misma que es aprobado mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Energía y Minas[40]dichos contratos celebrados constituyen los documentos por el cual el Estado establece un vínculo jurídico y autoriza a su contraparte, la realización de actividades de extracción de hidrocarburos.
En ese sentido, al margen de lo citado en el párrafo anterior, la ley Orgánica del Sector Energía y Minas[41]señala que el Sector Energía y Minas está integrado por el Ministerio de Energía y Minas como organismo central rector del Sector, (.)y por las empresas y personas naturales dedicadas a las actividades hidrocarburífera, correspondiéndole la facultad de formular, las políticas y normativa en materia de hidrocarburos, supervisando y evaluando su cumplimiento[42]así como de aprobar los contratos a suscribirse mediante Decreto Supremo; no obstante ello, la Ley Orgánica de Organización y Funciones de PERUPETRO[43]señala que ésta, es una empresa estatal de derecho privado perteneciente al Sector Energía y Minas. En consecuencia, si bien las solicitudes para la exploración y explotación de hidrocarburos son presentadas ante PERUPETRO sea por concurso o negociación directa sobre un lote, cuando el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas señala que dichas solicitudes se tramitaran ante la autoridad sectorial competente, se refiere a que, estas solicitudes son aprobadas por la máxima autoridad del sector de Energía y Minas que no es otro que el Ministerio de Energía y Minas, pues al margen de la autonomía administrativa, económica y financiera conferida a PERUPETRO por su ley de creación[44]es el citado Ministerio quien autoriza el aprovechamiento de los hidrocarburos a través de la aprobación del respectivo contrato de licencia que posteriormente suscriba PERUPETRO con el interesado.
Por tanto, el Ministerio de Energía y Minas es la autoridad máxima del sector y quien tiene la obligación de requerir una opinión de compatibilidad de la actividad de explotación de hidrocarburos a realizarse al interior de un área natural protegida, ante el INRENA, antes de la aprobación del Contrato de licencia que suscribirá PERUPETRO.
En consecuencia, el Ministerio de Energía y Minas, como máxima autoridad del sector, antes de la aprobación del contrato de licencia que autoriza a la Empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. a la exploración y explotación de hidrocarburo en el Lote 117, superpuesto a la Zona Reservada de Gueppi, debió observar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el aprovechamiento de hidrocarburos al interior de las Áreas Naturales Protegidas (en este caso en zonas reservadas) antes de otorgar cualquier derecho sobre los recursos hidrocarburíferos en su interior, de tal manera que se compruebe, la existencia de una categorización, un plan maestro y una zonificación del área que permita la realización de tales actividades, y por ultimo requiriendo al INRENA una opinión favorable sobre la procedencia de la actividad a realizarse, como requisito de procedencia antes del otorgamiento de cualquier derecho sobre el área.
3.5. De los Derechos vulnerados de los Pueblos indígenas asentados dentro de la Zona Reservada de Güeppi y dentro del Lote 117
No obstante los inconvenientes interpretativos descritos líneas arriba, a juicio de la Defensoría de Pueblo, consideramos que la autorización otorgada por el Ministerio de Energía y Minas, como ente rector del Sector hidrocarburos, para la exploración y explotación de Hidrocarburos en el lote 117, superpuesto a la Zona Reservada de Güeppi, estaría vulnerando derechos de los pueblos indígenas consagrados en nuestra Constitución Política y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por lo que a continuación expondremos todos los derechos involucrados en el presente caso y a su correspondiente análisis para determinar de que forma estos fueron vulnerados.
En primer lugar, en la protección de los derechos de los pueblos indígenas de la Amazonía peruana, que son poblaciones cuya atención es prioritaria para la Defensoría del Pueblo, más aún si se encuentran en situación de indefensión y, en segundo lugar, dentro de los criterios del desarrollo sostenible[45]que interesa promover el Estado peruano en la Amazonía, conforme a lo establecido en el articulo 69° de la Constitución Política de 1993[46]
El lote 117 se encuentra superpuesto a aproximadamente 8 Comunidades Nativas: Belén, Bellavista, Mashunta, San Martín de Porres, Santa Rita, Zambellin de Yaricaya (pertenecientes al Pueblo Secoya); Miraflores, Nueva Angusilla, Nueva Esperanza, Nueva Jerusalén, Nueva Ipiranga (Quechua); Santa Teresa (Huitoto) en el Distrito del Putumayo. Y Camunguy, Chingana, Estirón de Santa Maria, Monterrico, Pinduyacu, San Juan de Miraflores, Santa Maria, Segundo San Juan, Tempestad, Torres Causana, Tupac Amaru, Yarina Llacta (pertenecientes al Pueblo Quechua del Napo) y Vencedor (secota) en el distrito de Torres Causana.
3.5.1. Del principio de dignidad de la persona humana.
La dignidad de la persona humana, reconocida en el artículo 1° de nuestra Constitución, es el principio orientador por el cual su defensa y respeto se dirigen no sólo a la acción del poder institucional, sino también a la acción de la sociedad, por ende su protección por parte del Estado, abarca a todo los personas, sin excepción, dentro del territorio nacional.
El Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la Constitución Política de 1993, ha señalado que la dignidad de la persona humana es el "presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales". De este modo, "la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable, sino debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad el hombre". Esta dignidad, a juicio del propio Tribunal, "constituye un minimun inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover"[47].
3.5.2. Del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
La Constitución Política del Perú en su articulo 2º inciso 22 reconoce a toda persona el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
La Ley General del Ambiente, artículo 2°, define a "ambiente" o a "sus componentes", que la misma comprende "a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros".
Al respecto, el Tribunal Constitucional[48]ha reconocido que dentro del contenido protegido del derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna, y los abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, inclusive, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. Esta obligación es asumida por el Estado conforme a los artículos 66° y 67° de la Constitución[49]en el que se consagra el principio de soberanía estatal en el manejo y establecimiento de la política nacional ambiental y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales[50]
Por tanto, este derecho no solo implica el derecho a gozar de un ambiente sano y propicio para el desarrollo del hombre sino que además este ambiente sano se conserve, esto implica un compromiso del Estado para el respeto y promoción de este derecho fundamental, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, este derecho esta estrechamente vinculado al goce y ejercicio de otros, derecho a la propiedad, la tranquilidad[51]la integridad, la salud o, incluso, la vida[52]
En ese sentido, el pleno ejercicio de tales derechos solo es posible en la medida en que el medio que rodea al hombre sea el mas adecuado y permita un desenvolvimiento tanto físico como espiritual en armonía con su entorno natural para la consecución de su desarrollo personal como presupuesto para el ejercicio continuo de todos los derechos que la normatividad internacional como nacional atribuyen a los hombres en su calidad de persona de derecho. Por lo que, la intervención estatal en resguardo de estos derechos, debe ser en aplicación de los principios precautorio o de prevención[53]que nuestra normatividad exige para toda actuación del Estado con respecto a la disposición que haga de sus recursos naturales previa consulta de aquellos identificados con dicho media.
Por lo que, a continuación analizaremos los derechos que consideramos se vieron afectados como consecuencia de la afectación al derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por la superposición de Lotes de Hidrocarburos en la Zona Reserva de Güeppi.
a. Del derecho a la salud. Considerando la actividad extractiva de hidrocarburos como una amenaza a este derecho, es necesario mencionarlo en la medida que nos permita prevenir las acciones a tomar antes que este se vea vulnerado.
Al respecto, el artículo 7° de la Constitución Política prescribe, en su primer párrafo, que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.
Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), el concepto de salud involucra un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anatomo-morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico[54]
En ese sentido, la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para que el ejercicio de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Áreas Naturales Protegidas y sus Zonas de Amortiguamiento, es la manifestación de la necesaria protección del ambiente para la conservación de la salud[55]y vida de todos los componentes de la naturaleza llámese flora y fauna así como de las componentes humanos que se encuentran en su interior con la finalidad de asegurar su conservación.
Por lo que, el Estado (mas preciso Ministerio de Energía y Minas) antes de otorgar cualquier derecho sobre el aprovechamiento de recursos naturales, mas aun en zonas que involucren áreas naturales protegidas, debe reflexionar sobre la medida en que ellos pueden menguar el goce y pleno ejercicio de los derechos de aquellos que conviven con la naturaleza mucho antes de la constitución de nuestro Estado, y adoptar las medidas necesarias para garantizar un equilibrio entre su salud y su entorno natural a través de su protección, para la cual debería consultar siempre sobre su procedencia ante el ente correspondiente incluso antes de la elaboración de los respectivos lotes a ofertar por parte de PERUPETRO.
b. Del derecho a la propiedad comunal. Nuestra Constitución en su 88º y 89º reconoce y garantiza a la comunidades nativas, el derecho de propiedad sobre la tierra en forma comunal, a la par con su existencia como persona jurídica e identidad, atribuyéndole el carácter de imprescriptible
Así concebida, la propiedad colectiva sobre la tierra constituye un presupuesto ontológico y tradicional de toda comunidad nativa por su especial característica de relación entre los miembros de dichos pueblos con sus territorios que en armonía permiten el desarrollo social y cultura de ese grupo humano permitiéndole el ejercicio libre de otros derechos, a través de la protección del ambiente natural[56]
Inclusive, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que "entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras"[57]. (El subrayado es nuestro)
Por ello, cuando el Estado otorga una autorización para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) al interior de áreas naturales protegidas, debe considerar no solo las consecuencias ambientales que trae consigo el desarrollo de tal actividad sino también el impacto social que acarrea la afectación de los territorios comunales asentados a su interior, pues la puesta en marcha de tales actividades vulnera la propiedad de los territorios ancestrales de las comunidades nativas y por ende su libre desenvolvimiento y desarrollo como grupo humano.
c. Del derecho a la identidad étnica y cultural. Al respecto, el artículo 2° inciso 19) de la Constitución Política y el articulo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizan que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Por otro lado, el Convenio 169° de la OIT, consagra el principio de auto identificación indígena al manifestar que sus disposiciones se aplicaran a aquellos grupos que posean la conciencia de su identidad indígena o tribal, esto significa que la identificación como indígena es suficiente para la garantía y respeto a su identidad, así como su sistema de valores, ideas y creencias, en tanto no atenten contra el orden jurídico o afecten a terceras personas.
Debemos tener en cuenta que el artículo 89° de la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades nativas, les otorga la condición de personas jurídicas y les garantiza el respeto de su identidad cultural. Asimismo, reconoce su existencia social e histórica, señalando que no se trata de grupos humanos indiferenciados, sino de comunidades vinculadas muy estrechamente a un cierto espacio territorial que han ocupado ancestralmente y del que han hecho su hábitat.
Por tanto, el ejercicio de actividades de hidrocarburos en zonas que involucre territorios ancestrales de las comunidades nativas afecta también el desarrollo de su identidad como conjunto humano, pues la alteración de su entorno natural conlleva al menoscabo de aquellos factores que van construyendo su identidad social como los espacios de habitad, que constituye una clara manifestación de su identidad cultural pues es el escenario del desarrollo personal y social de todo pueblo.
d. Del derecho a la participación ciudadana en asuntos públicos.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 2º inciso 17), reconoce el derecho de toda persona a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación[58]Este derecho es irrestricto y comprende una amplitud de asuntos, desde los referidos a la educacion, salud, medio ambiente, entre otras.
Este derecho también esta reconocido en el ámbito internacional, así el convenio 169 de la OIT de los pueblos indígenas y tribales, en relación con los pueblos indígenas[59]en su articulo 6º precisa ". los gobiernos deberán b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma media que otros sectores de la población (.)"; y en su articulo 7º señala que: "Los pueblos interesados deberán tener el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de los posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicaron y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptible de afectarles directamente (.)"
Dentro del ordenamiento jurídico peruano, la Ley General del Ambiente Ley Nº 28611 consagra en su Titulo Preliminar artículo III[60]el derecho de la participación ciudadana en la gestión ambiental, a través del cual toda persona tiene el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones, y medidas relativas al ambiente que adopte el Estado; este derecho se materializa a través de la presentación de opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en asuntos que les involucre[61].
En lo particular, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de Sostenible de los Recursos Naturales Ley 26821, que norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, regula también el derecho de Participación Ciudadana, determinando que los ciudadanos tienen derecho a ser informados y a participar en la definición y adopción de políticas relacionadas con la conservación y uso sostenible de los recursos naturales. Se les reconoce el derecho de formular peticiones y promover iniciativas de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes[62]
Asimismo, el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2006-EM establece en su articulo 37º que, la participación ciudadana es un proceso de intercambio de información de doble vía, por un lado entre el Estado y el Titular que propone un proyecto o actividad y por otro la población. El proceso de información y difusión pública tiene como finalidad y de ser procedente considerar e incorporar los criterios de la comunidad; no implica derecho a veto.
El derecho de participacion ciudadana es ampliamente reconocida como un mecanismo indispensable para el logro de los objetivos de desarrollo[63]que implica la necesidad de un compromiso por parte de las autoridades y demas actores en este proceso, de manera tal que a través de esta se pueda tener la posibilidad de influir positivamente en el resultado de un proyecto, modificarlo e incluso evitarlo si es necesario[64]No obstante ello, este derecho se materializa a traves de instumentos de intercambios mediante la llamada Consulta Previa, concebida como un derecho instrumental que permite acceder, ejercer y/o garantizar otros derechos fundamentales permitiendo se estrechen relaciones entre, un lado el decidor politico (Estado) quien, antes de adoptar una decision que implique riesgos para el ejerccio de derchos, pregunta y pida criterios, y por otro lado, la comunidad (ciudadania en general) que debidmente informada se manifieste a favor o en contra d el aposible decision consultada[65]
El derecho de consulta, esta consagrado en el articulo 6º del Convenio 169 de la OIT que señala: "1.- Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán; a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada ves que se prevean medias legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (..)". Asimismo, en el articulo 15º señala: "2.- En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seria perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades"
Con toda la normativa citada, podemos afirmar que la participación ciudadana en la gestión ambiental corresponde al proceso de información y difusión publica sobre las actividades que desarrollara tanto el Estado como la empresa a cargo del aprovechamiento de recursos naturales no renovables, en este caso de hidrocarburos, a través de la Consulta previa como instrumento de intercambio de opiniones y conocimientos por parte de las poblaciones que puedan verse afectado por la actividad realizada en la zona. En ese sentido, podemos afirmar que el Ministerio de Energía y Minas como ente rector del Sector, debió promover, al amparo de la normativa citada, realizar un proceso de consulta antes del establecimiento de los lotes de hidrocarburos, en este caso, antes de la elaboración del Lote 117, que al margen de superponerse a una área natural protegida, se superpone a territorios comunales reconocidos y titulados por el Estado a favor de la comunidades nativas, con el propósitos de que estos últimos se mantengan informados sobre las medidas adoptadas por el Sector hidrocarburos en relación con el otorgamiento de derechos para la explotación de hidrocarburos así como en la participación de estos en los beneficios que generaría tal actividad, mas aun si el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, dispone que para el manejo de recursos naturales al interior de áreas naturales protegidas donde se encuentren alojadas comunidades nativas, éstas deben ser consideradas en la evaluación del otorgamiento de derechos para el uso de los recursos naturales. (Articulo 89º)
Conclusiones
1. PERUPETRO al suscribir contrato de licencia con la empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. para la exploración y explotación de hidrocarburo en el Lote 117, superpuesta a la Zona Reservada de Güeppi, no tuvo en consideración la naturaleza transitoria de este tipo de área natural protegida, pues conforme al articulo 27 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, el aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior de las Áreas Naturales Protegidas se permite sólo si lo contemple su Plan Maestro aprobado, con sujeción a las normas de protección ambiental y sujeta a los objetivos de creación del Área Natural Protegida, su zonificación y categorización; requisitos que la Zona Reservada de Güeppi aun no cuenta, pues de la información que se obtuvo, ésta se encontraría en proceso de categorización y por tanto aun no es posible definir si dicha área constituye un área de Uso Directo o de Uso Indirecto. No Obstante, el Art. 3 del Decreto Supremo Nº 003-97-AG, dispositivo de creación de la Zona Reservada, permite la realización de actividades de aprovechamiento de recursos naturales no renovables a su interior, el INRENA en su calidad de ente rector del SINANPE, pudo al amparo del Art. 115 del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, restringida el aprovechamiento hidrocarburos en la zona en aplicación del Principio Precautorio hasta su categorización final, como medida de prevención a posibles daños que pueda ocasionar el ejercicio de actividades a su interior.
2. Por otro lado, existen inconvenientes en cuanto a la interpretación de los artículo del artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, y 116º del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, para la Defensoría del pueblo estos se refieren a momentos distintos, pues el artículo 28º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, cuando estipula que la autorización para el aprovechamiento de recursos naturales (hidrocarburos) en áreas naturales protegidas requiere la opinión previa favorable del INRENA, debe entenderse como un requisito de procedibilidad; por eso cuando el Ministerio de Energía y Minas, máxima autoridad del sector, a través de PERUPETRO aprobó y celebro el contrato de exploración y explotación de hidrocarburos a favor de la Empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. a sobre el Lote 117, no ha cumplido con el requisito exigido por la normatividad, al no requerir la opinión de compatibilidad del INRENA antes de la aprobación del contrato que otorgar derechos sobre los recursos hidrocarburíferos en el interior de la Zona Reservad de Güeppi.
3. Por otra parte, cuando el artículo 116° del Reglamento de Áreas Naturales Protegidas, exige que para los Procedimientos de operaciones de hidrocarburos en un Área Natural Protegida la autoridad sectorial competente debe coordinar previamente con el INRENA, para definir la compatibilidad de la actividad, consideramos que este es el base normativa que justifica la necesaria coordinación entre el INRENA y PERUPETRO, para que esta ultima, antes de empezar los procedimiento de hidrocarburos, que empiezan desde la elaboración de los lotes a ofertar, debe solicitar una opinión de compatibilidad para determinar la procedencia de dicha actividad sin arriesgar los valores inherente al área natural protegida, sin perjuicio de lo exigido por el Art. 28 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas; Por tanto, en función a este artículo, PERUPETRO debió coordina previamente con INRENA antes de la elaboración del Lote 117, para definir la compatibilidad de dicha actividad, supuesto que no se realizo, por este motivo, consideramos también que la actuación de PERUPETRO no respecto los requisitos exigidos para la realización de dicha actividad, al mismo tiempo que el Ministerio de Energía y Minas no exigió el mismo al momento de aprobar el respectivo mapa del lote 117.
4. Por ultimo, la medida dispuesta por el Ministerio de Energía y Minas y PERUPETRO, al autorizar a la empresa PETROBRAS ENERGIA PERU S.A. la exploración y explotación de hidrocarburo del Lote 117 ha puesto en riesgo a los integrantes de los Pueblos indígenas asentados dentro de la Zona Reservada de Güeppi, y ha afectado el pleno goce y ejercicio de sus derechos al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a la propiedad, la tranquilidad, la integridad, la salud, a la identidad étnica y cultural, incluso, la vida; pues la sola actividad de explotación de hidrocarburos conlleva a asumir riesgos ambientales, que deberán ser evaluados para su remediación, mas aun si no se han cumplido con las exigencias que requiere la legislación de áreas naturales protegidas en cuanto a la solicitud de opinión de compatibilidad para su procedencia, mas aun si no ha permitido el ejercicio del derecho de participación de dichos pueblos, a través de la consulta previa, y determinar en que medida estos pueblos resultarian afectados por la determinacion del lote 117, de tal manera que les permita intercambiar sus intereses y participar en lo beneficios de tales actividades, maxime si el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, dispone que para el manejo de recursos naturales al interior de áreas naturales protegidas donde se encuentren alojadas comunidades nativas, éstas deben ser consideradas en la evaluación del otorgamiento de derechos para el uso de los recursos naturales.
Recomendaciones
1. El Gobierno Peruano debe necesariamente dictar medidas especiales que salvaguarden el ambiente del territorio de las comunidades nativas. Asimismo, esas medidas especiales no deben ser contrarias a los deseos expresados por ellas.
2. Las comunidades nativas deben tener el derecho de decidir sus prioridades respeto al proceso del desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a la tierra que ocupan o utilizan de algunas maneras. Resulta imprescindibles el reconocimiento a las comunidades nativas del derecho a la propiedad y de posesión sobre la tierra que tradicionalmente ocupan y las pretensiones de los pueblos originarios.
3. Debemos mencionar que tanto el Articulo 88 de la Constitución Política del Perú, así como el Art. 5 de la Ley No.26505 "mal llamada Ley de Tierras" hacen referencia al abandono de tierra. Los mencionados artículos abren la posibilidad de expropiar tierras a las comunidades nativas, si no se considera que las misma cultivan realizando rotación. Antes de emprender cualquier etapa de exploración y explotación de recurso [petróleo], es necesario que el Gobierno Peruano, consulte con las comunidades nativas de la Selva Amazónica, para vislumbrar si es que los intereses de los pueblos indígenas serian perjudicado, en caso que se le lleven a cabo las actividades de exploración y explotación petrolera y provoque daños a las comunidades, las empresas petroleras deberán resarcirlos ( Art.15 inc. 2 ).
4. Los recursos naturales son patrimonio de la nación y el Estado tiene la obligación de promover su uso sostenible así como la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas para el desarrollo de la Amazonía de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política del Perú[66]
5. La promoción de la inversión en exploración y explotación de hidrocarburos debe ser compatible con los objetivos del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SINANPE). En ese sentido, el artículo 28 de la ley de Aras Naturales Protegidas, exige que la autorización otorgada requiere la opinión previa favorable de la autoridad del INRENA como requisito de procedibilidad para el otorgamiento de derecho sobre hidrocarburos que se superpongan a áreas naturales protegidas.
6. En aplicación del artículo 116º del reglamento de Áreas Naturales Protegidas, el Estado peruano, a través del Ministerio de Energía y Minas debería proceder a realizar las coordinaciones institucionales antes del inicio de procedimiento de hidrocarburos que empieza con la delimitación de los lotes a ofertar.
7. Es indispensable que en futuros procesos de selección, soliciten información y opinión al INRENA antes de promocionar los lotes, a fin de prevenir la afectación a los objetivos del SINANPE y evitar la contratación de áreas en las que la ley no permite el aprovechamiento de recursos naturales no renovables
8. Superar sus diferencias en la interpretación de los alcances de la Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas y su Reglamento, a fin de que se garantice una oferta de áreas a contratar en condiciones más claras para los inversionistas y el respeto a los objetivos de protección y fines de creación de las Áreas Naturales Protegidas, las zonas de amortiguamiento y las zonas reservadas.
9. La necesidad de generar consensos interinstitucionales a fin de mejorar la capacidad del Estado respecto de prevenir futuros conflictos socio-ambientales relacionados con actividades de hidrocarburos, y avanzar hacia una gestión pública más garantísta de los derechos de las personas y el ambiente.
10. Que el INRENA acelere el proceso de categorización de la Zona Reservada de Güeppi y la elaboración de su plan maestro, a fin de determinar la procedencia de actividades de extracción de hidrocarburos a su interior, en tanto estos aun se encuentren en tramite, se recomienda realizar un estudio de compatibilidad de la actividad que viene realizando PETROBRAS al de esta Zona Reservada.
11. El Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO e INRENA, realicen coordinaciones interinstitucionales[67]previas al otorgamiento de nuevos contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, dado que puede existir incompatibilidad entre el otorgamiento de estos derechos y los fines para los que fueron creadas las área naturales protegidas, establecidas o por establecer, e incorporen mecanismo adecuados que permitan la participación ciudadana en estos procedimientos.
12. Que el Ministerio de Energía y Minas, adopte las medidas necesarias a fin de que incorpore en la normativa de su sector las disposiciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT, de manera integral.
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www.tribunalconstitucional.gob.pe
www.cidh.com
A Dios nuestro señor.
A nuestros padres, hermanos y amigos,
Que con su apoyo nos animan a seguir adelante
En el sendero de la justicia y la verdad.
Autor:
Juan Carlos Torres Pezo
[1] Según el Decreto Supremo Nº 003-97-AG, en dicha área solo se continuará realizando actividades de turismo y recreación.
[2] http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/publicaciones/antropologia/2002_N02/a02.htm
[3] Según el Decreto Supremo Nº 003-97-AG, en dicha área solo se continuará realizando actividades de turismo y recreación.
[4] Creado por Ley 28362, Ley de Creación del Distrito Teniente Manuel Clavero, el 11 de octubre de 2004, promulgado el 19 de octubre de 2004 y publicado en el peruano el 20 de octubre de 2004.
[5] Los objetivos de la Zona Reservada de Güeppí es proteger las áreas naturales del bosque muy húmedo Tropical, que forman parte de los refugios del Pleistoceno o centros de gran endemismo y evolución. El límite sur del área coincide con el refugio y centro de evolución del Napo. Además conservar la flora y fauna vulnerable o en vías de extinción. Promover la investigación científica presentando los refugios del Pleistoceno y diversidad de formas de vida, promueve también el turismo, la recreación como otras actividades para la conservación y el manejo sostenible de los recursos, involucrando a las poblaciones aledañas. http://cms.rpp.com.pe/portada/sucesos/71714_1.php?font=2
[6] Para la legislación peruana los aido pai sólo tienen cuatro comunidades nativas: San Martín de Porres y sus anexos Santa Rita y Bellavista; Mashunta y sus anexos Ventura e Isango; San Belin y Vencedor Guajoya. Parentesco, mito y territorio entre los aido pai (Secoya) de la Amazonía peruana Jorge Casanova Velásquez Universidad Nacional Mayor de San Marcos
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