Concepto
Es la interrupción dolosa del proceso fisiológico del embarazo causando la muerte del producto de la concepción o feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no. Además, también se denomina al aborto como la interrupción del embarazo antes de que el producto de la concepción haya alcanzado un punto del desarrollo que garantice su supervivencia fuera del útero. Los médicos marcan las 28 primeras semanas como límite y el peso fetal debe ser inferior a 1000 gramos.El aborto es una manera de terminar un embarazo.
Algunas veces, un embrión o feto deja de desarrollarse y el cuerpo lo expulsa naturalmente, lo que se conoce como un aborto espontáneo. Una mujer también puede elegir poner fin a un embarazo mediante un aborto inducido. Para esto existen dos métodos: el aborto quirúrgico y el aborto médico. En ambos métodos debe haber supervisión médica y la comprobación de un embarazo. El término del embarazo es usualmente medido desde el primer día de la última menstruación.
Definición
El aborto (del latín abortus, participio pasado de aboriri, con el mismo significado que en español, a su vez de ab-, «de», «desde», y oriri, «levantarse», «salir», «aparecer») es la interrupción y finalización prematura del embarazo. En un sentido más amplio (véase aborto (desambiguación)), puede referirse al fracaso por interrupción o malogramiento de cualquier proceso o actividad.
El aborto es un procedimiento legal en la gran mayoría de los países desarrollados y la decisión de realizarlo o no, compete tan sólo a la madre y al médico que va a efectuar el procedimiento
Historia
Quizá el texto más antiguo en el que se habla del aborto es el Código de Hammurabi (1728 a.c.) en el que al hablar de la ley del Talión se dice "si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa la pérdida de un fruto de sus entrañas [aborto], pagará 10 siclos de plata por este". Los peruanos precolombinos, condenaban practicar el aborto, sobre todo si está embarazada luego de tres meses. Del análisis de la historia llama la atención que la mayoría de los médicos famosos de la época greco-romana recomendaban técnicas para el aborto basados en el uso de pociones, movimientos bruscos, etc.; pero nunca mencionaron nada acerca de practicarlo mediante instrumentos quirúrgicos, aun cuando desde la época de Hipócrates (460-375 a.C.) se conocían los dilatadores cervicales, espéculos y pinzas largas que hubieran podido ser utilizados para practicar el aborto.
Hipócrates, recomendaba desangrar copiosamente a la mujer y afirmaba que "extraer sangre a una mujer embarazada ocasiona con seguridad el aborto". En algunas sociedades primitivas se usaba una tabla que se colocaba en la parte inferior del abdomen para que varias personas brincaran sobre ella.
A manera de ilustración, se mencionan algunas de las técnicas recomendadas. Soranos de Éfeso, el griego que llegó a ser el médico más famoso de Roma, en el siglo II d.C. recomendaba una técnica, descrita en el capítulo XVIII del libro de Aetios, Métodos para Destruir el Feto, que era la siguiente: "si una mujer es incapaz de tener un hijo, para los primeros 30 días se le aconseja moverse vigorosamente, saltar, brincar y cargar grandes pesos".
Al mismo tiempo se prescriben extractos hervidos que producen el flujo menstrual, la micción y los movimientos intestinales". Si no se obtenían resultados, se debía poner en el abdomen y región lumbar compresas y emplastes hechos con más de 10 ingredientes. Se colocaban higos secos con sal en la vagina, la que se fumigaba con pieles de ajo y pelo de mujer quemados.
Aspasia de Mileto(470-400) fue una mujer famosa por haber sido una amante de Pericles y era probablemente una hetaira que llevaba un burdel y su historia de amor con Pericles ha inspirado a varios de los más famosos novelistas y poetas de los últimos siglos. Ella señalaba que, para ocasionar el aborto, los meses impares eran mejores que los pares y que el tercero era el mejor.
Entre los siglos XVII y XIX, los libros médicos de la época no mencionaban nada acerca del aborto, aunque en la práctica se hiciera. El aborto provocado no fue considerado como una práctica ilegal sino hasta el siglo XIX, cuando cambios en las doctrinas de la Iglesia Católica establecen que la vida se inicia con el fertilización del óvulo por el espermatozoide. Sin embargo, a pesar de esto, no fue sino hasta el siglo XX cuando el aborto se hizo más frecuente y seguro, hasta llegar a nuestra época en la que es una práctica muy común.
En Gran Bretaña se despenaliza el aborto con la Abortion Act, en 1967. En 1975 Tribunal Supremo de EEUU dicta sentencia liberalizadora que influyo en liberar el aborto en Francia, Austria y Suecia (1975), Alemania y Dinamarca (1976), Luxemburgo (1978), Holanda (1981), Portugal (1984), España (1985), Grecia (1986) y por último Bélgica (1990).
La situación en América Central y en América del Sur está en estos momentos en proceso de definición ya que hay tensiones muy fuertes entre mantener el estatus generalizado de defensa de la vida del feto y por tanto prohibición del aborto, o avanzar en la senda de la despenalización y legalización de la interrupción voluntaria del embarazo. En México en 2007 es el primer lugar de América Latina, con excepción de Cuba, donde se autoriza el aborto.
Legislación antigua
Antes de la dación de la Constitución de 1979, el concebido no era reconocido jurídicamente a nivel constitucional, y el derecho a la vida solo había sido recogido por dos constituciones:
-La Constitución de 1860, en su artículo 16, señalaba: "La ley protege el honor a la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte si no por el crimen de homicidio calificado".
-La Constitución de 1920, cuyo artículo 21 prescribía: "La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado".
En ambos casos la vida era protegida contra toda injusta agresión, excluyéndose aquellos casos en los que la afectación de la vida provenía de razones justas, como podría ser la legítima defensa. Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si bien eran consideradas sujetos de derecho también eran tratadas como inferiores a los varones. Sus derecho en el ámbito familiar, económico y político estaban restringidos. No pudieron votar hasta 1955 y estaban sometidas a la llamada potestad marital hasta el año 1984.
En el primer Código Civil peruano de 1852, que en su artículo 1 enunciaba "El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer" y luego en el artículo 3 "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece":
–Código Civil de 1936 que en su artículo 1 prescribía que "El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo".
-En el Código Penal de 1863, el legislador bajo la influencia hispánica, separó el delito de aborto del delito de homicidio, sin embargo los agrupa bajo el título común de "DELITO CONTRA LA PERSONA". En el artículo 243 se disponga, respecto a la mujer que comete el delito, que "Si fuera de buena fama y cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajará un grado de pena".
POSTERIORMENTE, siguiendo el proyecto suizo de 1918, el legislador peruano de 1924 promulgó un nuevo Código Penal, los presupuestos tomados por el legislador fueron:
-Protección del bien jurídico vida humana en su etapa embrionaria, sin indicar expresamente el momento en el que comienza la protección y, por el contrario, señalando que termina con el parto.
-Estimación de la vida embrionaria como menos valiosa que la vida del nuevo ser, cuyo nacimiento ha comenzado. Ello en la medida de que diferencia aborto de homicidio, no se reprime la negligencia, exige una preferencia de la salud y la vida de la mujer y se prevé una menor severidad de las penas.
En el Código Penal de 1924, la sanción impuesta a las mujeres que abortaban era de hasta dos años de pena privativa de libertad, sanción muy diferente a la establecida para el delito de homicidio. Esta situación evidenciaba y aún hoy evidencia la diferente valoración que existe entre los bienes jurídicos tutelados: "la vida del no nacido, frente al derecho a la vida de una persona".
Capítulo I del Título I de la Constitución de 1979 sobre los "Derechos fundamentales de la persona" es el proyecto del Libro Primero "De las personas" del nuevo Código Civil que fue publicado en el año 1977, en el que se consideraba a la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado.
La Carta Magna de 1979, como seremos más adelante acogió la formulación del Código Civil de 1936, y quitándole el condicionamiento de que nazca vivo señaló que "Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece". Esta constitucional sigue siendo tributaria de la teoría de la ficción, ya que al "considerarlo" como nacido, es decir como sujeto de derechos, implícitamente expresa que en la realidad no tiene ese estatus jurídico.
Desde mi punto de vista de ambos códigos se adhieren a la teoría de ficción. Sobre lo hablado del Código Civil de 1936, entiendo que al hablar de personalidad se refería al carácter ínsito en el ser humano, de constituir un sujeto de derecho; el que estaba evidentemente determinado por su nacimiento.
Por motivos del artículo 1 del Código Civil de 1936 la discusión no abordó las atribuciones del que "está por nacer"; si no las condiciones que el ser que ya había nacido debía tener para que pudiera adquirir y transmitir derechos.
Nueva legislación
Constitución Política de 1993 aprobó en su artículo 2 inciso 1 que "Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece".
Convención Americana de Derechos Humanos:
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Código de los Niños y Adolescentes:
Artículo I.- Definición.- Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. Artículo 1.- A la vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción.
El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.
Artículo 2.- A su atención por el Estado desde su concepción.- Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías. Código Civil:
Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
"La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece."
La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
Jurisprudencia
En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un solo caso de aborto que determina criterios doctrinarios jurisprudenciales.
Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión.
Para la ejecución del delito se requiere: -que la mujer esté embarazada-que el embrión o feto esté vivo. En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.
Descripción Típica
Auto Aborto.
Artículo 114º.
"La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo practique, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas".
El comportamiento doloso se consuma con la muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa.
La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:
La mujer que causa su aborto. Es sujeto activo puede incurrir en este delito, ya sea por acción como por omisión.
La mujer consiente que otro le practique el aborto. Aquí la mujer realiza la conducta prestando su consentimiento. El tercero que practique el aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado de acuerdo a lo prescrito en el artículo 115.
El sujeto activo sólo puede ser la mujer embarazada. El sujeto pasivo será el embrión o feto.
Aborto Consentido.
Artículo 115
"El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco".
El sujeto activo será cualquier persona que dolosamente cause el aborto de la gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo será el embrión o feto.
El delito se consuma con la muerte del embrión o feto pudiendo admitirse la tentativa, las agravantes señaladas son:
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado.
Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto estaríamos frente a otro tipo legal.
De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al artículo 117 del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un profesional sanitario, será sancionado además de la pena que le corresponde con la de la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 4 y 8 del referido código…
Aborto con Consecuencia Grave.
Artículo 116 "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cónico ni mayor de diez años".
Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por acción o por omisión, hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Este delito se consuma con la muerte del feto o embrión.
Los agravantes que señala el presente artículo son iguales al artículo anterior.
El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la gestante. El sujeto pasivo, serán tanto el embrión o feto, como la gestante.
Aborto Grave por la Calidad del Agente.
Artículo 117.
"El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código."
Se castiga aquella intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte causa un aborto.
El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el médico, enfermero, farmacéutico, obstetra u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha prestado su consentimiento.
Aborto preterintencional.
Artículo 118.
"El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas."
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto la gestante. Los sujetos pasivos de este delito son el embrión o feto y la gestante.
Aborto Terapéutico.
Artículo 119.
"No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente".
Conforme a la descripción legal tenemos que el legislador, no obstante la equiparada de valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y salud de la gestante, ha dado preferencia a ésta última.
El aborto terapéutico exige dos requisitos:
El aborto debe ser practicado por un médico.
Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal si lo tuviera.
El aborto terapéutico, es un hecho típico, antijurídico y el sujeto culpable, empero en nuestro ordenamiento no es punible.
No se sanciona ni a la gestante ni al médico que practica el aborto definido en este precepto.
Condiciones para el Aborto
Art. 120.
"El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente. (Aborto ético); o,
Cuando es probable que el ser en formación conlleve aquel nacimiento, grave taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. (aborto eugenésico)."
DOCTRINA:
Derecho comparado
En las últimas tres décadas, la legislación sobre el aborto inducido ha sido objeto de cambios en casi todos los países, con una tendencia general cada vez menos restrictiva. Algunos países que antes sólo permitían el aborto cuando era necesario para salvar la vida de la mujer, han modificado su marco legal para incluir motivos eugenésicos, económicos o sociales, y así sucesivamente. Actualmente casi dos tercios de la población mundial vive en países cuya legislación admite el aborto por diversas razones, inclusive la petición de la mujer; mientras que un pequeño grupo de países que conforman el 3% de la población mundial lo prohíben sin admitir causa alguna de excepción.
Las legislaciones de los diversos países, según su posición frente al aborto pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
1) Legislaciones más liberales;
2) Legislaciones que permiten causales amplias;
3) Legislaciones más restrictivas;
4) Legislaciones que permiten el aborto terapéutico;
5) Legislaciones totalmente prohibitivas.
1) Legislación más liberal:
Corresponde a un grupo de países donde el aborto es permitido ya sea por solicitud de la mujer embarazada, por motivos de salud, eugenésicos o motivaciones de tipo socioeconómico. Por lo tanto si una mujer decide abortar, no tiene que demostrar que fue violada o que tiene suficientes hijos, como tampoco debe tener el aval de varios médicos que certifiquen un posible riesgo a la salud: simplemente basta con la petición de la mujer.
Este grupo está conformado por cuarenta países entre los cuales encontramos a Estados Unidos, Canadá, Holanda, Austria, Noruega, Grecia, Dinamarca, Vietnam, Cuba y China, entre otros.
En Estados Unidos, el caso que admitió la legalidad de la práctica del aborto como ejercicio de un derecho de la mujer fue "Roe versus Wade", resuelto por la Suprema Corte de ese país en 1973, en el cual se definió la existencia de un derecho constitucional a la libertad de abortar.
Es necesario destacar que la legalidad del aborto no refleja una situación idónea para la salud de la mujer ni para el reconocimiento de sus derechos reproductivos; en la Unión Soviética el aborto se legalizó en 1920, es decir, antes de que se dispuesiera de métodos modernos para la anticoncepción. Esta situación difiere en gran medida con la de aquellas naciones que disponen de un amplio uso de métodos anticonceptivos y en las que, por ende, la cantidad de abortos llevados a cabo es mucho menor.
Otra circunstancia que afecta los derechos reproductivos de la mujer ocurre cuando la legalidad del aborto está relacionada con las presiones de la política demográfica, como fue denunciado en el caso de China.
2) Legislación que permite causales amplias:
Las leyes de estos países tienen, en general, una actitud comprensiva hacia el aborto. Aunque no es suficiente la petición de la mujer, se incluyen diferentes motivos válidos para justificar un aborto, como ser: la protección de la vida y la salud de la mujer, la violación, el incesto, las razones eugenésicas o los factores sociales y económicos.
Este grupo comprende alrededor de 31 países, entre los cuales están Gran Bretaña, Alemania, Italia, España, Japón, Israel, Sudáfrica, la India, Barbados y Bélice.
En Italia la despenalización del aborto fue promulgada en 1978; en este caso, las circunstancias deben ser certificadas por un médico, y luego tanto el médico como la mujer deben firmar un documento. La mujer tiene que esperar una semana antes de realizarse el aborto y obtener consejos sobre alternativas al respecto. Este sistema permite que las mujeres contemplen por más tiempo la decisión que han tomado.
Es importante advertir que la no punibilidad del aborto no significa que en estos países el aborto sea más frecuente que en los que sí lo castigan; por el contrario, el reconocimiento de los derechos reproductivos de la población, acompañado con una educación sexual masiva, y un amplio acceso a métodos anticonceptivos favorece a que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el país con menor frecuencia de abortos en el mundo.
3) Legislación más restrictiva:
Las leyes de estos países admiten entre dos y cuatro causales de excepción. Además de permitir el aborto cuando la continuación del embarazo pone en risgo la vida de la mujer, también admite los motivos eugenésicos (daño fetal), y la protección de la salud de la mujer, o bien cuando el embarazo se debió a violación o incesto.
Entre los 59 países que integran este grupo se encuentran Argentina, Brasil, México, Arabia Saudita y Tailandia.
En Argentina, el aborto es un delito contra las personas consagrado en los artículos 85 a 88 del Código Penal. Sin embargo, la legislación argentina no sólo contempla el aborto terapéutico que es lícito siempre que el peligro a la vida de la mujer no pueda ser evitado de ninguna otra forma, sino que además reconoce la licitud del aborto en caso de violación a una mujer demente o idiota.
El hecho de que el aborto no esté completamente prohibido, no impide que la mayoría de las mujeres que abortan lo hagan en condiciones de clandestinidad. En Brasil, donde se reconocen tres causales de aborto (protección de la vida de la mujer, violación e incesto) ocurren entre uno y cuatro millones de abortos clandestinos por año.
Además de las restricciones legales que favorecen la clandestinidad del aborto, en estos países suele haber niveles muy bajos de uso de métodos anticonceptivos modernos, y la educación sexual es casi inexistente. En Brasil, el uso de métodos anticonceptivos fue legalizado apenas en 1988.
4) Legislación que permite el aborto terapéutico:
La legislación de este grupo de 45 países sólo permite el aborto para salvar la vida de la mujer afectada. Entre los países más poblados de este grupo vale mencionar a Indonesia, Irán, Egipto, Venezuela, Nigeria y Afganistán.
5) Legislación totalmente prohibitiva:
Corresponde a 15 estados donde se prohibe el aborto de modo total y sin admitir causal de excepción alguna. Los países que cuentan con esta legislación son Colombia, Chile, Honduras, Filipinas, Somalía, Haití, República Dominicana, Andorra y El Vaticano, entre otros.
Pero eso no significa que en el territorio de esos estados todos los embarazos se lleven a término. Si tomamos el ejemplo de Filipinas, desde que en 1986 la constitución filipina reconoció el derecho a la vida desde el momento de la concepción, el resultado ha sido el incremento del aborto clandestino, con el correspondiente aumento de las complicaciones médicas a él asociadas. De hecho, el aborto es la décima causa de hospitalización de las mujeres filipinas.
Por otro lado, muchas mujeres optan por no terminar con un embarazo por el temor a ser descubiertas, por el peligro de salud que ello implica y por sentimientos de culpabilidad. Encuestas realizadas en Chile mostraron que en el grupo de mujeres menores de 20 años sólo el 28,6% deseaba el embarazo y para el grupo entre los 20 y los 25 años, un 35,3% respondió desear su hijo.
DATOS EMPÍRICOS:
Autor:
Karla Gretta