Introduccion al manual de derecho penal en Ecuador (página 2)

Resulta de otra parte necesario que dejemos constancia que el desvalor del resultado es insuficiente para formular el juicio de antijuridicidad, si falta el desvalor de la acción en el que se va a considerar como parte de la conformación de la acción el contenido de voluntad del autor; así puede explicarse la tentativa y el delito consumado.

LOS TIPOS CULPOSOS EN EL FINALISMO

Cuando de los delitos culposos se trata, también en éstos la acción humana sigue siendo un obrar. La voluntad se dirige a un fin, para conseguir ese fin hace una selección de medios de la acción necesarios para cumplir lo propuesto, pero tanto en la selección de los medios como en la utilización de éstos, deben prever las consecuencias que pueden derivar o confluir junto con el fin, o aparecer en lugar de éste.

Por eso surge el ordenamiento jurídico mandando que en toda acción que puede ocasionar en forma no querida (pero que es previsible) la lesión de un bien jurídico, se observe el cuidado necesario, para evitar esas consecuencias. Hay en los delitos culposos una "divergencia entre la acción realmente emprendida y la que debía haber sido realizada en virtud del cuidado necesario" (Welzel Ob. cit., pág. 69).

Si bien es cierto el desvalor de la acción es el núcleo del delito, el desvalor del resultado permite que se determine cuáles conductas son las que tienen importancia para el derecho penal. Tradicionalmente se destacó de gran relevancia en la estructura de los comportamientos culposos, la lesión del bien jurídico (o resultado) sin asignar mayor importancia a la acción que conduce a ese resultado, esto nos lleva peligrosamente a aceptar delitos de mera responsabilidad objetiva, en los que faltaría el contenido de voluntad del autor.

Los códigos penales -y ésto se cumple también con el ecuatoriano-, en el catálogo de delitos de la parte especial, describen por regla general comportamientos dolosos, siendo una excepción referirse a los culposos, vale decir que todos los delitos consignados en nuestro estatuto penal son estructuralmente dolosos, los delitos culposos están expresamente considerados como tales. Esto es que debe referirse a ellos el legislador, así si revisamos el capítulo de los delitos sexuales (atentado contra el pudor, estupro, violación, etc.) todos son dolosos, no cabe una violación culposa o imprudente. Los delitos contra la propiedad son todos igualmente dolosos. Pero encontramos comportamientos culposos en determinados tipos de delitos como en los delitos contra las personas, así el homicidio inintencional o culposo, las lesiones culposas, también se construyen figuras penales mixtas como los delitos preterintencionales con un arranque inicial doloso y un resultado final culposo, así el homicidio preter o ultraintencional.

Los tipos culposos son en verdad tipos penales abiertos porque el legislador le impone al juez la obligación de completarlos con un criterio general. Si se dice que es culposa la conducta del que no observe el cuidado necesario, le corresponde al juez determinar cuál era el cuidado necesario para el autor en la situación concreta en que se hallaba, y luego debe comparar la conducta debida con la acción real, constatando si ésta fue o no conforme con el cuidado debido y necesario.

¿Cuál es el cuidado necesario?

He aquí la primera interrogante a dilucidar. Para el profesor Welzel (Ob. cit., pág. 71), el concepto del cuidado necesario es un concepto objetivo y normativo, apuntando que para la determinación del contenido no tiene importancia el cuidado que haya observado o haya podido observar, sino sólo cual sea el cuidado necesario, tampoco sirve de pauta el cuidado que se observe de hecho, sino el que sea necesario.

Responderá al cuidado objetivo una conducta, si considera prudentemente los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles en un juicio inteligente, esto es si se amolda a la conducta que hubiera seguido un hombre inteligente y prudente en una determinada y concreta situación.

El cuidado objetivo debe comprender únicamente los efectos de una acción que puedan ser normalmente previsibles, esto es que previendo el agente confía temerariamente en que no se produzca el resultado porque por ejemplo sobreestima su pericia (culpa consciente), o ya porque dejó de prever lo que mediana o normalmente era previsible, esto es por falta de previsión de lo que es normalmente previsible (culpa inconsciente) se produce el resultado.

Se considerará imprudente una conducta que excede de lo normal, así por ejemplo, conducir a velocidad no permitida reglamentariamente, es contrario al cuidado debido. No podemos olvidar que en el tráfico moderno el sólo hecho de abordar un vehículo de servicio público o de transportación masiva implica ya un riesgo, pero se impone la presencia de un conductor consciente de su responsabilidad, que debe motivar la confianza del usuario.

Pero el concepto del cuidado debido sólo es llenado dentro de ciertos y ponderados límites, no creemos que se puedan dar reglas fijas o parámetros predeterminados para todos los casos y situaciones. Si un acto infringe un principio que orienta la experiencia o la lex artis esto será únicamente un indicio de la inobservancia del cuidado debido, debiendo acudir nuevamente a la fórmula de lo que haría un hombre prudente e inteligente en ese caso concreto, agregando a esto, examinar si las condiciones eran enteramente normales e iguales en casos distintos. No es lo mismo conducir durante el día que durante la noche, en una carretera angosta o en una amplia, bajo la influencia del alcohol o sin ella, extenuado o enteramente descansado, etc.

Pondera el prof. Welzel (Ob. cit., pág. 73) el principio de la confianza, porque la confianza en la conducta correcta de los demás es la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan en el tráfico. Las reglas de tráfico cumplen un importante papel en la determinación del cuidado debido, porque los que participan en el tráfico sea como conductores o como peatones confían en que los demás se comporten correctamente. Por esto se imponen restricciones o límites de velocidad, de número de ocupantes, de categorías de conductores, de buen funcionamiento de los órganos de seguridad en los vehículos que deben someterse a periódicos controles o revisiones, etc.

Cuando se compara la conducta real del autor con el cuidado que era necesario, o con el cuidado debido, entonces podemos concluir si esa conducta es o no típica de un delito culposo. Ergo, toda conducta que se ajusta al cuidado necesario no es típica.

El ordenamiento jurídico no puede exigirnos más que la observancia del cuidado debido, ya que un deber ilimitado de omitir toda acción, restringiría todas las acciones del convivir social. Si a pesar del cuidado debido se produce un resultado lesivo la conducta no será antijurídica, porque desaparece el desvalor de la acción, nos encontramos probablemente frente a un hecho aciago o una desgracia pero no en frente de un acto injusto.

Encontramos así una diferencia sustancial con los causalistas, porque como éstos ven en el resultado y no en la acción (que es causal o ciega) el fundamento decisivo de la antijuridicidad, se ven obligados a estudiar el cuidado debido en los predios de la culpabilidad y no en la estructura de la acción que es lo correcto.

Nosotros consideramos que el resultado entendido como lesión o peligro de un bien jurídico, se suma al acto para estructurar el tipo penal culposo porque la acción que no responde al cuidado debido se materializa en la lesión o en el peligro de lesión de un bien jurídico penalmente protegido con la amenaza de una pena, pero ese resultado debe ser consecuencia de la falta de observancia del cuidado debido.

La circunstancia de la producción del resultado como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido, debe ser probada con una probabilidad que se vincule estrechamente con la certidumbre. Si se da un resultado que está más allá de la previsibilidad objetiva de un hombre inteligente, no se da el tipo de un delito culposo, tiene que haber por lo menos la posibilidad de prever las consecuencias probables de la inobservancia del cuidado debido.

En los delitos culposos hay también actividad final, como la de conducir o de inyectar, a la que se suma la imprudencia o negligencia, pues la actividad humana es siempre final. Con las palabras de Welzel podemos decir que toda acción humana tiene una estructura finalista, vale decir, se dirige así misma, de acuerdo con los medios, metas, consecuencias secundarias mentalmente anticipadas. Las normas del derecho penal se estructuran sobre la construcción finalista de la acción (Derecho Penal, pág. 47), bien prohibiendo una dirección finalista determinada -hacia un resultado no deseado-, o imponiendo una dirección finalista determinada aplicando la medida mínima de dirección finalista, para evitar resultados no deseados.

En lo que respecta a la prohibición, la lesión a la norma jurídica se produce con acciones o actos que concretan la dirección finalista prohibida hacia el resultado no deseado, y con referencia a la imposición, con acciones o actos que no concretan la medida mínima de dirección finalista para evitar determinados resultados que no son deseados.

De lo anterior podemos colegir que en los delitos dolosos, la relación finalista con el resultado penalmente esencial, es no debida o prohibida, pero concretada; en tanto que en los delitos culposos esa relación finalista, penalmente decisiva para evitar el resultado, es debida pero no concretada. Falta entonces en los delitos culposos a la acción finalista real, la medida mínima impuesta de dirección finalista que hubiera impedido la lesión de los bienes jurídicos.

LA CULPABILIDAD Y LA RELACION CON EL DELITO

Tradicionalmente se asignó todo lo externo -objetivo- a la antijuridicidad y lo interno -subjetivo- a la culpabilidad, siendo ésta únicamente la relación anímica del autor con el resultado, no pudiendo admitir el psicologismo a la culpa consciente en los predios de la culpabilidad, no obstante que al dolo y a la culpa en general se los estudiaba como segmentos de la culpabilidad. Con Frank se empieza a estudiar el carácter normativo de la culpabilidad, y es a partir de Graf Zu Dohna que se estudian la antijuridicidad y el juicio de culpabilidad como valoraciones.

Con el advenimiento del finalismo se acentúa la separación de la valoración o juicio de reprochabilidad, y el objeto de ese reproche -el dolo-, reduciendo el concepto de la culpabilidad a la valoración del objeto, expresando Welzel lo siguiente (Ob. cit., pág. 83): "siguiendo el camino iniciado por Dohna, la doctrina de la acción finalista asigna al dolo, que había quedado en aquel autor sin patria, su lugar apropiado, como una especie de la voluntad final de la acción, en el tipo (subjetivo) de los delitos dolosos".

Brevemente examinamos a la antijuridicidad como la discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico, esa valoración reprochable de un comportamiento dirigido al acto nos lleva a concluir que es antijurídico (socialmente disvalioso), no creemos que la culpabilidad es el elemento que convierte en delito una conducta típicamente antijurídica (en forma contraria se pronuncia Welzel. Ob. cit., pág. 79), porque esto nos llevaría a admitir que los inimputables no cometen delitos, siendo consecuentemente la imposición de las medidas de seguridad una arbitrariedad judicial.

La culpabilidad es el juicio de reproche que se dirige al dueño de ese acto típicamente antijurídico que es ya delito, pues hay dos momentos valorativos, el del acto por el que se llega a concluir una vez que se constata la adecuación a un tipo penal, que es violatorio de una norma jurídica y por ende antijurídico, y el juicio de reprochabilidad que se endereza en contra del autor (del dueño del acto que es delito), podemos entonces afirmar que se hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir, la acción del autor no es como exige el derecho, aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. En la relación que se da entre la antijuridicidad y la culpabilidad, apreciamos a la primera como un juicio desvalorativo del acto, que no es como debía haber sido de acuerdo con el derecho, sin entrar a considerar en el juicio de antijuridicidad si el autor había o no podido cumplir con las exigencias jurídicas: el juicio de desvalor de culpabilidad es el que se encarga de hacer el reproche personal de no haber actuado correctamente, no obstante haber podido obrar conforme a la prohibición contenida en la norma jurídica.

La culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad, porque el autor habría podido adoptar en reemplazo de la resolución de voluntad antijurídica -sea dolosa o culposa la realización del tipo-, una resolución conforme con el derecho. Como apunta Welzel (Ob. cit., pág. 80) "sólo lo que haya hecho de sus dotes y sus disposiciones o como las haya empleado, en comparación con lo que hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido o debido emplear, sólo esto puede serle computado como mérito o reprochado como culpabilidad".

Cuando se destaca la voluntad como presupuesto del juicio de reproche, afirmamos categóricamente que sólo el hombre ser dotado de inteligencia y voluntad, es sujeto de culpabilidad y por ende de responsabilidad penal. No pueden ser sujetos de responsabilidad penal las personas jurídicas o corporaciones porque no tienen capacidad de voluntad, en esto hay que recordar que nuestro Código Penal en el art. 32 dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia", esto es que sólo el hombre como ser dotado de conciencia y voluntad es capaz penalmente.

La culpabilidad tiene como antecedente un acto producto de una manifestación de voluntad, ese acto típicamente antijurídico es ya delito, el que le va a ser reprochado al autor (o dueño) en la medida en que podía conocer el injusto de su actuar o, lo antijurídico de su conducta y determinarse libremente de acuerdo con esa comprensión. La reprochabilidad no se dirige al acto sino al autor.

La voluntad de la acción (o del acto), es antes que nada un elemento de la acción, en tanto que el dolo es un elemento subjetivo del tipo penal, así también la voluntad de la acción que como consecuencia de una falta de observancia del cuidado debido realiza en forma no dolosa un tipo, es un presupuesto de la antijuridicidad en los delitos culposos.

Hoy ni los más recalcitrantes causalistas pueden negar la presencia de los elementos anímicos que son elementos subjetivos del tipo (las tendencias), esas particulares finalidades que en alguna ocasión fueren etiquetadas como dolo específico son realmente elementos subjetivos en la estructura del tipo, por ello la ubicación anterior en la estructura de la culpabilidad era impropia. En ésta, estudiaremos la imputabilidad del autor, la conciencia de la antijuridicidad -si no media un error de prohibición-, pues la capacidad de culpabilidad es la capacidad del autor de comprender lo injusto de su actuar y de decidirse de acuerdo con esa comprensión, apareciendo como elementos de la reprochabilidad el que el autor haya conocido o haya podido conocer las circunstancias que pertenecen al tipo y su antijuridicidad.

El conocimiento de lo injusto (conciencia de la antijuridicidad), no es suficiente para fundamentar la reprochabilidad de la resolución de voluntad (Welzel. Ob. cit., pág. 125), sino que es preciso que en la situación concreta el autor pueda adoptar una decisión de acuerdo con el conocimiento precedente de lo injusto. No es una capacidad general de decisión -esto es de la imputabilidad- sino la posibilidad concreta de poder adoptar una decisión.

Nos adelantamos en manifestar que es elemento de gran importancia en el juicio de reprochabilidad, que haya la posibilidad concreta de autodeterminación en favor de la conducta iure, pues aquí se averiguará si el autor debía y podía adoptar una decisión de acuerdo con el derecho, surgiendo la exigibilidad de la conducta adecuada como bastión del juicio de reproche; habrá situaciones de excepción en que no se podrá exigir al autor imputable que obra con plena conciencia de la antijuridicidad, que obre de manera distinta. Esta conducta lesiva de un determinado bien jurídico estará amparada en una causa de inexigibilidad de otra conducta que la torna en inculpable.

En estas breves notas consignamos algunas consecuencias de la ubicación que le damos al dolo, de la adopción del finalismo tanto en el esquema de la acción como en la estructura del delito, y en el contenido de la culpabilidad.

A la posición causalista se la conoce como teoría de dolo (porque la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo); a la posición finalista se la denomina teoría de la culpabilidad, (porque la conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad).

Para el causalismo: el tipo es objetivo, el dolo se conforma con la voluntad del fin, el conocimiento del tipo y el de la antijuridicidad. El dolo pertenece a la culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece al dolo, no es necesario distinguir el error de tipo del error de prohibición.

Para el finalismo: el tipo es mixto (objetivo y subjetivo), el dolo es voluntad final típica o finalidad tipificada y conocimiento del tipo objetivo. El dolo yace en el tipo subjetivo, el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, tiene relevancia el error de tipo cuando hay desarmonía entre el tipo objetivo y el subjetivo.

En cuanto a la Culpabilidad:

Para el causalismo psicologista; la culpabilidad se constituye por una relación psicológica entre conducta y resultado, el dolo es la esencia de la culpabilidad, al dolo pertenece la conciencia de la antijuridicidad, y la imputabilidad es presupuesto del dolo y de la culpabilidad.

Para el causalismo normativista; la culpabilidad es reprochabilidad personal de un injusto al autor, el dolo forma parte del juicio de reproche y por ende de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo, y la imputabilidad es presupuesto o elemento de la culpabilidad.

Para el finalismo; la culpabilidad es igualmente reprochabilidad personal del injusto al autor -vale decir del acto típicamente antijurídico o delito-, el dolo forma parte de la estructura del tipo -elemento subjetivo-, el conocimiento de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo, la imputabilidad es elemento de la culpabilidad.

Como el dolo está ubicado en el estudio del tipo, el error de prohibición no elimina al dolo sino que puede eliminar la conciencia de la antijuridicidad y por ende la culpabilidad, esto es que el error sobre la antijuridicidad de la conducta no afecta la tipicidad dolosa de la misma, como cuando alguien se defiende en la creencia errada de que es atacado.

En el gran esquema del finalismo el error puede ser de tipo o de prohibición:

El error de tipo: recae sobre el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, siendo un problema de tipicidad elimina siempre al dolo. Puede ser invencible o esencial caso en el que la conducta es atípica, si es vencible la conducta se reputará culposa siempre que exista el tipo culposo.

El error de prohibición: recae sobre el conocimiento o conciencia de la antijuridicidad. Es un problema de culpabilidad, jamás elimina al dolo; si es invencible la conducta que es ya típica y antijurídica será inculpable con respeto al autor, esto es, habrá delito pero no reproche al dueño de ese acto típicamente antijurídico.

No debemos confundir al error de tipo con el error de hecho, y al de prohibición con el error de derecho, puede darse el caso de un error de tipo que sea error de derecho, como cuando recae sobre el concepto jurídico de instrumento público, así como hay errores de prohibición que son errores de hecho, así en el comentado caso de la defensa putativa en que por un error invencible sobre las circunstancias de hecho el sujeto cree erróneamente que está siendo injustamente atacado y supone obrar en legítima defensa, como si frente a un ademán de su opositor cree que va a extraer un arma de fuego del saco y en el equívoco de que se encuentra en peligro de muerte, reacciona y lo mata. Aquí habrá un actuar inculpable conforme se estudiará oportunamente.

RELACION ENTRE EL DELITO Y EL TIPO PENAL

No es infrecuente que se confundan las acepciones de delito y de tipo penal, debiendo clarificarse que no son entidades iguales o sinónimas como pudiere parecer cómodo sostener. Si conceptuamos al delito como acto típico y antijurídico es obvio que el delito y el tipo son distintos, pues al tipo lo definimos como: el conjunto de características o elementos de la fase objetiva y subjetiva de una conducta que puede ser objeto de un juicio de desaprobación o reproche (juicio de antijuridicidad) por lesionar un determinado bien jurídico.

Una conducta o acto puede ser típico, porque se adecua a una de las hipótesis que el legislador ha previsto como lesiva de un bien jurídico y por ende objeto de un juicio de disvalor como antijurídica, pero la sola adecuación típica no constituye al acto en delito si le falta el predicado de la antijuridicidad, es decir que la conducta de quien actúa en legítima defensa y mata es adecuada típicamente al homicidio, pero no es delito por mediar una causa de justificación. Por ello con acierto se considera a la tipicidad como la ratio cognocendi de la antijuridicidad o como afirmamos nosotros, la tipicidad hace presumir legalmente la antijuridicidad, salvo prueba en contrario.

El delito es una entidad categorial y valorativa que vive fuera de la materialidad de un Código Penal, como puede ser también una realidad objetiva cuando es referido a una determinada y concreta manifestación de conducta, en el primer caso es un fenómeno jurídico que debe ser analizado y en el segundo, es una realidad merecedora de sanción penal, pero ni lo uno ni lo otro son el tipo penal. Este vive en el conjunto de disposiciones que estructuran la parte especial de un Código Penal, vale decir en las figuras que van describiendo las conductas delictivas, es entonces el tipo penal una creación del legislador que estructura los elementos que lo constituyen. Son así diferentes el tipo penal homicidio, del tipo violación o del tipo penal hurto o estafa, etc., y también del delito de violación, homicidio, hurto o estafa.

La finalidad y la faz subjetiva del tipo penal

(tipo injusto). El dolo

Aquí se presenta una coincidencia entre la finalidad que es un elemento subjetivo de la acción y que la preordena u orienta, con el elemento subjetivo de los tipos dolosos, ésto lleva a que afirmemos que el dolo aparece como la finalidad tipificada, esto es concretada o adecuada a un tipo penal. Diferente es la situación de la finalidad del acto en los tipos culposos en los que la finalidad es irrelevante para el derecho penal porque no hay el querer de un resultado típico, que se produce por la negligencia o falta de la observancia del cuidado debido o que era de esperarse: hay también finalidad en el acto de quien adecua su conducta a un tipo culposo, que no es la de querer lesionar un determinado bien jurídico. Este resultado se produce por un actuar imprudente.

Como hemos afirmado la acción se presenta como sinónimo de acto o de conducta, por esto es propio hablar de la "acción finalista" del "acto finalista" o de la "conducta finalista", y dentro de ese contenido ubicar tanto a la acción propiamente dicha como a la omisión, en esto no nos parece oportuno insistir porque el criterio de aceptación hoy goza de unanimidad.

La acción (acto o conducta) será la columna vertebral de la estructura del tipo penal, pues es una manifestación de la actividad final humana que se dirige la función de represión particular y de prevención general que se hace efectiva con los tipos penales. Como una categoría de valor se estudia a la acción finalista prescindiendo de la estructura del tipo penal de la que forma parte, pero es como categoría valorativa que puede ser estudiada prescindiendo del tipo penal; en la conformación de éste se la estudia como su eje central, en el que van a coincidir -en los tipos dolosos de injusto- el elemento subjetivo de la acción (la finalidad) con el elemento subjetivo del tipo (el dolo), pero no confundir el tipo penal con la acción finalista; ésta en nuestro criterio forma parte de la estructura del tipo pero no es el tipo.

Se escucha hablar y comentar de "la acción delictiva", pero es una manera figurada de referirse al delito porque éste se conforma no solamente por una acción, cierto es que el delito como fenómeno del mundo social es una manifestación de la conducta o un acto concreto que es objeto de un juicio de disvalor (de antijuridicidad) que nos lleva a reputarlo como un injusto penal, pero no basta la sola acción final.

También hay actividad final en la conducta del que mata en legítima defensa en que la conducta también es típica de homicidio, sin que baste la sola adecuación típica para afirmar la existencia del delito, se requiere de algo más que un resultado adecuado al tipo penal o subsumible en el, por eso la importancia del juicio de antijuridicidad.

Capítulo II

El tipo penal

CONCEPTO

Lo hemos definido como el conjunto de características o elementos de la fase objetiva y subjetiva de una conducta que lesiona un determinado bien jurídico. Para el prof. Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 142) "es la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible". Bacigalupo (Lineamientos de la Teoría del Delito, pág. 31) se refiere a la tipicidad como característica de una acción por la cual puede afirmarse que es subsumible en un tipo penal, y agrega "el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por una norma".

La tipicidad debe ser estimada como una consecuencia del principio nullum crimen nulan pena sine lege proevia denominado principio de legalidad o reserva al que se refiere el art. 2 del Código Penal vigente.

Esta importante garantía de seguridad y libertad está consagrada en la Constitución Política del Estado (art. 19, numeral 15, literal c) con el siguiente tenor: "nadie es reprimido por acto y omisión que en el momento de cometerse no estuviese tipificado ni reprimido como infracción penal, ni puede aplicársele una pena no prevista en la ley".

Aparece así evidenciada la importancia de la tipicidad penal en la ubicación sistemática de la estructura del delito, pues de los comportamientos que el legislador observa en el mundo de los fenómenos sociales y por razones de política criminal hace las descripciones penales y las enlaza con una pena. Sólo al legislador le está reservado el derecho a tipificar los comportamientos que siendo ilícitos los estima como delictivos.

Dice con acierto el prof. Novoa Monreal (Causalismo y Finalismo… pág. 31) "el legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripción lo más precisa posible de las conductas escogidas para originar en principio una responsabilidad penal".

Conviene clarificar que la sola adecuación típica de una conducta, ésto es, el sólo encuadramiento de un comportamiento humano en una descripción delictiva no nos revela per se la comisión de un delito, la adecuación típica se efectúa en un plano puramente objetivo desprovista de todo elemento subjetivo y anímico, que es extraño a la verificación de la tipicidad, afirmando en consecuencia que deberá ser estimada sólo como un indicio –ratio cognocendi– de la antijuridicidad, y no como la ratio essendi de la misma.

La valoración de ese comportamiento típico, se hará en momentos posteriores, tanto para decidir sobre la antijuridicidad del mismo, y resolver luego sobre la culpabilidad del agente; que son verdaderos juicios de valor como examinaremos en su momento. Importa destacar que en cuanto a la tipi-cidad, hay realmente sólo una expresión de verificación obetivo-formal de la descripción que hizo previamente el legislador, desprovista de juicio de valor.

Creador de la tipicidad y la primera elaboración de una verdadera sistematización con respecto a ella, es el prof. alemán Ernest Von Beling, luego complementada por los trabajos de Mayer, Mezger y Welzel el padre del finalismo, que se abrió paso en la nueva concepción del delito, creando la llamada teoría de la acción finalista.

Encontramos así, una función garantizadora, fundamentadora y sistematizadora de la tipicidad.

La función de garantía; ya en las disposiciones del Código Penal y en la misma constitución política, en virtud de la cual no puede el juez -so pena de incurrir en abuso de autoridad– conocer, juzgar y sancionar comportamientos no previstos como delictivos, lo que lleva al prof. Reyes a afirmar que "es lícito todo comportamiento humano que no esté legalmente prohibido" (Ob. cit., pág. 144).

Tiene finalidad fundamentadora, porque permite diferenciar las figuras delictivas que aparecen en la parte especial de los códigos penales, pues observamos que determinados comportamientos guardan diferencias incluso por la calidad de los participantes (como ser funcionario público); la referibilidad al objeto material permite afirmar que se ha cometido una lesión patrimonial al estado (peculado), o una lesión patrimonial al particular (hurto-estafa).

Y hablamos de una función de sistematización, porque en razón de la tipicidad se logró el nexo de unión entre la parte general del derecho penal y la parte especial que contiene el catálogo descriptivo de las conductas delictivas, las que sólo pueden ser estudiadas y diferenciadas si se ha estudiado la dogmática del delito.

LA ADECUACION TIPICA Y

EL CUERPO DEL DELITO

El pionero moderno de los estudios científicos del derecho procesal penal en el Ecuador es el prof. Jorge Zavala Baquerizo, que desarrolla en la obra El Proceso Penal Ecuatoriano, su teoría sobre el cuerpo del delito, expresando que "si ese acto es adecuado a la descripción legal, si existe un ensamblamiento armónico del acto con el tipo penal entonces podemos decir que se ha comprobado el cuerpo de un delito en particular, de aquel delito en cuyo tipo se adecuó el acto", afirma en líneas posteriores: "el cuerpo del delito está dado por la adecuación del acto a un tipo penal". (Ob. cit. Tomo III, pág. 183 y siguientes).

Advertimos por nuestra parte la necesidad de hacer determinadas apreciaciones que tienen que ver con la adecuación típica, ya en la esfera del proceso penal.

Sentada la premisa de que el sumario tiene por finalidad determinar la existencia del delito e individualizar a quienes han intervenido -naturalísticamente- en la acción u omisión punibles, para que el sumario cumpla con la verificación de la existencia del delito y habiendo sostenido que éste es en nuestro concepto, conducta típica y antijurídica, surge la interrogante ¿Deberá en consecuencia en el sumario llegarse a comprobar que existe una manifestación de comportamiento que siendo adecuadamente típica, es valorada como antijurídica y el autor culpable?

Esa comprobación es materia del proceso penal en su integridad, incluida la etapa plenaria en la que se va a formular el juicio de reproche como consecuencia del obrar culpable del agente a quien se le impondrá una pena, que es consecuencia del delito y no elemento integrador del mismo.

La solución la encontramos estimando que en el sumario, y siendo la base del mismo la comprobación conforme a derecho, de la existencia de alguna acción u omisión punible, la actividad del juez está orientada a encuadrar la conducta en una descripción típica, en un sentido objetivo-formal, desprovista de predicado de valoración alguna que tenga que ver con la reprochabilidad de la conducta, que será motivo del juicio de culpabilidad en el plenario, pues éste parte del supuesto necesario o sine qua non, de existir adecuación de la conducta a un tipo penal.

Consideramos que al proceso objetivo-formal de la adecuación típica debe sumarse la apreciación ya valorativa del acto, en un plano objetivo y referible a la antijuridicidad de la conducta no al sujeto, vale decir que debe en el sumario determinarse que ha existido un acto típico y antijurídico, ya que la sola consideración o ensamble objetivo de una conducta en un tipo penal no es suficiente para afirmar que valorativamente existe delito en un proceso penal.

La antijuridicidad nos permite valorar la ilicitud del comportamiento, podría darse la hipótesis de un encuadramiento en un tipo penal (objetivamente estimado), y haber actuado el agente en circunstancias de justificación, caso en el que siendo técnicamente la conducta típica no será antijurídica; e igualmente no podrá continuar el enjuiciamiento penal a la etapa plenaria, motivando la licitud del actuar el sobreseimiento del sindicado.

Partiendo de la tipicidad y antijuridicidad del acto humano, deberá formularse el juicio de imputabilidad, considerada ésta como "una condición del sujeto que interviene en el hecho, que hace que éste pueda ser atribuido subjetivamente sólo si él tiene la aptitud psicológica necesaria para comprender la naturaleza antijurídica de su actuar y para determinarse conforme a esa comprensión" (Novoa Monreal. Ob. cit., pág. 41). Aclaramos nuevamente que debe diferenciarse la imputabilidad de la culpabilidad predicable de un mismo sujeto, pues si es imputable habiéndose probado la tipicidad y antijuridicidad de su actuar es decir si es capaz de entender la licitud o ilicitud de su comportamiento podrá continuar el enjuiciamiento a la etapa plenaria, contraída fundamentalmente al juicio de reproche como consecuencia del obrar culpable del agente.

En el evento contrario, no siendo imputable, pero habiendo acto típico y antijurídico, deberá ser sobreseído e imponérsele una medida de seguridad como el internamiento médico-psiquiátrico, que no es técnicamente una pena, pues a ésta llegaremos en el epílogo del proceso penal y en sentencia condenatoria.

Puede bien plantearse la posibilidad de que tratándose de un inimputable su actuar pueda ser ensamblado armónicamente en una descripción típica, -obviamente desprovista de juicio valorativo alguno-, y que al ser examinado bajo la lente de la antijuridicidad encontremos que actuó mediando una causa de justificación, ejemplo: una alienada mente que es atacada sexualmente y en defensa de su pudor sexual mata, objetivamente es armónico su comportamiento en el tipo penal homicidio, pero ha mediado una causa de justificación que le quita el predicado de la ilicitud (antijuridicidad) al actuar de la alienada mental, que deberá ser sobreseída sin lugar a la imposición de medida de seguridad alguna. Una solución contraria aparecerá alejada del conocimiento estructural de lo que es el delito en visión unitaria y sería una injusticia.

La sola circunstancia de la alienación mental -superada la concepción de la peligrosidad de la escuela positiva- no es motivo para la imposición de una medida de seguridad si no hay un comportamiento valorativamente estimado como antijurídico. Otro tanto podemos escuetamente decir frente al actuar de un enajenado mental o de un inimputable como el menor de edad, que no adecuan su conducta a una descripción típica, porque la atipicidad es sinónimo de licitud, y no soportando el juicio de la adecuación típica es inocua y antitécnica la formación de un juicio de antijuridicidad.

Sólo así se cumple la función garantizadora de la tipicidad penal.

EL TIPO OBJETIVO (Faz objetiva)

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

El examen de los tipos penales evidencia que la manifestación de conducta vulnera o pone en peligro de vulneración un determinado bien jurídico, que el legislador consideró conveniente proteger, y consecuente con esto va a aparecer la actividad de un sujeto en contra de los intereses de otro, que es el titular de un determinado bien.

Esquemáticamente nos encontramos en la estructura del tipo penal con dos sujetos, activo y pasivo según se trate del agente del delito y del paciente del mismo, hay expresión de conducta en el sentido objetivo material punto en el que no hay discrepancia doctrinaria alguna, pero reconocemos la necesidad de polemizar cuando debemos referirnos a la presencia "elementos normativos" y de los denominados "elementos subjetivos del tipo penal".

Sumemos a ellos, el objeto entendido en su doble valoración, la legal o jurídica y la material.

SUJETO ACTIVO DEL TIPO

Este es el titular de la conducta que lesiona o pone en peligro de lesionar un bien jurídico protegido por el legislador, al que el prof. Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 145), le da el calificativo de "agente, actor o sujeto-agente".

La regla general es considerar como sujetos activos de infracción penal a todas las personas, y por vía de excepción se les niega esa posibilidad a las personas jurídicas -aún cuando doctrinariamente y en determinados tipos de delitos se plantea la aptitud de las mismas- y a los menores de edad; obviamente superada la etapa en que se consideró como sujetos activos de delito a los animales.

Las Personas Jurídicas

Se pretende que en cierto tipo de delitos como aquellos que tienen que ver con situaciones eminentemente económicas, mercantiles, y en general de negocios, es válido afirmar que las personas jurídicas pueden actuar como sujetos activos, pues el argumento es el de afirmar que son delitos especiales que pueden ser cometidos precisamente por las corporaciones, fundaciones, etc.

Se sostiene por otra parte, que si bien es verdad no pueden ser sujetos activos de delito, si lo podrán ser de contravenciones, y que en uno u otro caso lo que se requerirá es una pena adecuada, como la suspensión de la actividad de comercio, penas pecuniarias y similares.

Participamos de considerar que las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos de delito ni de contravenciones, pues la persona jurídica vive realmente por la actividad de sus miembros y quienes actúan son éstos y no ella. Nuestro ordenamiento positivo penal en forma clara determina este criterio, cuando afirma en el art. 32:

"Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia".

Resulta notorio que las personas jurídicas no tienen voluntad y conciencia porque la de entender, de querer, de determinación, es atributo exclusivo del hombre como ente dotado de inteligencia y de capacidad de volición, esta posición es la adoptada por la mayoría de los expositores como Manzini, Jiménez de Asúa, Cuello Calón, etc.

El profesor argentino Sebastian Soler, formula una aguda crítica a quienes afirman la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos activos de delito, expresando: "Toda vez que la sociedad es una persona distinta de los socios y su personalidad jurídica consiste en un mero centro imputativo, carente de todo sustrato síquico, resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente" (Derecho Penal Argentino. Tomo I, pág. 250).

Un ente jurídico no puede sufrir una pena corporal pues únicamente la persona humana como tal puede sufrirla, y es cierto que resultarían sancionados condenatoriamente miembros de la sociedad que no hubieran participado, siendo menester insistir en la imposibilidad de que a la persona jurídica se la estime como sujeto activo de infracción penal.

El profesor chileno Alfredo Etcheverry se refiere al moderno cuestionamiento de considerar como sujetos activos de comportamientos delictivos a las personas jurídicas o no naturales, y se pronuncia por la improcedencia de esta estimación porque: "No son acción, para el derecho penal, los hechos que no provienen de las personas naturales, sino de las personas jurídicas o colectivas. El sujeto de derecho penal es siempre una persona natural". (Derecho Penal. Tomo I, pág. 125)

Es probable que en el Ecuador se pretenda decir en determinadas sanciones por infracciones penales que tienen que ver con leyes especiales como la Ley Reguladora de Control de Precios y Calidad, que se juzga la conducta de los comerciantes, pero que se aplican sanciones a los establecimientos comerciales, y que esto permite concluir sin mucho esfuerzo en que siendo la pena individual se sanciona al establecimiento o negocio y no al comerciante.

Consideramos que un negocio tiene representantes y que es éste y no el establecimiento o negocio o compañía, el que adecua el comportamiento a la hipótesis prevista por el legislador como constitutiva de infracción penal, porque el negocio no tiene capacidad de entender y de querer, ya que estas manifestaciones del conocimiento y voluntad son atributos de la inteligencia humana. Lo que acontecerá con las sanciones como las de clausura de establecimiento, cierre o suspensión temporal de actividades, es que éstas están dirigidas al comerciante que es el titular o dueño del negocio, y la pena es al titular y no al establecimiento.

Obviamente este tipo de sanciones que son impuestas al titular del negocio o empresa, se pueden en un momento dado objetivizar contra el establecimiento por la suspensión de las actividades, por ej., pero incuestionablemente la sanción es consecuencia de la actividad o infracción de la persona humana, y no del negocio del cual es propietaria.

SUJETO PASIVO DEL TIPO

"Entiéndese por sujeto pasivo la persona titular del bien jurídico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta afectada por la conducta del sujeto agente" (Alfonso Reyes. Ob. cit., pág. 152).

Esta apreciación del sujeto pasivo nos lleva a la conclusión inicial de que pueden ser tales tanto las personas naturales como las jurídicas, y que resulta indiferente la estimación de particulares consideraciones como las de edad, sexo, desarrollo psíquico y físico, pero como anotaremos estas circunstancias inciden cuando se trata de determinados tipos penales como por ej. en la violación (art. 512 del Código Penal), en que nace una praesuntio iuris et de iure -sin la posibilidad de admitir prueba en contrario- cuando la víctima tiene menos de doce años de edad (Numeral 1º ibídem), el sexo de la víctima es determinante en el tipo penal estupro pues en la legislación penal ecuatoriana sólo la mujer puede ser víctima de estupro; según la descripción típica del art. 509 del Código Penal "Llámase estupro la cópula con mujer honesta empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento".

En determinados delitos va a ser sujeto pasivo el propio Estado, así en aquellos delitos en que se vulnera la confiabilidad estatal en el desempeño de cargos públicos y se abusa de los mismos, como en los tipos de concusión, cohecho, peculado, desfalco, etc., o en delitos contra la administración de justicia.

Confundidas aparecen en ciertos casos la situación de sujeto pasivo y de ofendido, en tanto que en otros momentos van a ser personas diferentes, como en el caso del homicidio. En las enseñanzas que vierte el prof. Zavala Baquerizo en el Proceso Penal Ecuatoriano hace una diferenciación entre el ofendido y el agraviado, reservando la primera consideración para el titular del bien jurídico, y la segunda para la persona en cuyo poder se encuentra la cosa al momento de ser objeto de un delito, como en el caso del robo, en que podría ser un tercero el titular del derecho de propiedad y efectuarse la sustracción encontrándose la cosa en poder de otro que la tiene en posesión.

Otro tanto puede acontecer al confundirse en un momento, el sujeto pasivo con el objeto del delito, con respecto a lo que ampliaremos el comentario.

EL OBJETO

Elemento del tipo penal, es igualmente el objeto, que es estimado por los profesores Etcheverry y Reyes Echandía, como jurídico y como material.

Con respecto al objeto jurídico es asimilado al bien jurídico que por razones de política criminal ha considerado oportuno el legislador proteger mediante la creación de los tipos penales. Ese interés jurídico es irrespetado cuando el sujeto adecua su comportamiento a la hipótesis prevista por el legislador, cobrando así vigencia la afirmación de que el individuo no viola el Código Penal sino que adecua su conducta a la hipótesis típica prevista en el mismo.

El objeto jurídico puede estar referido a la defensa de bienes jurídicos, de una persona individualmente considerada, de la sociedad o del mismo Estado. Bástenos al efecto considerar el nomen iuris de los Títulos, Capítulos de la parte especial (catálogo de tipos penales), que destacan en mucho el bien jurídico penalmente protegido, y como ejemplo de lo expuesto, transcribimos "Título VII De los Delitos contra la Honra, Título VI De los Delitos contra las Personas. Capítulo I De los Delitos contra la Vida". (Estos se refieren a la persona en forma particularizada).

Se refieren a bienes jurídicos de la sociedad, por ej. "Título IX De los Delitos contra el Estado Civil". "Título V de los Delitos contra la Seguridad Pública". "Título IV De los Delitos contra la Fe Pública". Y finalmente es el Estado como ente jurídico el singularizado como titular de determinados bienes jurídicos, como ocurre por ej. en el "Título II De los Delitos contra la Administración Pública", en el que se encuentran tipos penales como los de cohecho, concusión, peculado, defraudación de fondos o caudales públicos, el prevaricato, los delitos contra la actividad judicial, etc. Bien puede suscitarse o presentarse la situación de que en una determinada hipótesis delictiva se vulnere más de un bien jurídico, como es el caso del incendio o destrucción de un inmueble de propiedad de un tercero, pues se lesiona el patrimonio de éste, y se perturba la seguridad social, por el riesgo que afronta en la situación por ej. del incendio, que está ubicado en el Capítulo VII del Título V que tiene el epígrafe "De los Delitos contra la Seguridad Pública", de manera que sin desestimar que en el caso planteado se vulnera el interés de una persona en particular, se ha considerado que es más importante el bien jurídico de la seguridad de la sociedad.

Otro ejemplo de la ubicación del objeto jurídico en cabeza del conglomerado social, aún cuando se lesione con una conducta también a una persona en particular, nos presenta el Capítulo X que tiene la denominación "De los Delitos contra la Salud Pública", que tutela formas de delitos calificados por el resultado, penados como tipos de lesiones y hasta de homicidio preterintencional. La ubicación en este capítulo la hizo el legislador considerando la preeminencia del titular del bien jurídico que se lesiona, sin perder de vista la protección al particular.

Por objeto material entendemos la persona, animal o cosa sobre la que recae "físicamente la actividad del agente" (Etcheverry, Ob. cit., pág. 154) o en la expresión del prof. Reyes (Ob. cit., pág. 157), "aquello sobre lo cual se concreta la vulneración del bien jurídico". Puede ocurrir que en un momento determinado aparezcan confundidos la persona como objeto material del delito, y la persona como sujeto pasivo de la conducta delictiva, esto es se confundirían el objeto jurídico con el titular del mismo. Dicha sea de paso la verdad con respecto a esta confusión, la misma subsiste, aún cuando se hagan esfuerzos por diferenciar el objeto material, del sujeto pasivo como titular de un interés jurídico.

No hay discrepancias alguna en considerar como objeto material, a cualquier cosa -entendida en sentido natural-, y dentro del concepto de cosa ubicamos a los animales. Pero puede darse el caso de que el instrumento empleado -o medio- para la comisión de un delito sea un animal feroz, por ej., o un arma empleada para matar, o una ganzúa para violentar las seguridades, casos en los que el animal, el arma o la ganzúa serán estimados como instrumentos del delito y no como objeto material sobre el que recae la conducta criminosa.

LA CONDUCTA

Reconociendo la no aceptación unánime de la expresión "conducta" como referida al comportamiento humano, creemos que esta acepción responde a una afirmación de provenir de un ser dotado de inteligencia y voluntad, y dentro de ella se encuentra el verbo rector que destaca la acción u omisión que le da contenido a la conducta.

Como afirma el prof. Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino. Tomo I, pág. 244) "será característico de todo el derecho penal moderno el estar compuesto de figuras cuyo núcleo definitorio consiste en un verbo o en una frase verbal". De manera que el verbo será el núcleo del tipo.

Se afirma con buen criterio que el conocimiento del verbo rector del tipo penal permite estudiar estructuralmente la figura, pues si examinamos el catálogo de delitos en la parte especial de nuestro Código Penal encontra-remos descripciones como las siguientes: "el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero, un cheque o giro sin tener provisión de fondos…" (art. 368 Código Penal), "el que falsificare billetes de banco…" (art. 342), "el juez o autoridad que obligare a una persona a declarar…" (art. 203), "el que hubiere destruido de cualquier modo…" (art. 402 Código Penal), "el que hiriere o golpeare a otro…" (art. 463 Código Penal), en las que la figura gira en torno del verbo, dar en pago, falsificar, obligar, destruir, herir o golpear, etc., los que nos orientan a objetivizar la descripción del tipo.

Usualmente se requiere de un solo verbo en el tipo penal, aún cuando en ocasiones encontraremos dos o más verbos, como acontece en el citado art. 203 del Código Penal en el que la figura contiene dos verbos, obligar a declarar, en el que el segundo complementa la descripción típica.

Alfredo Etcheverry destaca igualmente la presencia del verbo rector en el esquema del tipo penal de Beling, afirmando que "siendo el delito acción, es preciso que gramaticalmente sea expresado por aquella parte de la oración que denota acción, estado o existencia que es el verbo, en cualquiera de sus formas" (Ob. cit., Tomo I, pág. 154), existen es verdad tipos penales de redacción no muy técnica en la que no aparece objetivamente un verbo rector, pero que hay que desentrañarlo, como ocurre en el art. 505 del C.P. que define al tipo penal así: "se da el nombre de atentado contra el pudor a todo acto impúdico que pueda ofenderlo, sin llegar…".

Aquí el esquema rector será el de ofender (núcleo del tipo), mediante cualquier acto deshonesto, siendo extraído el núcleo de la estructura del tipo penal estudiado particularmente.

En el estudio de lo que se denomina el modelo descriptivo, se considera el aspecto objetivo- formal como el sustraer en el delito de hurto, el copular en el estupro, pudiendo esa descripción referirse a una conducta positiva (acción) o negativa (omisión simple), que quedan englobadas bajo el concepto genérico de conducta. Destaca el prof. Reyes Echandía que la descripción puede ser simple o circunstanciada, descripción que es calificada por Etcheverry como compleja en razón de no estar centrada únicamente en el tipo sino que tiene referencias de variada índole (sic).

Podemos mencionar como ejemplos de acción positiva el acto de matar, el de acceder carnalmente en la violación, el de sustraer en el hurto, el de apropiarse en la estafa.

Esa actividad será negativa entendida como un simple no hacer, cuando se tiene la obligación jurídica de impedir un acontecimiento (art. 12 Código Penal) en que basta la mera inactividad como por ej. la no prestación del socorro debido frente a una llamada de auxilio a la que es indiferente un agente policial.

Se presenta generalmente el modelo descriptivo del tipo penal, en forma simple o llana, como en el caso del homicidio, del hurto, de la injuria calumniosa (falsa imputación de un delito), pero en ocasiones esa descripción es circunstanciada (Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 154) en que existe expresa referencia a circunstancias de tiempo, de lugar o de modo, en donde se hace alusión incluso al medio empleado por el agente.

Acontece así que por ej. será difamación la injuria que se hubiere perpetrado ante un número no inferior al de tres personas, comunicándose mediante actos singulares (art. 501), destacándose así una característica en cuanto al modo. Para que se sostenga técnicamente la existencia del estupro, el medio de que vale el agente es la seducción o engaño que vicia el consentimiento de la estuprada (art. 509), para que se sostenga la admisión del rapto propio (art. 529) es necesario que el arrebatamiento se efectúe por medio de violencias, artificios o amenazas.

La penalidad de la rufianería exige que la habitualidad de esta ocupación delictiva se pruebe por dos o más actos cometidos en distintas ocasiones y personas (art. 526).

Surge la figura del robo agravado por circunstancias modales como por ej. el obrar en pandilla, el aprovechamiento de la situación de nocturnidad, el aprovecharse del despoblado, el estar provisto de armas, etc. (art. 552, numeral 2º).

En el caso de la apropiación indebida, (art. 560 del C.P.) se requiere que los efectos, muebles, dinero, etc., se reciban con el encargo de hacer de ellos un uso o empleo determinado, con la obligación de restitución, a la que se incumple.

ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO PENAL

A mas de los elementos descriptivos formales que delimitan el contenido de una descripción típica, encontramos en ocasiones la presencia de elementos que exigen una valoración de orden social, moral, jurídico, etc., que complementan el tipo penal.

El prof. Etcheverry explica la presencia de elementos normativos-descriptivos (Ob. cit., pág. 157), y menciona como ejemplos las referencias a "moneda de curso legal", falsificar "documento público", apropiación de "cosa mueble ajena"; consideramos oportuno expresar nuestro criterio, de que no siempre la valoración es de orden cultural o ético esto es de contenido extrajurídico, sino que en ocasiones es de referencia jurídica, como cuando se alude al documento público, pues éste tiene su contenido eminentemente legal.

En tratándose de la ajenidad de la cosa mueble, como objeto de delito contra la propiedad, obviamente la valoración es cultural.

De orden moral -normativa- es la estimación de honestidad, en el sujeto pasivo del delito de estupro que contempla el art. 509 del Código Penal ecuatoriano.

De contenido jurídico es la referencia al "arresto o detención" en el art. 183 del C.P., en los delitos contra la libertad individual, en el mismo tipo de delitos se hace alusión (art. 180) a los que, "ilegal y arbitrariamente" hubieren arrestado o hecho arrestar, pues estos conceptos normativos tienen que ser comprendidos o apreciados en la significación o connotación jurídica que tienen. En la usurpación de funciones, se alude al "título legítimo" (art. 236), lo que entraña una valoración igualmente jurídica, como se produce cuando se hace referencia a "autoridad pública" (art. 240), "enjuiciamiento penal" (art. 294), "sellos o timbres nacionales" (art. 329), "declarar, confesar o informar" (art. 354), etc.

De connotación moral o ético, es la "rufianería" (art. 526), de valoración social "conmoción pública" en el hurto calificado (art. 549, numeral 2º), que son evidentemente elementos normativos del tipo y que requieren un juicio de estimación en consideración a las normas de cultura.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL

A los ya mencionados elementos normativos del tipo, debemos agregar como elementos especiales los denominados subjetivos. Ha sido intensa la discusión doctrinaria que ha permitido hoy en día aceptar la presencia de estos elementos, aún cuando persiste -una vez aceptada su existencia-, la discusión en cuanto a su ubicación en la estructura del delito.

Podríamos estimarlos como: aquella finalidad que anima al agente, esto es como aquel particular fin que motiva la conducta delictiva. Que "cumplen una función descriptiva en relación con la voluntad del agente y su determinación consciente y finalista" (Etcheverry, Ob. cit., pág. 156). La presencia de los elementos subjetivos permite diferenciar o comprender la estructura de un determinado tipo de delito, como por ejemplo el hurto que se constituye por la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, este ánimus lucrandi es elemento subjetivo del hurto, sin el ánimo de apropiación no habría hurto. En el delito de rapto la expresión con fines deshonestos (art. 529), es el elemento subjetivo que permite incluso diferenciar este tipo delictivo de otros que en su estructura objetivo-material son similares; el delito de plagio (art. 188), tiene como elementos objetivos del tipo elementos similares a los del rapto, pero la finalidad es diferente; mientras en el primero la mira es deshonesta, en el plagio hay la finalidad de obtener un rescate, o beneficio apreciable pecuniariamente.

El propósito de apropiación en el delito de estafa (art. 563), permite diferenciar una conducta delictiva, de otra, que por carecer de esa finalidad podría ser estimada como un abuso de confianza no punible, por carecer la intención del agente de esa finalidad específica.

En los delitos de injuria el ánimus injuriandi, la finalidad de ofender constituye el elemento subjetivo del tipo, que es inexistente cuando la finalidad es por ejemplo, la de corregir dentro de los límites que permite la ley penal.

La aceptación de la presencia de estos elementos, independientes del dolo, ha sido no siempre uniforme; un sector respetable de la doctrina los considera como parte del dolo afirmándose que cabe una diferenciación entre el dolo genérico y el dolo específico. De forma tal que será dolo genérico la intención más la voluntad de causar daño, y específico, cuando el agente a más de esa intención persigue un fin mayor. En delitos como el rapto, el dolo genérico estará constituido por la intención y voluntad de arrebatar a una persona, siendo la finalidad deshonesta el dolo específico.

Si faltare ese elemento que lo consideramos como subjetivo del tipo y no como dolo específico, porque el dolo es uno solo; podría no haber el delito de rapto, pero subsistir el tipo penal de la privación ilegal de la libertad.

Puntualiza el prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 137) que el dolo no puede ser escindido y que en tratándose del hurto, "se agota en el momento en que el agente sabe que sustrae una cosa mueble ajena sin consentimiento del dueño y quiere hacerlo (esto es el dolo), el propósito de aprovechamiento es una tendencia subjetiva predicable del agente e incrustada en el tipo". Será entonces el ánimo de apropiación elemento subjetivo y no dolo específico, puntualizamos por nuestra parte.

Hacemos una observación necesaria; apreciada la estructura del delito desde la escuela finalista son elementos subjetivos del tipo el dolo y la particular tendencia del autor, de manera que en el hurto se estudia en la estructura del tipo también al dolo, en tanto que desde la estimación de la escuela tradicionalista (o clásica), se estudian por separado esa particular finalidad del agente (ánimo de apropiación) como elemento subjetivo del tipo, y el dolo como contenido o ingrediente propio de la culpabilidad, esto es en el juicio de reproche.

No existe acuerdo unánime en aceptar que estos elementos subjetivos -aceptada su presencia-, son parte de la estructura del tipo penal, sino que se ha pretendido por cierto sector de la doctrina alemana, estudiarlos como parte de la antijuridicidad, y se habla de ellos como elementos subjetivos del injusto, considerando necesaria su presencia para formular el juicio de dañosidad de la conducta, contrario a esto se pronuncia Mezger (cit. por Reyes Echandía, La Tipicidad, pág. 125), afirmando "como quiera que el tipo penal es sólo injusto especial, tipificado, resulta que dichos elementos subjetivos del injusto, en tanto se refieren al injusto típico, forman parte del tipo como elementos subjetivos del mismo".

Argumentamos en favor de estudiarlos como elementos del tipo, dado que la tipicidad es presupuesto necesario para el juicio de antijuridicidad, y que una conducta típica no es necesariamente antijurídica, pues cuando media una causal de justificación la conducta sigue siendo típica, pero no es antijurídica, por estar el acto autorizado por la ley. Obviamente si una determinada conducta no resiste el juicio de valoración típica, porque por ejemplo, en el hurto se sustrae una cosa propia la conducta será atípica, siendo inoficiosa la valoración de su antijuridicidad.

Impugnamos igualmente la ubicación de los elementos subjetivos en la culpabilidad, éstos se refieren a una determinada finalidad de la conducta y al actuar doloso del agente, de allí es que por ejemplo, si una persona toma una cosa ajena en la creencia equivocada (error) de que el dueño está consintiendo en ello, y hay el ánimo de apropiación, la conducta será típica pero resultará inculpable. El juicio de reproche tiene su ubicación en la estructura de la culpabilidad y es motivo de apreciación, una vez que se hizo el proceso de adecuación típica y el juicio de antijuridicidad.

En los delitos de atentado contra el pudor (calificados como abusos deshonestos doctrinariamente), la finalidad impúdica, lasciva, morbosa del agente constituye el elemento subjetivo del tipo que permite diferenciar un tocamiento médico-ginecológico en zonas pubendas, con fines médicos, del mismo tocamiento para satisfacer el impulso morboso del sujeto.

En ocasiones el legislador es preciso en destacar los elementos subjetivos del tipo, cuando emplea expresiones como "con el propósito", "el que con fines" (art. 529), "para" (art. 526), "para ocultar su deshonra" (art. 444), "el que con el fin" (art. 428), "con el fin de atentar" (art. 369).

Pero mantiene el desacierto de hacer repeticiones innecesarias con determinadas expresiones del actuar doloso, como cuando en el homicidio (art. 449) alude a la "intención de dar la muerte", cuando al decirse homicidio su existencia conlleva implícita la existencia del dolo, y esto produce confusiones entre los elementos subjetivos del tipo y lo que es el dolo en el delito. Pues los delitos culposos están expresamente determinados como tales, en tanto que los demás que constituyen la mayoría serán siempre dolosos.

Acertado resulta que al tipificarse los delitos contra la Seguridad Pública se destaque el elemento subjetivo de los fines que persigue el agente, para incriminar como delictiva una asociación, así en el art. 369 se hace expresa referencia, al decirse: "Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito…".

EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL

Se hace referencia en forma indistinta a los elementos subjetivos del injusto, a los elementos subjetivos del tipo, o se emplea la locución "tipo subjetivo", con lo que se alude a los elementos que "transcurren en la conciencia del autor" (Bacigalupo. Ob. cit., pág. 46), debiendo admitir que los límites de la causalidad típicamente relevantes en el delito doloso los fija el tipo subjetivo, lo que equivale a decir que la causalidad material es relevante tanto en cuanto es dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin.

Es una exageración la afirmación de los causalistas o tradicionalistas, de que la ubicación del dolo como elemento subjetivo del tipo ha causado un "terremoto sistemático", a nuestro juicio lo que ha hecho el finalismo y que reconocemos los seguidores de esta escuela, es ubicar al dolo en donde estuvo siempre. La confusión proviene de estudiar el dolo como lo hacen los causalistas, integrado por la conciencia de la ilicitud o por la comprensión del injusto, pues ya estudiaremos que no forma parte de la estructura del dolo tal conocimiento -el conocimiento del injusto-, que lo ubicamos como parte del reproche que se dirige en el juicio de culpabilidad al dueño del acto típico y antijurídico.

La ausencia del dolo determinará la atipicidad de la conducta y no la inculpabilidad. Puede sostenerse válidamente que el inimputable actúa dolosamente toda vez que la conciencia de la ilicitud no forma parte del dolo sino que es presupuesto del juicio de reproche, y el dolo está formado (infra) por un elemento intelectual -el conocimiento de los elementos objetivos del tipo- y un elemento volitivo -el querer la realización del tipo voluntariamente- sobre esta base el incapaz actúa dolosamente.

Ya hemos advertido (supra, capítulo preliminar) que la acción humana es ejercicio de actividad final, la que tiene como fundamento el conocimiento del hombre respecto del acontecer causal, a lo que se suma la posibilidad de preverlo y dominarlo dentro de ciertos límites; el conocimiento los pone al servicio de lograr los fines que mentalmente se propuso. El acontecer causal es ciego y la acción humana es vidente.

Como no puede haber acción sin voluntad, como el tipo es concreción de la acción, la voluntad está en la acción y a través de la acción en el tipo; pero en el tipo que es descripción de la conducta prohibida por la norma jurídica hay factores o elementos objetivos y subjetivos siendo el dolo parte de los elementos subjetivos del tipo, junto con las tendencias de autor y los especiales momentos de ánimo.

Hay diferencias sustanciales en apreciar lo que es dolo en el pensamiento clásico y neoclásico y lo que es el dolo en el pensamiento finalista, estas tres estructuras están referidas al moderno esquema de los penalistas alemanes. Los clásicos y neoclásicos alemanes como Von Liszt, Beling y Mezger al igual que el creador del finalismo Welzel afirman que el delito es acción típica, antijurídica y culpable, apareciendo en la estructura del delito diferencias sustanciales de las que apreciamos con referencia al dolo las siguientes: Para los clásicos y neoclásicos el dolo es conciencia y voluntad de realización del tipo, más la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud -también la llaman del injusto-, en tanto que para Welzel el dolo es sólo voluntad de realización del tipo, esto es el conocer y querer la realización del tipo.

La culpabilidad para los clásicos alemanes es el nexo psicológico que se resuelve en dolo o culpa (siendo presupuesto de la misma, la imputabilidad), la antijuridicidad surge como una mera contradicción objetiva de la conducta con el ordenamiento jurídico, perteneciendo la conciencia de la antijuridicidad a la culpabilidad como parte del dolo pues la culpabilidad cubre todo el aspecto subjetivo. Posteriormente Reinhard Frank concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche que tiene como elementos, la imputabilidad, el dolo, la culpa y la exigibilidad de la conducta.

Los neoclásicos encuentran que en el tipo penal hay elementos subjetivos, que son expuestos por Nagler, Max Ernst Mayer y que culminan Sauer y Mezger, elementos que permiten diferenciar un delito de otro, sin ese elemento no podría afirmarse que el tacto vaginal del médico es o no delictivo, o comporta un acto lujurioso. Es el elemento subjetivo el que nos permite diferenciar si el acto de arrebatar a una persona es adecuado típicamente en el rapto o en el plagio, según la intención del autor; deshonesta sexualmente cuando se trata del rapto, o de obtener un provecho como el económico cuando se trata del plagio.

Pero los neoclásicos admiten la presencia de los elementos subjetivos del tipo, y mantienen la ubicación del dolo y de la culpa como formas de la culpabilidad, a diferencia de los finalistas que ubicamos al dolo como elemento del tipo subjetivo, de suerte que la culpabilidad será un mero juicio de reproche que tiene como contenido, la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud o el potencial conocimiento de ella, y la exigibilidad de la conducta en la situación concreta del autor.

Debo reconocer que en la actualidad mantengo una posición dogmática y doctrinaria diferente a la que mantuve hace algunos años, en la que se notaba una marcada influencia del tradicionalismo clásico, pero esto a nadie debe causar rubor o extrañeza; un replanteo en cuanto a la estructura del delito se nos hizo necesario. Pero no soy un finalista disciplinado y fiel de las enseñanzas Welzelnianas. Como se aprecia, en el esquema del finalismo original de Welzel se considera a la culpabilidad como parte de la estructura del delito, lo que no he aceptado, porque tengo para mi, que el delito se compone o integra por un acto típicamente antijurídico. La culpabilidad es mero juicio de reproche que se formula al dueño de ese acto al que previamente se valoró como delictivo por tratarse de un injusto típico.

Aceptar que la culpabilidad es parte del delito, uno de sus predicados o elemento del mismo, nos conduciría a tener que admitir que el inculpable, vale decir, el loco, el enajenado mental no comete delito por que le falta la capacidad de culpabilidad, y esto no es verdad.

¿Por qué se le impone por ejemplo al inimputable que no tiene capacidad de culpabilidad, una medida de seguridad cuando comete un homicidio? Porque se debe valorar previamente si el acto que se le imputa, que se le atribuye es o no adecuado a un tipo penal y si media o no una causa de justificación. Si se cumplen estos presupuestos el acto se reputa como delictivo, y es en el juicio de culpabilidad que se dirige al autor y no al acto que se va a pretender formular un reproche al sujeto que pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico no lo hizo. La reprochabilidad es un presupuesto para la imposición de la pena y no forma parte de la estructura del delito, puede faltar el reproche y mantenerse vigente la afirmación y valoración de que ese acto es delito, por ser típico o adecuado a un tipo penal y ser además antijurídico.

El profesor chileno Luis Cousiño Mac Iver en forma acertada dice, (Derecho Penal. Tomo I, pág. 651), "el fundamento de las medidas de seguridad que sean procedentes, es precisamente, la circunstancia de que los inimputables realizan acciones típicamente antijurídicas y que lo hacen con dolo. El delito ya está cumplido en su estructura básica con la conjunción de la tipicidad de la acción y de su antijuridicidad, aunque eventualmente pudiere no seguirse reproche punible".

Yo estoy convencido de que el finalismo es la corriente moderna en el derecho penal que se impone, y que ha ido siendo adoptada y aceptada por algunos expositores tanto alemanes como extranjeros; que se mantenga estática personalmente lo dudo, medítese en las reflexiones que al esquema inicial de Welzel le formulamos. Si hasta podría afirmarse que existe un neofinalismo, dentro del que pudieran ubicarse a los seguidores de la teoría o concepto social de la acción, que con claridad expone y trata el profesor Hans-Hienrich Jescheck, Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal de Friburgo en Brisgovia, en su Tratado de Derecho Penal que es hoy el de mayor reconocimiento tanto en Alemania como fuera de ella, y al que los traductores llaman en el prólogo "el más importante Tratado de Derecho Penal de la actualidad".

¿Qué si Jescheck es un finalista? Personalmente soy convencido de ello, y es una de las figuras más importantes del derecho penal de nuestros días como lo es también Claus Roxin.

Para tratar de armonizar criterios debemos recordar que la acción humana no es un proceso causalmente dependiente de la voluntad, sino ejercicio de actividad final. La finalidad es producto de la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos límites las consecuencias de su comportamiento causal, y además de conducir el proceso según el plan previo, utilizando sus recursos. La conducción final de la acción se cumple, porque se ha anticipado mentalmente la meta o el fin, se eligen los medios necesarios o adecuados para la obtención de la misma, y se concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo real. La voluntad aparece como la columna vertebral de la acción final y es el factor que permite supradeterminar el suceso causal externo.

Como dice con acierto el prof. Jescheck (Ob. cit. Tomo I, págs. 286 y siguientes). "¿Qué caminos ha de recorrer la teoría general del delito del futuro? Ha de contarse con que los principios sistemáticos que sirven de base al concepto del delito del finalismo, seguirán imponiéndose, pues, resultan convincentes aún con independencia de la teoría final de la acción".

Luego al desarrollar el "concepto Social de la Acción", el profesor alemán de nuestra referencia que es un finalista de avanzada, parte del esquema inicial y pretende superarlo a fin de abarcar en un concepto tanto a la acción como a la omisión. En una sola categoría ontológica lo estima inadmisible porque a su criterio "la omisión no es en sí misma finalidad, sino que se caracteriza en función del empleo de energía esperada. Será posible sin embargo, reunir ambas modalidades en un concepto unitario de acción si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aúne en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del ser. Una tal síntesis ha de buscarse en la relación del comportamiento humano con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante" (Ob. cit., pág. 296).

Ese comportamiento es la respuesta a una exigencia reconocida o reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de aquel que dispone de su libertad.

El comportamiento se puede objetivizar en el ejercicio de actividad final, o limitarse a la causación (producción) de consecuencias, con tal de que el proceso pudiese conducirse empleando la finalidad como sinónimo de imprudencia o puede manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción, condicionada a que concurra la posibilidad de conducción (omisión).

Jescheck culmina expresando (Ob. cit., pág. 297), "socialmente relevante será sólo un comportamiento cuando afecte a la relación del individuo con su mundo circundante y alcancen a este último sus consecuencias. Es necesario para ello que el mundo llegue a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisión la ausencia de los efectos que hubiese entrañado el hacer esperado y conducible".

Carecen así de relevancia para una imputación jurídico-penal por ausencia de acción; a) los actos reflejos puramente somáticos, en los que el movimiento es desencadenado por un estímulo dirigido al sistema nervioso y en general en donde falte la cooperación de las fuerzas psíquico-espirituales, como en los movimientos corporales en estado de inconsciencia y los efectos producidos por una fuerza irresistible, esto es la vis absoluta; b) No son acciones jurídico-penales las actividades sociales que proceden de las personas jurídicas porque no es una manifestación de actividad del hombre como individualidad; y, c) No hay acción en términos jurídico-penales, en los planes, pensamientos, sentimientos, aptitudes y en general en los procesos interiores propios de la vida psíquica de las personas surgiendo con vigencia el viejo aforismo cogitationes poena nemo patitur.

Hemos expuesto que el delito se constituye por un acto típico y antijurídico, excluyendo a la culpabilidad como elemento del delito, a pesar de las autorizadas opiniones citadas, pero ¿será posible referirse a la culpabilidad como parte del delito? Contesto que si se alude a la "acción punible", para que tenga vigencia la posibilidad de la punibilidad se requiere que el acto como sinónimo de acción sea típico y antijurídico, y que además se formule juicio de culpabilidad o de reproche al responsable capaz de ese acto típico y antijurídico, pero entonces nos reconducimos al planteamiento anterior (infra); el reproche o juicio de culpabilidad es presupuesto de la pena no elemento del delito y equivocadamente se lo habría tomado como tal.

TEORIAS SOBRE EL DOLO.

DEFINICION Y ELEMENTOS

En el esquema planteado para el estudio de la estructura del delito y del juicio de culpabilidad o de reproche, cuando se trata de estudiar al dolo -mas que a su concepto-, a sus elementos de estructuración, surge la dificultad de no encontrar unidad de criterios tanto por la variedad de escuelas, de teorías en que se lo ha tratado de cimentar, como a la ubicación que se le dé al dolo, sea como parte del tipo subjetivo que es como lo estudiamos los finalistas, o como especie de la culpabilidad o elemento del juicio de reproche que es la ubicación tradicional o causalista.

Si se revisa por ejemplo el concepto y conformación que le da al dolo, el maestro Carrara llamándolo "fuerza moral subjetiva del delito" (Programa… Tomo I, pág. 70), cuando se refiere a las condiciones o requisitos, alude al conocimiento de la ley, a la previsión de los efectos, a la libertad de elegir y a la voluntad de obrar, para expresar, "los dos primeros requisitos se resumen en la expresión concurso de inteligencia. Los dos últimos se resumen en la fórmula concurso de voluntad", y lo define, "como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley" (Ob. cit., pág. 73).

El ilustre maestro de Pisa ya se refirió al elemento intelectual y al volitivo, aunque no con la precisión del finalismo -conforme estudiaremos- pero consecuente con su posición dogmática, para Carrara al faltar la inteligencia o la voluntad habría ausencia de imputabilidad. Realmente para nosotros lo que faltaría es el dolo y la ausencia de éste que es un elemento subjetivo del tipo penal va a determinar la atipicidad de la conducta, no la inimputabilidad que la estudiamos en el juicio de reproche o de culpabilidad.

Ni antes ni ahora hemos aceptado el concepto civilista del dolo en el campo penal, porque la intención positiva de irrogar perjuicio o daño, o de injuriar, podrá servir para una de las formas del dolo, el directo de primer grado, pero resultará insuficiente para el dolo de consecuencias necesarias e ineficaz para tratar de entender el dolo eventual.

El tomar punto de partida en cuanto a los elementos que estructuran el dolo y a su misma definición, nos lleva en forma breve a referirnos a las teorías que con respecto al dolo se dan:

Teoría de la voluntad

Para ésta la esencia del dolo está en el elemento volitivo, en el querer del agente, hay una determinación de la voluntad con el propósito de lograr una lesión jurídica y se asienta en los predios del dolo la conciencia de la antijuridicidad. Se consideran como seguidores de esta teoría a Feuerbach, Adolfo Merkel, Carrara, y a Pessina, mas advierte el prof. Cousiño (Ob. cit., págs. 660 y 661), que esta teoría no se desentiende absolutamente de toda representación, puesto que incurriría en una contradictio in adjectio, si el dolo consiste en querer la acción es imposible jurídica y lógicamente prescindir de la representación del resultado querido. Vista así la situación la teoría de la voluntad llevaría implícita la representación del resultado.

Teoría de la representación

Se atribuye la paternidad a Reinhard Frank, y en cuanto a la esquematización del dolo se considera que no puede darse éste, si es que no hay una representación del resultado que es lo básico, de manera que el querer el resultado será un consecuente de la representación que es el antecedente. Se estima que el bosquejo de Frank pudiere servir para el finalismo, si en éste hay la representación del fin propuesto para poner en ejercicio la acción aprovechando las leyes causales, pero como el citado autor estudia al dolo como parte de la culpabilidad, el finalismo concluye por no aceptar la teoría de la representación.