Nociones generales de derecho internacional humanitario y sus relaciones con el CICR y con los derechos humanos (página 2)

1. Sin embargo, los años en que esta nueva orientación hacia el desarrollo del derecho internacional ya se había iniciado, el derecho de la guerra contenía también otro cuerpo de normas cuya finalidad era reglamentar el derecho a la guerra que aún tenía el Estado soberano. Esta reglamentación de la guerra "lícita" se refería a los procedimientos para recurrir a la fuerza y tenía como finalidad excluir del ámbito de las relaciones internacionales el recurso abusivo a la guerra, con la finalidad de disminuir su frecuencia como medio para solucionar las controversias internacionales. Este cuerpo de normas, conocido como jus ad bellum (derecho a la guerra) completaba el conjunto del derecho de la guerra como rama del derecho internacional público.

   Sin avanzar más en la historia del derecho a la guerra, podemos concluir que hoy día esta parte del derecho internacional público ha desaparecido prácticamente. De hecho, con la prohibición de recurrir a la fuerza, refrendada definitivamente en la Carta de las Naciones Unidas, los Estados se ven impedidos, en la actualidad, para resolver sus litigios por ese medio, es decir, mediante conflictos armados.

   Las excepciones a esta regla fundamental de la prohibición de la guerra son sólo tres:

   En primer lugar, se trata de medidas de seguridad colectiva que la Organización de las Naciones Unidas puede tomar, como órgano de la comunidad internacional, con respecto a un Estado que represente una amenaza para la paz (desde los orígenes de la ONU hasta nuestros días, las medidas del capítulo VII, en el que se consideran estos casos, nunca han sido aplicadas).

   La segunda excepción a la prohibición general de la guerra es el derecho a recurrir a la fuerza en caso de guerra de liberación nacional. La problemática de la guerra de liberación nacional es, evidentemente, compleja y está sumamente politizada. Hay, sin embargo, reglas que no deben permitir el recurso abusivo al pretexto de la guerra de liberación nacional para infringir la prohibición general de recurrir a la fuerza.

   La tercera excepción, que es sin duda la más seria amenaza para el respeto de la prohibición de recurrir a la fuerza, es la que permite la guerra defensiva. Habida cuenta de las dificultades que tiene la comunidad internacional para definir la noción de agresión y, por lo tanto, la de agresor, así como de la politización a nivel mundial de todo litigio internacional, dada la estructura actual de la comunidad internacional, esta excepción a la prohibición general de recurrir al uso de la fuerza pone permanentemente en peligro la observancia de su prohibición.

    

2. JUS AD BELLUM – JUS IN BELLO

   A pesar de ello, la guerra está prohibida en la actualidad y se encuentra fuera de lo que es lícito en derecho internacional. Por lo tanto, y hecha la salvedad de la observación que precede, podemos llegar a la conclusión de que el jus ad bellum ha desaparecido prácticamente, de manera que lo que aún queda del derecho de la guerra está en los dos cuerpos de normas antes mencionados, es decir, el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya; ambos constituyen el derecho aplicable en la guerra (jus in bello).

   Así, de las reglas del derecho internacional clásico de la guerra sólo quedan las tendentes a convertir el conflicto armado, ahora ilícito, en más humano, por lo que atañe a su desenvolvimiento, mediante las prohibiciones del Derecho de La Haya y, mediante el Derecho de Ginebra, las tendentes a proteger a sus víctimas. Las normas del derecho de la guerra que permanecen aún en vigor son las que forman actualmente el derecho internacional humanitario.

   Podemos definir así este derecho:

   El derecho internacional humanitario es el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto.

   Definido de esta manera, el derecho internacional humanitario es parte integrante del derecho internacional público positivo, ocupando el lugar del cuerpo de reglas que antes se conocía con la denominación de derecho de la guerra.

    

3. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

   Si nos preguntamos en qué consiste actualmente este derecho internacional humanitario, podemos responder que continúa presentando casi las mismas características que el derecho clásico de la guerra. Así, hay normas consuetudinarias confirmadas por tratados multilaterales y normas que eran parte de un tratado y que, mediante su aceptación general por la comunidad internacional, han logrado tener valor de normas consuetudinarias. Es, principalmente, el caso de muchas de las normas del Derecho de La Haya, para las cuales sería superfluo tratar de saber si están aún en vigor total o parcialmente, como derecho convencional, puesto que, desde que se aprobaron los Convenios de La Haya, la estructura de la comunidad internacional que los elaboró se ha modificado considerablemente.

   En cambio, desde 1864 y por lo que atañe al Derecho de Ginebra, el derecho consuetudinario ha sufrido, a este respecto, modificaciones y desarrollos importantes, a los que se han ido añadiendo reglas de origen meramente convencional. El proceso de elaboración del derecho internacional humanitario, en este aspecto, se ha ido realizando mediante una serie de tratados multilaterales comúnmente conocidos con el nombre genérico de Convenios de Ginebra.

   Por ello, en 1906 se amplió y completó el Convenio de 1864 para adaptarlo a las nuevas reglas de los Convenios de La Haya de 1899. Después de la Primera Guerra Mundial, pareció necesario ampliar, una vez más, el ámbito del derecho humanitario y, en 1929, se añadió a la nueva versión del Convenio relativo a los heridos y a los enfermos un nuevo tratado para reglamentar jurídicamente el estatuto de los prisioneros de guerra. Por último, en 1949, cuando la Segunda Guerra Mundial hacía sentir en la conciencia de la comunidad internacional la urgencia originada por los sufrimientos de nuevas categorías de víctimas, se aprobaron los cuatro Convenios de Ginebra que pasan a ser la codificación completa del derecho internacional humanitario en vigor. En el primer Convenio se reglamenta la protección de los heridos y de los enfermos en caso de conflicto armado internacional en tierra; el segundo tiene como finalidad la protección de los heridos, los enfermos y los náufragos en caso de conflicto internacional en el mar; por el tercero se rige el trato y el estatuto debidos a los prisioneros de guerra, y en el cuarto -elaborado por primera vez en 1949- se protege a las personas civiles en los territorios ocupados y a los extranjeros en el territorio del Estado beligerante.

   Conviene destacar que 156 Estados son actualmente Partes en estos cuatro Convenios, lo que equivale a la mayor comunidad convencional de Estados, si se exceptúa la que forman los Estados Partes en la Carta de las Naciones Unidas; lo que nos autoriza a decir que se trata de un derecho internacional universal.

   En estos cuatro Convenios de Ginebra figura un artículo común, que es el artículo 3. Se prevé en el mismo la posibilidad de ampliar la aplicación de los Convenios, más allá de la situación de conflicto armado internacional interestatal, a fin de que los principios fundamentales de este derecho se apliquen también en caso de conflicto no internacional.

   Efectivamente, desde 1945, entre los conflictos armados, en todo el mundo, los conflictos no internacionales han sido mucho más frecuentes que la guerra entre Estados. Esta situación, junto con el desarrollo de nuevos medios bélicos, originó la necesidad de completar la obra de los Convenios de Ginebra. Así, en Ginebra en el año 1974, por iniciativa del CICR, el Gobierno suizo convocó una Conferencia Diplomática en la que, durante tres años, los Estados elaboraron instrumentos adicionales a los Convenios de Ginebra, que fueron aprobados en 1977: son los Protocolos Adicionales I y II. En el Protocolo Adicional I se completan y se desarrollan las disposiciones de los Convenios de Ginebra aplicables en caso de conflicto armado internacional; también se desarrollan y se completan ciertas reglas del Derecho de La Haya acerca de los métodos y de los medios para la conducción de las hostilidades. En el Protocolo Adicional II se desarrollan y completan, de conformidad con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, las reglas aplicables en caso de conflicto armado no internacional.

    

4. DERECHO DE GINEBRA VIGENTE

   Aunque los Convenios de Ginebra sean tratados multilaterales elaborados por los Estados en el ámbito de las Conferencias Diplomáticas, y si, desde el primer Convenio de Ginebra de 1864, el Gobierno helvético es el que toma la iniciativa de convocar tales Conferencias, hay un factor que no se debe olvidar cuando se consideran el desarrollo y la promoción de está parte del derecho internacional humanitario. Ese factor es el Comité Internacional de la Cruz Roja. Fundado en 1863, con el impulso de las ideas de Henry Dunant, el Comité Internacional de la Cruz Roja, que junto con 133 Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y con la Liga de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja forman el Movimiento Internacional de la Cruz Roja, ha desempeñado en el proceso de desarrollo de esta rama del derecho internacional público un cometido muy especial, por no decir único. Esta Institución, fundada en Suiza por suizos, y que conserva hasta el día de hoy su carácter uninacional, ha sido, por su acción y por las ideas que de ella resultaron, la inspiración para todos los instrumentos del Derecho de Ginebra.

   Así, el CICR ya actuó en pro de la convocación de la Conferencia que aprobó el Convenio de 1864. Durante la Primera Guerra Mundial, el CICR emprendió una amplia acción en favor de la protección y de la asistencia a los prisioneros de guerra, sin que esta competencia se le asignase en un convenio internacional, puesto que tal Convenio basado en su experiencia al respecto, sólo fue aprobado en 1929. La acción del CICR en favor de las víctimas civiles de la Segunda Guerra Mundial tampoco se fundaba en una competencia convencional, ya que fue en 1949 cuando en el IV Convenio de Ginebra se le conferiría. La importante acción que actualmente realiza el CICR por lo que respecta a detención y en favor de las víctimas de disturbios interiores y de tensiones internas tampoco se fundamenta en la competencia que le confieren los tratados internacionales. Se puede poner de relieve una constante en el desarrollo del

   Derecho de Ginebra, a saber, que la acción del CICR precede a la aprobación de los instrumentos internacionales en los que se fundamenta. Si en el Derecho de Ginebra, como en las demás ramas del derecho internacional público, el hecho precede al derecho, en esta rama del derecho internacional humanitario el autor de este hecho era, casi siempre, el CICR.

   Paralelamente a la influencia que ejercía la acción del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el desarrollo del derecho internacional humanitario, conviene subrayar el importante cometido que desempeñó el CICR en la convocación de las Conferencias Diplomáticas que aprobaron los instrumentos de Ginebra. Los trabajos preparatorios que precedieron a esas Conferencias se inspiraron, en gran parte, en las ideas del Comité, que casi siempre tomó la iniciativa de convocarlos y de auspiciarlos.

   Por último, hay que destacar un hecho muy notable. En los Convenios de Ginebra, así como en los Protocolos, se confirieron al CICR competencias internacionales en varios ámbitos de la asistencia y de la protección a las víctimas de los conflictos armados. Es un caso único en la historia del derecho internacional que a una institución privada se le asignen, en virtud de tratados, competencias propias en el ámbito internacional. Junto con los Estados Partes, a los que incumbe la responsabilidad primera de la aplicación de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales, el CICR también es titular de varios derechos y obligaciones. Así, no sólo en los hechos sino también en derecho, esta Institución es un verdadero agente internacional de la aplicación y de la ejecución del Derecho de Ginebra. En tal sentido, el CICR custodia los principios de esos Convenios y puede considerarse, en gran medida, que veía porque la comunidad internacional los observe.

    

5. EL CICR Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

   La cuestión del lugar que ocupa el derecho internacional humanitario en el conjunto del derecho internacional público es particularmente compleja cuándo se trata de las relaciones entre ese derecho y el sistema de la protección del individúo que resulta de los instrumentos internacionales de los derechos humanos. Desde que, en 1948, se aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, y durante la elaboración de los instrumentos universales de ese derecho -como los Pactos de 1966 y la entrada en vigor de los sistemas regionales de los derechos humanos, por ejemplo, los sistemas europeo e interamericano- surgieron, con frecuencia, controversias teóricas y, aun más a menudo, confusiones prácticas, acerca del respectivo ámbito de aplicación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

   Al respecto, la Conferencia de Derechos Humanos, convocada en Teherán, en 1968, por las Naciones Unidas, resulta particularmente interesante para el concepto de las relaciones entre derechos humanos y derecho internacional humanitario. En su resolución XXIII, la Conferencia destacó "que la paz es la primordial condición para el pleno respeto de los derechos humanos, y que la guerra es la negación de ese derecho" y que, por consiguiente, es muy importante procurar que las reglas humanitarias aplicables en situaciones de conflicto armado sean consideradas como reglas que son parte integrante de los derechos humanos, Así se llegó al concepto de derecho humanitario como "derechos humanos en período de conflicto armado".

   Esta contigüidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario fue alabada por unos y muy criticada por otros. Pero la relación entre ambas ramas del derecho internacional no es sencilla.

   Nos encontramos ante tres tendencias:

   La tesis integracionista, que preconiza la fusión del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Para sus partidarios, el derecho humanitario no es sino una parte de los derechos humanos; sin embargo, para otros la primacía cronológica del derecho internacional humanitario -como un cuerpo de reglas internacionales que protegen al individuo– sobre los derechos humanos demuestra que el derecho internacional humanitario, tomado en un sentido amplio, es la base de los derechos humanos.

   La tesis separatista, que se basa en la idea de que se trata de dos ramas del derecho totalmente diferentes y que toda contigüidad entre ellas puede provocar una nefasta confusión para su respectiva aplicación. Acentúa la diferencia entre las finalidades de los sistemas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario: el primero, que protege al individuo contra lo arbitrario del propio orden jurídico interno, y el segundo, que lo protege en situaciones en que el orden nacional ya no puede brindar/e una protección eficaz, cuando dicho individuo es víctima de un conflicto armado.

   Por último, la tesis complementarista que consiste en afirmar que los derechos humanos y el derecho internacional humanitario son dos sistemas distintos que se complementan. El derecho internacional humanitario está in te grado por el Derecho de La Haya, en el que se establecen los derechos y los deberes de los beligerantes en la conducción de las hostilidades y se limita su libertad de elección de los métodos y los medios para dañar al enemigo, y por el Derecho de Ginebra, que tiende a proteger a los militares fuera de combate, así como a las personas que no participan en las hostilidades. En cuanto a la "legislación internacional" de los derechos humanos; que algunos llaman "derecho de los derechos humanos" -puesto que se trata de un conjunto de reglas que rigen los derechos que cada ser humano puede reivindicar en la sociedad– "tiene como objetivo garantizar, en todo momento, a los individuos el disfrute de los derechos y de las libertades fundamentales y protegerlos contra las calamidades sociales" (Jean Pictet).

   ¿En qué difieren los derechos humanos del derecho internacional humanitario?

   El derecho internacional humanitario es un derecho de excepción, de urgencia, que interviene en caso de ruptura del orden jurídico internacional, mientras que los derechos humanos, aunque algunos de ellos son irrefragables en cualquier circunstancia, se aplican, sobre todo, en tiempo de paz.

   En el derecho internacional humanitario (lex specialis), hay reglas más detalladas que en los derechos humanos para la protección de las personas en situaciones de conflicto armado, por ejemplo, las normas por las que se rige la conducción de la guerra marítima.

   En cambio, en los derechos humanos figuran disposiciones que, en la práctica, son difíciles de aplicar durante un conflicto armado, como la libertad de reunión y de asociación, así como ciertos derechos económicos, sociales o culturales. Los mecanismos de aplicación de estas dos ramas del derecho son diferentes, así como las instituciones encargadas de desarrollarlos y promoverlos, como el CICR por lo que atañe al derecho internacional humanitario, por ejemplo, y las organizaciones internacionales universales -como las Naciones Unidas-, o regionales -como la Comisión y la Corte Interamericanas o la Comisión y el Tribunal Europeos-, por lo que respecta a los derechos humanos.

   Debemos, pues, concluir que el derecho internacional humanitario y los derechos humanos son complementarios desde el punto de vista del respectivo ámbito de aplicación. Tampoco se debe olvidar, en la perspectiva más amplia de la finalidad primordial común de esos dos cuerpos de reglas, que ambos proceden de una misma preocupación de la comunidad humana: el respeto de la dignidad humana.

    

6. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS
7. OBSERVACIONES FINALES

No se puede pasar por alto la importancia que tiene actualmente el derecho internacional humanitario. A pesar de la prohibición formal de recurrir a la fuerza, afectan constantemente a la comunidad internacional conflictos que producen, cada vez más, nuevas categorías de víctimas. Aunque pudiera parecer que el derecho internacional humanitario legitima la existencia de conflictos armados, sólo se trata de una infundada apariencia. Nadie tiene interés en que la fuerza empleada ilícitamente lo sea, además a ciegas, al margen de toda regla o de todo control. La finalidad primordial del derecho internacional humanitario es tratar de hacer escuchar la voz de la razón en situaciones en que las armas acallan la conciencia de los hombres, y recordarles que un ser humano, incluso enemigo, sigue siendo una persona digna de respeto y de compasión. Son, al mismo tiempo, un reto y una profunda confianza en la sensatez del hombre que fundamentan este derecho. En ese sentido, el derecho internacional humanitario emana de la solidaridad humana, aunque se aplique en situaciones en que los seres humanos se olvidan de que todos forman parte de la humanidad.

También en este sentido, el derecho internacional humanitario puede ser un factor de paz, en la medida en que recuerda al género humano -aunque sólo sea catalogando las situaciones que pretende reglamentar- cuáles pueden ser los sufrimientos y los desastres de un conflicto armado.

Mientras "no exista una comunidad internacional y mientras los intereses políticos del Estado oscurezcan los objetivos del poder" (Charles de Visscher), será necesario dar a conocer y respetar ese derecho.

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL

1. NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL

2. Al definir el derecho internacional humanitario dijimos que se trata de un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, destinadas a ser aplicadas durante los conflictos armados internacionales y no internacionales. Tratemos ahora de examinar las modalidades de su aplicación en los casos en que estas reglas deben surtir efectos: los de un conflicto armado internacional. Entre todos los casos de aplicabilidad del derecho internacional humanitario, la situación de conflicto internacional es la más fácil de definir desde el punto de vista jurídico. Se trata del caso que en derecho internacional público clásico se llamaba situación de "guerra" en que se enfrentan por lo menos dos Estados. No viene al caso volver a hablar de la prohibición de tal situación entre Estados, con las excepciones que ya mencionamos en el derecho internacional actualmente en vigor. Sin embargo, las guerras, declaradas ilícitas en el derecho internacional público, siguen siendo hechos que debemos tener en cuenta para poder delimitar la aplicación del derecho humanitario en tales situaciones. Es, ante todo, este estado de hecho el que es determinante, sea cual fuere la calificación que las Partes le atribuyan. En el artículo 2 (común) de los Convenios de Ginebra de 1949 se dice que cada uno de ellos:

   "se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas…"

   Inmediatamente se observa que la definición del ámbito de aplicación de los Convenios de Ginebra, en un conflicto armado internacional, no resulta de la calificación jurídica que las Partes atribuyan a ese conflicto. Muy a menudo las Partes no desean, por razones políticas, calificar claramente el conflicto en el que se enfrentan, para evitar las consecuencias que ello podría conllevar, aunque no sea más que por el vínculo de las relaciones de alianzas y de pactos militares que los une con otros Estados, lo que, en tal caso, implicaría en el conflicto a esos terceros Estados, agravándolo. Por esta razón, de los 189 conflictos que -según las informaciones más fidedignas que poseemos (SIPRI)- han tenido lugar en el mundo desde que terminó la Segunda Guerra Mundial, sólo 19 han sido calificados como conflicto internacional por todas las Partes, es decir como "guerra". Habida cuenta de tal hecho, tomar sólo en consideración la calificación jurídica que dan las Partes al conflicto equivaldría a hacer inaplicable el derecho humanitario en la mayoría de los casos en los que debe ser aplicado. Por ello, la palabra "guerra" ha sido deliberadamente reemplazada por los términos "conflicto armado", que se aplican a situaciones mucho más variadas. Aunque un Estado pretenda, cuando comete actos de hostilidad armada contra otro Estado, que no está haciendo una guerra, sino que lleva a cabo una simple operación policial o un acto de legítima defensa, no podrá pretender que no se encuentra en una situación ele conflicto armado de facto y, por lo tanto, debe asumir las obligaciones que le incumben ele conformidad con los Convenios de Ginebra.

   "Todo litigio que surge entre dos Estados provocando la intervención de los miembros de las fuerzas armadas es un conflicto armado -en el sentido del artículo 2 de los Convenios- aun cuando una de las Partes impugne el estado de beligerancia. La duración del conflicto y el hecho de tener o ele no tener efectos destructores no tiene, de por sí, importancia. El respeto debido al ser humano no se mide por el número ele víctimas" (Comentario Pictet I).

   Destacar los elementos ele facto de la situación en la cual el derecho humanitario es aplicable tiene como finalidad evitar que las consideraciones políticas pongan en peligro el sistema de protección ele las víctimas del conflicto armado, lo que es la preocupación primordial del derecho internacional humanitario. Por esta misma razón, el sistema de los Convenios de Ginebra va más allá; se estipula en el mismo que "el Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación de la totalidad o de parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque la ocupación no encuentre resistencia militar" (art. 2, párrafo 2). Observemos que incluso en el caso en el que no haya combate propiamente dicho, en el que se enfrenten dos Estados, hay, de todos modos, una situación de conflicto armado, en el sentido lato de la palabra, que permite la aplicación de los Convenios de Ginebra.

   Llegamos, así, a la conclusión ele que el concepto ele conflicto armado internacional es, en el derecho humanitario vigente, más amplio que el concepto clásico de "guerra". Sobre la base de este concepto, todo el conjunto del derecho internacional humanitario, convencional o consuetudinario, debe aplicarse a todas las Partes para las que esté en vigor. En otras palabras, esto significa que los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales se aplican a los Estados que los han ratificado, y que el conjunto del Derecho de La Haya, consuetudinario o convencional, se aplica a los Estados Partes en el conflicto.

   Si se ha querido evitar que, dentro de lo posible, el problema de la calificación del conflicto por las Partes interfiera en la aplicaci6n del derecho internacional humanitario, es porque, en la práctica, este problema comporta dificultades, a menudo, insalvables.

   Se pueden considerar tres modos de calificación de los conflictos en la comunidad internacional actual:

   se puede considerar, por supuesto, que corresponde a las Partes contendientes calificar el conflicto;

   se puede considerar que tal calificación corra a cargo de órganos de la comunidad internacional, como la Organización de las Naciones Unidas, o de organizaciones políticas regionales como, por lo que atañe a América, la Organización de Estados Americanos;

   se puede considerar que corresponde al CICR, como custodio de los principios del derecho humanitario, la calificación del conflicto.

   Ya nos hemos referido a la ineficacia de la primera solución. Sin necesidad de entrar en el análisis de esta ineficacia, podemos ilustraría con un ejemplo. Cuando tuvo lugar el conflicto del Atlántico Sur, en el que se enfrentaron Argentina y el Reino Unido en 1982, ambos Estados no conseguían decidirse a calificarlo oficialmente de conflicto internacional. Había muchas razones para tal indecisión. Basta poner de relieve una de ellas para comprender las dificultades que presentaba la calificación del conflicto por las Partes: los Estados Unidos, dentro del sistema de pactos y de alianzas internacionales, están vinculados a Argentina con obligaciones de asistencia e incluso de participación en los conflictos que la enfrenten con otros Estados, obligaciones idénticas casi a las que tiene para con el Reino Unido en el marco de otros pactos y alianzas militares. Casi todo conflicto internacional llevaría, en el estado actual del mundo, a situaciones análogas, ya que son muy pocos los Estados que no pertenecen a alianza alguna de índole política o militar. El caso, formalmente plausible, de que sean órganos de la comunidad internacional los que se encarguen de calificar los conflictos no haría sino plantear a estos órganos la misma dificultad, puesto que los Estados que los integran no tienen, en los debates sobre las controversias que los oponen, una actitud diferente de la que adoptan en sus relaciones bilaterales. El sistema existente de pactos y de alianzas tendría el mismo papel en estos órganos y paralizaría el proceso de la calificación jurídica del conflicto.

   Cuando algunos consideran que el CICR puede calificar, por sí mismo, un conflicto para hacer aplicable el derecho internacional humanitario, olvidan que la competencia del CICR, en un conflicto armado, se fundamenta en su calidad de intermediario neutral. La neutralidad del CICR no es sólo la garantía de su aceptabilidad por las Partes, sino que es la base misma de su acción en la situación de conflicto. Dado que la calificación de un conflicto es de índole eminentemente política para la comunidad internacional actual, un acto semejante sería, evidentemente, incompatible con el principio de neutralidad y haría que, de inmediato, sea imposible para el CICR desempeñar su encargo, privando así a las víctimas del conflicto de la protección que necesitan.

   Ante esta situación y aunque la calificación del conflicto armado tenga importancia decisiva en la amplitud de la aplicabilidad del derecho internacional humanitario, es oportuno partir de un estado de facto para determinar esta amplitud, porque en los actuales procedimientos de calificación en que se deberían tener en cuenta, ante todo, los elementos jurídicos, se toman en consideración sobre todo, elementos políticos y resultan, por lo tanto, inoperantes. Si llegamos a la conclusión de que son los hechos los que constituyen la situación de conflicto armado internacional, sea cual fuere la calificación que se le atribuya, por razones políticas, a este estado de facto, y si postulamos que el conjunto del derecho internacional humanitario en vigencia es aplicable en tal caso, debemos examinar brevemente cuáles son las principales instituciones de este derecho y en qué condiciones pueden actuar.

3. CALIFICACIÓN DE UN CONFLICTO ARMADO

   La primera institución que examinaremos es la de las Potencias Protectoras. Un conflicto armado entre dos Estados origina, en su primera etapa, la ruptura de las relaciones diplomáticas de las Partes en conflicto. Como consecuencia de esa ruptura, los súbditos de un Estado que están en el territorio del otro, sus bienes, así como sus intereses comerciales y financieros carecen de la protección jurídica que les presta, normalmente, la misión diplomática de su país de origen. Para paliar los efectos negativos que de ello resultan, en el derecho internacional consuetudinario hay, desde hace mucho tiempo, una institución que conocemos con el nombre de "Potencia Protectora", es decir, un país neutral en el conflicto, al que una de las Partes en conflicto confiere el encargo de proteger sus intereses en el territorio de la otra. Esta institución de derecho consuetudinario se refrendó en el Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1961 (art. 54). La misión diplomática de un tercer Estado en el territorio de un Estado parte en un conflicto internacional representa los intereses de la otra parte, haciendo las veces de la propia misión de este Estado. Los Convenios de Ginebra completaron el sistema de Potencia Protectora en el ámbito de un conflicto internacional. Se trata de Estados neutrales en el conflicto, encargados de salvaguardar los intereses de las Partes contendientes en el país enemigo y, particularmente, de velar por la aplicación de los Convenios de Ginebra (art. 8 del I, 8 del II, 8 del III y 9 del IV). La designación de estas Potencias está sometida a la aprobación de la Potencia ante la cual han de cumplir su misión. Si se trata de la Potencia Protectora encargada únicamente de representar los intereses diplomáticos de un Estado parte en un conflicto, hablamos de "mandato de Viena", mientras que si se trata de una Potencia designada para velar por la observancia de los Convenios de Ginebra y para controlar su aplicación, hablamos de "mandato de Ginebra". A pesar de que el sistema de las Potencias Protectoras encargadas del "mandato de Ginebra" casi nunca ha dado resultados positivos en la práctica, después de la aprobación de los Convenios de Ginebra de 1949. este sistema funciona normalmente en el sentido del "mandato de Viena". Con motivo del conflicto antes mencionado entre el Reino Unido y Argentina, durante el año 1982 en el Atlántico Sur, Argentina encargó a Brasil la misión de representar sus intereses ante Inglaterra, y el Reino Unido lo hizo con Suiza ante Argentina. Debemos puntualizar que la existencia de las Potencias protectoras no es un obstáculo para las actividades humanitarias del CICR (art. 9 del I, 9 del II, 9 del III y 10 del IV Convenio). Los delegados del CICR tienen derecho a visitar cualquier lugar donde haya personas protegidas por el sistema de los Convenios de Ginebra, sean prisioneros de guerra, sean internados civiles. Se les debe también dar todas las facilidades para el desempeño de su tarea humanitaria (art. 126 del III, 143 del IV Convenio y art. 81 del Protocolo I). Aunque formalmente el "mandato de Viena" no forma parte del derecho internacional humanitario, el ejercicio de este mandato posibilita la comunicación necesaria entre las Partes en conflicto para poder aplicar los Convenios, y permite designar a un intermediario que transmita los mensajes indispensables para la eficacia de la protección de los Convenios. Viene al caso mencionar el cometido de los Estados neutrales en el conflicto que, sin tener el "mandato" de una Potencia Protectora, están obligados a aplicar, por analogía, las disposiciones de los Convenios, si hay personas protegidas en su territorio (art. 4 de los tres primeros Convenios). En este ámbito, Uruguay asumió tal cometido durante el conflicto Malvinas-Falklands.

4. POTENCIAS PROTECTORAS

   Definamos ahora brevemente la noción te la persona protegida por el sistema de los Convenios de Ginebra y por sus Protocolos adicionales en la situación de conflicto armado internacional.

   Según el 1 Convenio de Ginebra de 1949 y el Protocolo I de 1977, están protegidos los heridos y los enfermos, es decir, las personas militares que necesiten asistencia médica y que se abstengan de todo acto de hostilidad. Además, en el Protocolo Adicional de 1977, se suprimió toda diferencia entre las personas militares que pertenecen a esta categoría y las personas civiles, de modo que la protección que se estipula en el I Convenio de Ginebra, y que se refiere exclusivamente a militares en campaña se refiere ahora también a las personas civiles. En el I Convenio de Ginebra, se añade a estas dos categorías de personas protegidas, en la situación de la guerra en el mar, una tercera, que es específica de esa guerra: los náufragos. En los dos primeros Convenios de Ginebra y en el Protocolo Adicional I se protege también a las unidades sanitarias, es decir, los edificios o establecimientos, fijos o móviles, como hospitales, centros de transfusión de sangre, almacenes de material sanitario, por un lado, y, por otro lado, los hospitales de campaña, los transportes destinados a fines sanitarios, las tiendas de campaña sanitarias, etc. (art. 19 del I Convenio y arts. 8, 9 y 12 del Protocolo I). También se benefician de la protección los transportes sanitarios, es decir, el transporte destinado exclusivamente, en forma permanente o temporal, al traslado por tierra, por agua y por aire, de heridos, enfermos y náufragos, así como de personal sanitario y religioso. Por último, en los dos Convenios y en el Protocolo I se protege al personal sanitario y religioso, militar o civil, dedicado exclusivamente, en forma permanente o temporal, a fines sanitarios (médicos, enfermeros, camilleros, etc.), o a la administración y al funcionamiento de las unidades sanitarias o del transporte sanitario (administradores, choferes, cocineros, etc.). Por lo que atañe al personal religioso, están protegidas las personas que se dedican exclusivamente a su ministerio, como los capellanes.

   Si nos referimos, una vez más, al ejemplo del conflicto del Atlántico Sur, podemos decir que, prácticamente, todas las categorías de personas y de bienes protegidos se han beneficiado de las disposiciones de los Convenios que les son aplicables. Señalemos, además, que fue la primera vez que se aplicó el II Convenio de Ginebra, dado que por primera vez, desde su elaboración, se trataba de un conflicto internacional que implicaba la situación de la guerra marítima. En esas circunstancias, se evidenciaron algunas dificultades en las modalidades prácticas de la aplicación del sistema previsto en el II Convenio por lo que respecta a los buques hospitales y a su protección. De hecho, los cuatro buques hospitales británicos y los dos argentinos (los S.S. "Uganda", HMS "Herald", HMS "Hecla", HMS "Hydra" y A.R.A. "Bahía Paraíso", A.R.A. ""Almirante Irízar'') tuvieron que aplicar, con ciertas dificultades, disposiciones del II Convenio de Ginebra en materia de señalamiento, de comunicaciones y de identificación que condicionaban la protección de que se podían beneficiar, de conformidad con este Convenio. Fue también la primera vez que el artículo 30 del II Convenio pudo ser el marco para la designación de una zona neutral en alta mar a fin de garantizar, del mejor modo posible, la protección otorgada a los heridos, los enfermos y los náufragos.

5. PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, LOS ENFERMOS Y LOS NÁUFRAGOS

   El III Convenio de Ginebra de 1949, para ampliar y completar las disposiciones del Convenio de Ginebra de 1929, tiene por finalidad proteger a otra categoría de personas: los prisioneros de guerra. El estatuto de esta categoría de personas protegidas se completó más tarde con las disposiciones del Protocolo Adicional I (arts. 43 y 44). En el sistema de los instrumentos de Ginebra, es prisionero de guerra todo miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, es decir, todo combatiente, que caiga en poder de la Parte adversa. Además, de los miembros de las fuerzas armadas regulares de las Partes en conflicto, tienen derecho a este estatuto los participantes en un levantamiento en masa, es decir, la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, toma espontáneamente las armas para combatirlo, siempre que lleve las armas a la vista, las personas autorizadas a seguir a las fuerzas armadas sin formar parte integrante de las mismas, así como los miembros del personal militar que prestan servicios a las organizaciones de protección civil. Por añadidura, en los instrumentos de Ginebra se otorga el trato de prisionero de guerra, sin dárseles el estatuto, a las personas detenidas en los territorios ocupados por razón de su pertenencia a las fuerzas armadas del país ocupado, a los internados militares en país neutral y a los miembros del personal médico y religioso no combatiente que forman parte de las fuerzas armadas. Cabe señalar, que en el III Convenio y, especialmente, en el Protocolo I de 1977 se otorga protección a los periodistas que efectúan misiones profesionales en zonas de conflicto armado, aunque esta categoría de personas sea considerada como civil (art. 4A.4 del III Convenio, art. 79 del Protocolo I). El régimen de protección de los prisioneros de guerra protege a estas categorías de personas por lo que respecta a su seguridad, a las condiciones físicas y morales de su existencia, a sus derechos y a su trato por parte de la Potencia detentora. Los prisioneros de guerra no deberán ser expuestos inútilmente a peligros en espera de su evacuación fuera de la zona de combate. Pueden ser internados sólo en establecimientos situados en tierra firme y que ofrezcan toda garantía de higiene y de salubridad. No podrán ser enviados a una zona de combate para que, por su presencia, zonas o lugares queden protegidos contra operaciones bélicas. Los prisioneros de guerra tienen derecho a que la Potencia detentora les proporcione todo lo necesario para garantizarles su vida y su salud. La Potencia detentora debe garantizarles alojamiento, alimentación y ropa; debe atender a sus necesidades higiénicas y de asistencia médica. Los prisioneros de guerra tienen derecho a practicar su religión y a desplegar actividades intelectuales y deportivas. La Potencia detentora no puede lucrarse de su trabajo y debe, en cambio, proporcionarles ciertos recursos pecuniarios. Los prisioneros de guerra tienen derecho a recibir y a enviar correspondencia, así también a recibir socorros. En el III Convenio de Ginebra se reconoce, en cierta medida, el derecho a la evasión; se les reconoce también el derecho a hacerse representar ante la Potencia detentora por hombres de confianza elegidos entre los oficiales o los soldados detenidos. En cuanto a las sanciones que se les puedan aplicar, los prisioneros de guerra están sometidos a las leyes y a los reglamentos vigentes en las fuerzas armadas de la Potencia detentora, es decir que, en el ámbito de las sanciones judiciales y disciplinarias, deben ser tratados del mismo modo que los soldados y los oficiales de esta Potencia. Finalizadas las hostilidades, tienen derecho a ser repatriados; los que estén enfermos o heridos pueden ser repatriados antes de que finalicen las hostilidades, a condición de que no vuelvan a prestar servicio militar activo. Por último, los prisioneros conservan algunas facultades de actuar por lo civil, por ejemplo la de hacer testamento.

   Al régimen de la protección de los prisioneros de guerra conviene añadir las disposiciones del III Convenio de Ginebra, relativas a la Agencia Central de Búsquedas. En el artículo 123 del I Convenio se instituye, en efecto, un órgano internacional, fundado por el CICR, cuya finalidad es proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de la pérdida de su identidad y que debe, en particular, transmitir sus datos personales al país de origen y a la respectiva familia. Esta misión, modesta en apariencia, tiene, sin embargo, una importancia primordial tanto por lo que atañe a la protección como por lo que respecta al ámbito moral, porque garantiza a los prisioneros las relaciones con sus familiares y con su patria.

   Por último, podemos agregar que gran parte del sistema de la protección de los prisioneros de guerra está garantizado por el derecho a recibir visitas de los representantes de la Potencia protectora, cuando ésta existe en virtud del "mandato de Ginebra". En el III Convenio se otorga también al Comité Internacional de la Cruz Roja el derecho a visitar a los prisioneros de guerra; y se determinan las modalidades de su aplicación (art. 126 del III Convenio).

   Durante el conflicto del Atlántico Sur, que hemos elegido como ejemplo, cerca de 1.200 prisioneros de guerra de ambas Partes fueron visitados y sus datos registrados por los delegados del Comité Internacional de la Cruz Roja, del 13 de mayo al 14 de julio de 1982. El CICR también participó activamente en la repatriación de los prisioneros de guerra capturados durante ese conflicto, asumiendo prácticamente todas las tareas que le incumben de conformidad con el III Convenio.

6. PROTECCIÓN DE LOS PRISIONEROS DE GUERRA

   El número de víctimas civiles, es decir, las personas que no pertenecían a las fuerzas combatientes y los sufrimientos que padeció esta categoría de la población durante la Segunda Guerra Mundial hicieron necesario el establecimiento de un régimen especial del derecho humanitario para esta categoría de víctimas de los conflictos armados internacionales. Por ello, los Estados añadieron, en 1949, al régimen de la protección de los heridos, los enfermos y los náufragos, y al de los prisioneros de guerra, un sistema de protección de las víctimas civiles de un conflicto armado internacional, en la forma del IV Convenio de Ginebra. Habiendo examinado rápidamente la protección que en el derecho internacional humanitario se otorga a las categorías de personas protegidas por los tres primeros Convenios de Ginebra, examinamos ahora la protección de esta categoría de víctimas de un conflicto armado internacional, teniendo en cuenta que este régimen fue recientemente completado y ampliado con las disposiciones del Protocolo Adicional I de 1977.

   La definición de esta categoría de víctimas de un conflicto armado que se beneficia de la protección del IV Convenio, es sencilla: se ha de considerar que toda persona que no pertenezca a las fuerzas armadas es civil (art. 50 del Protocolo 1). Como la protección de las personas civiles, en el sistema del derecho internacional humanitario, se amplía a los bienes de carácter civil, debemos definir también estos bienes que son todos tos "que no son objetivos militares'' (art. 52 del Protocolo I).

   Las personas y los bienes civiles así definidos no pueden ser objeto de ataques ni de actos de violencia, sean ofensivos o defensivos (arts. 49,51 y 52 del Protocolo I). En general, la protección de la población civil prohíbe todo ataque indiscriminado contra ella. Esta categoría de víctimas de un conflicto armado tiene derecho, en cualquier circunstancia, al respeto a su persona, a su honor, a sus derechos familiares, a sus convicciones y prácticas religiosas, a sus hábitos y costumbres. La persona civil deberá ser tratada, en todo momento, con humanidad y protegida contra cualquier acto de violencia o de intimidación (art. 27 del IV Convenio). La población civil tiene derecho a recibir los socorros que le sean necesarios. Los miembros de la población civil más expuestos a los sufrimientos que conllevan el conflicto, especialmente las mujeres y los niños, son objeto de un régimen de protección particular. Las personas civiles afectadas por un conflicto armado que estén en poder de una de las Partes en conflicto deben ser tratadas con humanidad en cualquier circunstancia, y se benefician, sin discriminación alguna, de las garantías fundamentales. Estas garantías fundamentales protegen a los miembros de la población civil de los atentados contra la vida, la salud y el bienestar físico y mental, como el homicidio, la tortura de cualquier clase, tanto física como moral, los castigos corporales y las mutilaciones. Los protegen también de todos los atentados contra su dignidad, como los tratamientos humillantes y degradantes, o los atentados contra el pudor. Se prohíben la toma de rehenes, los castigos colectivos e incluso la amenaza de cometer los actos precitados contra la población civil. Estas garantías fundamentales aseguran a los miembros de la población civil, con las disposiciones del artículo 75 del Protocolo I, un procedimiento judicial: del cual son condiciones inderogables el principio a la información sin demora del acusado acerca de los detalles de la infracción que se le atribuya, la presunción de inocencia, la irretroactividad de las leyes, la ausencia de coacción para obtener confesiones, la publicidad de los debates. Por último, queda también prohibido hacer padecer hambre a la población civil (art. 54 del Protocolo I).

   Los bienes civiles también están protegidos en virtud del IV Convenio y del Protocolo I. Particular protección se otorga a los bienes culturales (art. 53 del Protocolo I). Se protege el medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves, como los daños que comprometen la salud y la supervivencia de la población civil (art. 55 del Protocolo I). Están previstos en el IV Convenio procedimientos que tienen por objeto hacer que sean operantes medidas que garanticen la mejor aplicación posible de las garantías de protección de la población civil; por ejemplo, la designación de zonas de seguridad y de zonas neutralizadas.

   La protección de la población civil mediante el derecho humanitario en una situación de conflicto armado internacional o en territorios ocupados incluye, además, disposiciones tendentes a proteger a los extranjeros, a los refugiados y a los apátridas. En las disposiciones especiales se prevé también un régimen de protección para las personas civiles que estén en situación de resistencia forzosa o de internamiento (arts. 41 y 78 del IV Convenio). Este régimen de protección de las personas civiles se inspira en el régimen de protección de los prisioneros de guerra, con algunas modificaciones debidas a las diferencias entre ambas categorías de personas protegidas.

7. PROTECCIÓN DE LA POBLACION CIVIL
8. OBSERVACIONES FINALES

Esta breve enumeración de las disposiciones del derecho internacional humanitario aplicable en el caso de un conflicto armado internacional, tiene por objeto dar una rápida idea de en qué medida este derecho puede proteger a las víctimas de un conflicto de esa índole. Ya se ha dicho que el derecho internacional humanitario debe aplicarse en toda su amplitud en la situación de un conflicto internacional. Permítasenos recordar que este derecho es aplicable cuando una violación grave del derecho internacional público ya ha tenido lugar, porque recurrir a la guerra es, en la mayoría de los casos, una violación grave del derecho internacional público existente, por el mero hecha de la prohibición de recurrir a la fuerza para solucionar las controversias internacionales.

Así pues, el sistema de los instrumentos de Ginebra tiene por objeto hacer respetar la regla del derecho, después que varias reglas de este mismo derecho ya han sido violadas. Esta pretensión del derecho humanitario puede parecer ilusoria, pero es testimonio, una vez más, de la convicción de que, aunque los hombres no acaten las normas de conducta que ellos mismos se han dictado, sería inadmisible que de este comportamiento resultase una situación de la cual otros seres humanos sean víctimas sin protección alguna. Hacer respetar el derecho cuando ya se ha violado es, tal vez, ilusorio; pero sería aun más peligroso creer que, en una situación en la que el orden jurídico interno no puede garantizar, a causa de un conflicto armado, el respeto al ser' humano, y en la que el orden internacional no puede garantizarlo completamente, la esperanza de que el uso de la fuerza obedezca a estas normas no debe abandonarse por completo. El cometido del derecha humanitario es proponer tales normas en beneficio de los seres humanos y en el de la humanidad.