Introduccion al manual de derecho penal en Ecuador (página 3)

Se considera a Von Liszt seguidor de la teoría de la representación, sin desentenderse por completo de la presencia de la voluntad. En honor a la verdad hay una confluencia a buscar una posición ecléptica porque no hay una afirmación absoluta y categórica, mediante la que se radique el dolo únicamente en la voluntad desprovista de la representación, ni tampoco una categórica afirmación que pueda sostener válidamente que la sola representación es suficiente para integrar el dolo, pues ¿de qué servirá la representación de un resultado si no hay la concreción de la voluntad?

Teoría ecléptica

Toma como elementos del dolo tanto a la voluntad como a la representación y es a nuestro entender la de mayor aceptación tanto por causalistas como por finalistas, pues se integran los dos elementos, "voluntad sin representación no es, propiamente una voluntad, sino un acto instintivo, un espasmo muscular. Una representación sin voluntad es tan sólo un fenómeno psíquico, que no puede originar un hecho doloso", (Cousiño, Ob. cit., pág. 664). Silvio Ranieri (Manual de Derecho Penal, Tomo I, pág. 374) se abscribe a la teoría ecléptica y aún cuando trata al dolo como parte integrante de la culpabilidad, afirma que dos elementos lo constituyen "el elemento intelectivo, que consiste en la representación anticipada del hecho típico; y el elemento volitivo que consiste en la voluntad dirigida a realizar el hecho típico que se ha representado el sujeto". El prof. Cousiño al referirse a los elementos psicológicos del dolo y seguidor como es de la escuela finalista alude al elemento intelectual, o sea "aquellos de orden cognoscitivos que mediante representaciones mentales informan al autor acerca de la realidad misma del hecho que ejecuta", y el elemento volitivo "que disciplina las fuerzas del querer en una determinada dirección" (ob. cit., pág. 673).

Jiménez de Asúa, estudia al dolo conjuntamente con la culpa como especies de la culpabilidad (Tratado… Tomo V, págs. 272 y 274), "ambas tienen entre sí algo de común que nos sirve para afirmar que pertenecen al género culpabilidad; o dicho con otras palabras que integran la teoría general de ésta", luego insiste en que el dolo es la más genuina expresión de la culpabilidad su más grave especie (Ob. cit., pág. 305), y en cuanto a la estructura del dolo aunque lo ubica en la culpabilidad -lo que no hemos admitido-, se muestra partidario de la tesis sincrética o conciliatoria, en que se conjugan las teorías de la voluntad y de la representación (Ob. cit., pág. 413), formulando una larga definición que transcribimos (Ob. cit., pág. 417) "es dolosa la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la omisión de una acción esperada), cuando se realiza con el conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su no mutación), con conciencia de que se quebranta un deber, con voluntad de realizar el acto (u omitir la acción debida) y con representación del resultado (o de la consecuencia del no hacer) que se quiere, o consiente". La definición anterior responde al confesado interés del propio Jiménez de Asúa de integrar las dos teorías, así como al dolo directo y al eventual abarcando el hacer y el no hacer concreto por su clara posición tradicionalista, como elemento del dolo se destaca la conciencia de que se quebranta el deber, que es lo mismo que referirse a la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, que en nuestra posición no forma parte de la estructura del dolo sino de la culpabilidad.

Teoría del asentimiento

Es una variedad de la llamada ecléptica, toma como punto de partida la anterior en cuanto a la representación y a la voluntad, pero agrega a más de esos dos elementos el asentimiento o consentimiento, pues si no se consiente o asiente en el resultado previsto y querido afirma que no hay realmente dolo, ya que el autor puede rechazar lo que se ha representado como probable y consecuentemente confiar en su destreza, caso en el que no habría ya dolo sino posiblemente culpa -una de sus formas, la culpa consciente-. Se atribuye la paternidad dogmática de esta teoría a Ernst Beling, que justificó su presencia para resolver los problemas que presenta el dolo eventual (Cf. Cousiño, Ob. cit., pág. 666). Es una posición que merece respeto toda vez que podría constituir una manera práctica de afirmar si el agente obró dolosa o culposamente, fundamentalmente al tratar de deslindar el dolo eventual de la culpa consciente o culpa con representación. Pues si se admite ésta, es un buen argumento el del asentimiento por parte del sujeto, con la fórmula representación o conocimiento mas (si no querer) al menos asentimiento tendremos el dolo eventual. Si se trata de la representación o conocimiento, más la confianza en que el resultado que no se quiere no se produzca porque hay una confianza temeraria o imprudente, nos encontramos con la culpa consciente.

El prof. Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino. Tomo II, pág. 106), se muestra partidario de sumar el asentimiento a la posición ecléptica, "el dolo se integra no solamente por el conocimiento de las circunstancias presentes, sino por la representación de una situación futura a la cual tiende, o cuyo advenimiento el autor desea, o a lo menos, consciente".

Carlos Fontán Balestra, al referirse en concreto al dolo eventual -que lo trata como forma de culpabilidad dolosa en razón de su ubicación dogmática-, destaca que la teoría del asentimiento resuelve el problema del dolo eventual, "no habrá responsabilidad sin que un resultado haya sido previsto en el momento de la acción, cuando menos como posible. Pero esto sólo no es suficiente; se requiere, además, que se haya asentido en él; que, en última instancia, se lo acepte", (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 262). Jiménez de Asúa también se refiere al asentimiento (supra).

Se ubica en esta teoría igualmente a Edmundo Mezger que define al dolo como, "comisión del hecho con conocimiento y voluntad" (Derecho Penal, pág. 226), pero que al referirse al dolo eventual o condicionado como lo denomina, sostiene "lo representado como posible es querido, si el autor ha tomado a su cargo su realización. La fórmula en cuestión también presupone, que el autor haya estado de acuerdo con la consecuencia reconocida por él como posible de su acción, y que la haya aprobado internamente". (Ob. cit., págs. 232 y 233).

El finalismo y el dolo

Estudiar el dolo de acuerdo con el finalismo representa una reubicación sistemática del mismo y sin que pueda afirmarse o negarse categóricamente que el finalismo ha creado una nueva teoría con respecto al dolo, debemos admitir que le da un tratamiento doctrinario distinto, aunque algunos finalistas opten por la teoría mixta o ecléptica para estudiar los elementos del dolo, consideramos necesario agregar el asentimiento o aprobación del resultado probable a fin de estudiar el dolo eventual.

Una de las consecuencias del finalismo es ubicar al dolo como elemento subjetivo del tipo penal, estudiándolo como tipo subjetivo según la expresión de Welzel, que ubica al dolo como elemento de la acción finalista y por ende del tipo (Derecho Penal, pág. 73).

En los predios de la culpabilidad se estudia a la conciencia de la ilicitud o el conocimiento de la antijuridicidad que no pertenece al dolo del tipo, sino al juicio de reproche (Welzel. Ob. cit., pág. 82); como hemos dicho ya, como no es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad, los incapaces de culpabilidad como los inimputables pueden actuar dolosamente.

Otro aspecto importante es que ubicado el dolo como elemento subjetivo del tipo, -que coincide con la finalidad de la acción-, permite desmembrar el error de tipo que puede determinar la ausencia de dolo y por ende de la tipicidad y el error de prohibición o sobre una causa de justificación, que genera la inculpabilidad (infra, en detalle).

Mezger enemigo acérrimo del finalismo y partidario del causalismo tradicionalista, considera parte del dolo o elemento que lo conforma al conocimiento de lo injusto del actuar -o conciencia de la ilicitud-, "el dolo es conocimiento del hecho. Pertenece al dolo en consecuencia, además del conocimiento de las circunstancias de hecho, también la conciencia de la antijuridicidad como consecuencia de la injusticia del hecho en conjunto. Este principio no se puede poner en duda: el que no sabe que procede injustamente no comete nunca delito doloso" (Ob. cit., pág. 247), al igual que el autor citado la mayoría de los causalistas residencian al dolo en la culpabilidad, y al conocimiento del ilícito del actuar en la estructura del dolo.

El dolo está conformado por la conciencia de lo que se quiere (elemento intelectual) y por la decisión de querer realizarlo (elemento volitivo), estos elementos constituyen el dolo, el dolo pertenece a la acción y a través de ella al tipo penal como afirma Welzel, "la acción objetiva es la ejecución finalista del dolo. Dolo es conocimiento y querer la concreción del tipo", para el finalismo Welzeliano se supera el problema del dolo eventual porque "el dolo del hecho comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir no solamente la meta aspirada, sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias" (Ob. cit., págs. 73 y 74).

Definición y elementos

Es casi de uniforme aceptación la definición que Welzel diera del dolo, entre los finalistas que nos desentendemos de considerar como parte del dolo al conocimiento de la ilicitud. A más de las definiciones que se han mencionado, podemos indicar las de Enrique Bacigalupo para quien el dolo "es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo penal" (Ob. cit., pág. 47), de Enrique Cury Urzua "dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado de la voluntad de realizarlo o, al menos por la de aceptar que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria", tiene un enorme mérito esta última definición porque en ella se considera la producción del dolo eventual mediante el asentimiento. Para el prof. Jescheck "el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal" (Ob. cit., pág. 398).

Con las salvedades que se han formulado, cualquiera de estas definiciones nos resultan útiles para estudiar los elementos del dolo, al que consideramos como: el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y la voluntad de concreción, o al menos la aceptación de que se produzca el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria. De esta manera aludimos en la definición al dolo eventual.

EL ELEMENTO INTELECTUAL

Al que podemos llamar también cognoscitivo, se conforma por el conocimiento de la significación de la acción que se realiza. Importa esto que el autor sepa lo que realmente ejecuta, las consecuencias causales de esa ejecución y las repercusiones del hecho en el mundo exterior. El prof. Cousiño (Ob. cit., pág. 673), estima que debe haber un estrecho paralelismo entre la representación mental de orden cognoscitivo y el suceso real que acaece en el mundo fenoménico (sic). Es sinónimo del conocer, el querer, y se expresa que para que exista dolo es preciso el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, vale decir el conocer (o saber) cuáles son los componentes del tipo objetivo. Para Welzel como "la acción es una creación consciente de la realidad. El dolo de un delito exige, por eso, el conocimiento de todas aquellas características que pertenecen al tipo objetivo de injusto" (Derecho Penal, pág. 77). (Ver nota contraria de Cousiño, Ob. cit., pág. 673, para quien lo que se exige es que: el partícipe del hecho conozca lo que realmente realiza, captando con precisión la conducta que desarrolla).

La mayoría de los autores se pronuncian por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (cf. Bacigalupo Ob. cit., pág. 47), para Jescheck, "si cuando falta el conocimiento de las circunstancias pertenecientes al tipo legal se excluye al dolo, por vía de inversión ha de deducirse positivamente que el dolo requiere el conocimiento de dichas circunstancias" (Ob. cit., pág. 398).

Ya hemos destacado que la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud no se exige en la estructura del dolo sino de la culpabilidad, de manera que no es preciso que el autor conozca y valore como ilícita o antijurídica su actividad. El conocimiento de los elementos del tipo objetivo debe ser actual ésto es en el momento en que el actor realiza la conducta típica, Jescheck afirma que el conocimiento del autor, debe referirse también a los elementos situados en el pasado, debe además el autor prever en sus rasgos esenciales los elementos típicos futuros básicamente el resultado, y prever el curso causal, concluyendo el profesor mencionado que "el dolo debe concurrir en el momento de la acción, siendo irrelevante un dolo antecedente o subsiguiente (dolus antecedens o subsequens)", (Ob. cit., pág. 399).

Significa lo anterior que el dolo exige que se tenga conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes, que se prevea el resultado y que se prevea el curso de la acción o el nexo causal, (Cf.Welzel, Derecho Penal, pág. 78). Debe entenderse bien que no se pretende que el autor sepa que existe una figura o un tipo de delito en el Código Penal que impone tal pena al autor de tal delito; por ejemplo si se trata de hurto no es preciso que conozca que el art. 547 del Código Penal ecuatoriano describe al hurto simple, lo que interesa es que sepa que la cosa que se sustrae es ajena, que tiene un propietario y que tenga además en este caso concreto el ánimo de apropiación, este elemento si bien es verdad no es propio del dolo, es parte integrante del tipo también como elemento subjetivo que se suma al dolo. Si se trata del abuso de dinero público debe conocer que reúne las condiciones de hecho necesarias para ser considerado empleado público.

En el caso del homicidio debe saber cuando emplea un arma, que ésta se encuentra cargada, que es un medio capaz de producir el resultado muerte, y conocer que dispara en contra de una persona, así se cumple con el elemento intelectual o con el conocimiento de los componentes del tipo objetivo de injusto. En el caso de un delito sexual como la violación impropia, -acceso carnal con menor de doce años de edad- debe conocer la edad de la víctima porque si mediare un error esencial e invencible con respecto a la edad motivada por un extraordinario desarrollo psicofísico o por documentos falsos, habrá un error de tipo excluyente del dolo y de la tipicidad.

El conocimiento de los elementos del tipo objetivo se obtiene por vías diferentes, así los elementos descriptivos que se conforman por cosas de la realidad exterior, como seres humanos, buques, hombre, mujer, casa, son los más fáciles de conocer porque se accede a ellos mediante la observación (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 399), o se los aprehende intuitivamente. Se sostiene que también es necesario conocer el verbo rector del núcleo del tipo (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 676), como por ejemplo, saber que con un arma de fuego está matando a una persona, o que con el empleo de una sustancia está envenenando.

Los elementos descriptivos se conocen por los sentidos ésto es por vía sensorial, se los aprehende hasta visualmente. Los elementos normativos son eminentemente valorativos y requieren de una aprehensión de valor o de calificación, esta valoración puede ser de connotación moral, por ejemplo la calidad de "honesta", de valoración cultural ej. "tiempos de guerra", como pueden requerir de una valoración jurídica, por ejemplo la calidad de "instrumento público", "funcionario", "magistrado", en estos últimos casos la valoración que se pide es menos rigurosa y basta la fórmula de general y uniforme aceptación del prof. E. Mezger, para el que "el conocimiento necesario, no debe limitarse solamente al conocimiento de los hechos, sino que debe incluir también el conocimiento de la significación correspondiente. La acción dolosa exige el conocimiento de los elementos típicos normativos. No se trata de una subsunción formal de los hechos bajo la ley, por cuanto la misma no puede ser exigida al profano en derecho, pero si de una "valuación paralela del autor en la esfera del profano ", (Derecho Penal, pág. 238), esto es, se trata de una aprehensión que hace el autor en el mundo intelectual de sus conocimientos, pues exigir que conozca con exactitud jurídica lo que es un "instrumento público" o los requisitos para ser "juez", nos llevaría a afirmar que únicamente los abogados serían capaces de cometer delito. De lo anterior puede válidamente colegirse que a más conocimientos o preparación intelectual del autor, la exigencia del conocimiento es mayor.

Los elementos subjetivos a nuestro entender no forman parte del dolo (supra), sino del tipo subjetivo de injusto que permiten la completa estructuración típica, así el caso citado del ánimo de apropiación en el tipo penal hurto, el fin lascivo en el delito de abusos deshonestos, la procura de obtención de un rescate en el delito de plagio para diferenciarlo del rapto, en el que la intención es más bien libidinosa y no económica, etc.

No deja de ser verdadero que en los tipos de delitos mencionados, separar al dolo del otro elemento subjetivo es tarea de difícil logro, y el resultado será siempre el de la atipicidad de la conducta porque si falta el ánimo de apropiación no hay hurto, si falta el fin libidinoso no hay abuso deshonesto, la falta o el desconocimiento de ese elemento de carácter subjetivo restaría sentido a la acción finalista. Soy del criterio de que también en estos casos especiales la integra.

En ciertos casos se requiere para la adecuación típica, como en el homicidio calificado del art., 450, numeral 9º, a más del dolo una particular intención o un plus en la finalidad, pues leemos "Es asesinato, el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes: 9º Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito…", ésto es que no basta el actuar doloso -saber que se mata a una persona y querer matarla-, sino que hay un propósito que va más allá del actuar doloso, que en el ejemplo es fácilmente apreciable.

En un delito calificado como el parricidio se requiere que se actúe con dolo homicida, saber que se mata a una persona y querer hacerlo, más el conocimiento de la relación de parentesco, que es un elemento normativo del tipo referido a la calidad de la víctima o a la relación parental con el victimario. A cada tipo de delito corresponde una clase de dolo así podemos hablar de un "dolo de matar", "dolo de hurtar", "dolo de violar", porque el dolo exige como elemento intelectual o cognoscitivo, conocer los elementos que integran el tipo, de manera que no se puede matar con un "dolo de violar" o con "dolo de estafar". En otros tipos de delitos en que para la figura agravada se requiere la "nocturnidad", el "despoblado", como en el robo agravado (art. 552, numeral 2º), éstos son elementos normativos de valoración cultural que aprehende intuitivamente el autor, que se requieren para que se haga presente el elemento intelectual del dolo.

En los delitos de resultado material apreciable en el mundo exterior, el dolo abarca la previsión del resultado, pero como es una previsión hacia el futuro basta que se la tenga como probable o únicamente como posible. Para que se tenga como probable o al menos como posible un resultado debe representarse en la esfera cognoscitiva del autor esa posibilidad, si es que no se presenta la seguridad del resultado. Debe haber la previsión de las circunstancias de hecho futuras y muy especialmente del resultado que pertenece al tipo legal. Como dice Mezger (Ob. cit., pág. 239), "Se entienden por tales las circunstancias que dependen de la voluntad del autor y que, por lo tanto son causadas por él. El que actúa dolosamente debe prever la producción de las mismas. Así, debe prever que su disparo matará al rival, que la acción de adueñarse de una cosa ajena privará a la víctima de la custodia de la misma, que causará escándalo".

Para el dolo se requiere intelectualmente la previsión del curso causal, o el conocimiento de la cadena causal o del nexo de causalidad, esto es, se debe saber que puesta una condición debe seguir a ésta un efecto. Hay una previsión de la serie causal que conduce al resultado (Cf. Mezger. Ob. cit., pág. 239). Nosotros aceptamos como elemento integrante del dolo (elemento intelectual) el conocimiento o la previsión de la cadena causal, porque entre la acción y el resultado hay un ligamen o vinculación que se constituye por la relación de causalidad, ésta forma parte del tipo penal en su faz objetiva que es abarcada en su conocimiento por el dolo.

Convenimos en las palabras acertadas de Mezger de que no es preciso que haya una coincidencia matemática entre el curso causal representado y el curso causal real, porque se dan pequeñas desviaciones que son irrelevantes (Ob. cit., pág. 240). Si el acontecer externo es producto de una voluntad finalista el hecho debe estar sometido al dominio de la voluntad, de manera que si el resultado es consecuencia causal de situaciones imprevistas, ya no hay un actuar doloso. Una dirección del curso causal exhaustiva y detallada no es posible para el hombre, lo que interesa es que el curso del acontecer haya sido previsto y querido, por lo menos en sus rasgos esenciales por el autor y haya estado sometido a su dirección (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 78).

Para algunos autores como Mezger y el mismo Welzel (Ob. cit. págs. 240 y 79) lo que interesa es apreciar cuando se trata de la desviación del curso causal, si esa desviación es o no esencial, de manera que, "si la desviación entre el curso causal representado y el curso real no es esencial a los fines de un juicio objetivo, la misma no afecta al dolo, pero si es esencial lo excluye" (Mezger).

Son casos de desviación del curso causal no esencial -llamados también de error en el curso causal- que no eliminan el dolo: a) Fallar en la agresión (aberratio ictus), en que el acto dirigido contra una determinada persona no afecta a ésta sino a otra. Por ejemplo Juan quiere matar a Pedro y por desvío o extravío del acto impacta a José, como el resultado es típicamente equivalente al querido existe un delito consumado según Welzel, que es la posición que aceptamos, si se tiene en consideración que se protege en general y como bien jurídico "la vida" sin alusión a un determinado titular de ella. Mezger da una solución contraria pues para el prof. de Munich el dolo de matar se dirige contra Pedro, pero la bala yerra el blanco y alcanza y mata a José, habrá consecuentemente homicidio tentado de Pedro y homicidio culposo de José, según las circunstancias. b) La confusión en el objeto (error in personae del objeto), en que el autor dirige el acto contra un objeto determinado pero por un error lo confunde con otro, al que acierta, impactando por ejemplo a X a quien confunde con Y que era a quien realmente pretendía impactar. Para nosotros el error es irrelevante porque se trata de objetos jurídicos, típicamente iguales e igualmente protegidos. En el mismo sentido se pronuncia Mezger, esto es que, cuando el acto se dirige contra una persona u objeto distintos de los que el autor se proponía atacar, si son "equivalentes" el autor no obtendrá ningún provecho del error como cuando mata a un hombre confundiéndolo con otro.

Cuando se trata del "error esencial sobre el objeto", al que se refiere Mezger, como si se cree erróneamente que la cosa que se toma es ajena y en realidad es propia, yo estimo que en verdad nos encontramos frente a un error de tipo en cuanto a la ajenidad de la cosa, que excluye al dolo y por ende a la tipicidad.

Otro caso de interés es el que se da en llamar dolus generalis, en que se da un error no esencial, ejemplo: el autor dirige su actividad finalmente para obtener un resultado, golpea a A y en la creencia errada de que se encuentra muerta la arroja al río para ocultar el delito, en verdad A se encontraba aturdida o inconsciente por el golpe, pero fallece a consecuencia de la asfixia por inmersión, carece de importancia este error, porque se obtiene el resultado representado y finalmente querido. Esto es que subsiste el dolo y la adecuación típica en el homicidio. Nos resistimos a aceptar la figura de un concurso de tentativa de homicidio doloso con homicidio culposo consumado, pues el ocultamiento de la víctima no es un acto aislado sino dependiente del ejercicio de la actividad final que se dirige a obtener el resultado muerte.

Si se presenta un resultado aberrante como consecuencia de la intervención de otras condiciones puede darse una desviación esencial del curso causal que determine una influencia en la adecuación típica, como por ejemplo, en el caso de una persona a la que se quiere herir y se logra este resultado pero cuando se la lleva al hospital, fallece por un volcamiento de la ambulancia en que es conducida, no queda cubierto por el dolo el resultado muerte dado que no fue finalmente querido o al menos aceptado, subsistiendo el dolo de las lesiones.

Cuando el curso causal era absolutamente imprevisible desaparece el dolo, así por ejemplo, si se quiere maltratar a alguien arrojándole una piedra, si por esquivarla se golpea contra un objeto contundente diferente y fallece, por el resultado muerte que no puede ser cargado ni siquiera a título de dolo eventual no responde el que lanzó la piedra que podrá a lo más cargársele el delito de lesiones en fase de tentativa de lege ferenda, porque de lege lata y siendo las lesiones en el Ecuador delitos tipificados por el resultado y determinados por la incapacidad física para el trabajo, no podrá afirmarse su existencia.

El error de tipo

Se presenta como la negación del dolo. La ubicación del dolo como elemento subjetivo del tipo, y la afirmación de que el dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo nos permite edificar la teoría del error de tipo. Cuando el autor ignora o yerra por conocimiento equivocado de un elemento objetivo del tipo desaparece el dolo y hay ausencia de la tipicidad. Se asimilan el error y la ignorancia (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 82). Para la subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero si falta el conocimiento, falta también la voluntad de realización del tipo y se excluye el dolo por error de tipo.

Llevado el error de tipo al plano concreto se distingue si el error es o no vencible, de manera que si es invencible desaparece el dolo y por ende la adecuación típica dolosa. Si el error es vencible o evitable -referido a una circunstancia del hecho típico-, no hay dolo pero subsiste la imputación a título de culpa por la negligencia en la evitación y se reputará el acto como culposo, si está prevista la figura del tipo culposo.

Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el desconocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de apropiación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la falta de un elemento normativo del tipo es esencial para la misma vigencia del tipo y del dolo. La cosa no es ajena, no hay "dolo de hurto" y el acto es atípico.

Se alude también a que el error sea o no imputable al autor (Cf. Bacigalupo, Ob. cit., pág. 56), de manera que el error de tipo no es imputable cuando no proviene de la propia culpa y hay ausencia de dolo. El error es imputable si el autor cae en él por propia culpa, aquí desaparece el dolo y queda subsistente la posibilidad de la adecuación típica en la figura culposa si está prevista en la ley.

Así, en una supuesta violación en el caso de que medie un error sobre la edad de la mujer con la que se yace, como es un error de tipo excluye al dolo y hay ausencia de tipo doloso. La ley no prevé el tipo culposo en los delitos sexuales, la conducta será atípica y por ende impune.

Lo mismo cuando se trata del hurto, como es un delito estructuralmente doloso, si no hay el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo mas la voluntad de realización, desaparece el dolo y el resultado será la atipicidad de la conducta.

EL ERROR DE TIPO Y EL ERROR DE PROHIBICION

En el esquema del finalismo se afirma que si el error recae sobre una circunstancia que pertenece al tipo objetivo debe admitirse la presencia del error de tipo, en tanto que si el conocimiento errado es sobre la licitud o ilicitud del acto (como cuando se cree que existe una causa de justificación), nos encontramos frente al error de prohibición. Esta pacífica solución sufre reparos en la polémica doctrinaria sea desde el finalismo o desde el causalismo tradicionalista y viceversa, vamos a sintetizar esas soluciones:

Para los causalistas y de acuerdo con la teoría del dolo: el conocimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud forma parte del dolo que está ubicado en la culpabilidad. Cabe estudiar doctrinariamente la teoría estricta, para la que el conocimiento del injusto debe ser actual siendo inexistente cuando hay un error de tipo -sobre un elemento descriptivo o normativo-, o cuando el sujeto obra en la creencia errada de que media una causa de justificación -defensa putativa-, o no conocía la prohibición. Consecuentemente se equiparan el error de tipo y el error de prohibición.

Si el error es inevitable se descarta toda responsabilidad, si no hay conciencia actual se descarta el dolo. Si el error es evitable se castiga a título de culpa, si el delito está previsto como culposo.

La teoría limitada: requiere para la existencia del dolo únicamente el conocimiento potencial del injusto (antijuridicidad), porque de esa manera se estima que se resuelve el problema de absolver en casos en que la inconsciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia del sujeto, o a condenar dando por probado el conocimiento de la antijuridicidad por el simple conocimiento del tipo.

De acuerdo con la teoría aceptada por los finalistas a la que se llama teoría de la culpabilidad, se considera a la culpabilidad como juicio de reproche y en cuanto a las consecuencias del error de tipo y del error de prohibición se dan estas posibilidades:

Para la teoría estricta, el dolo está ubicado como elemento subjetivo del tipo, el conocimiento actual o potencial del injusto pertenece a la culpabilidad de la que no forma parte del dolo. En el error de tipo se produce la inexistencia del dolo y por ende del tipo, siendo innecesario llegar al juicio de culpabilidad pues esto comporta un desgaste de energía sin justificación alguna.

Si se trata del error de prohibición -referido a la conciencia actual o potencial del injusto-, es tratado en la culpabilidad. Si es invencible sin reproche alguno y con reproche atenuado si es vencible.

Vale decir, que si hay conocimiento y se quiere realizar el tipo -actuar doloso-, más conciencia de la ilicitud hay reproche pleno. Si hay conocimiento y voluntad de realizar el tipo pero falta la conciencia de la ilicitud o del injusto por error invencible, no hay juicio de reproche ni de culpabilidad aunque hubiere obrado dolosamente, porque media una causa de inculpabilidad. Contenido del juicio de reproche –presupuesto para la imposición de la pena-, es la imputabilidad, la conciencia actual o potencial de la ilicitud, y la exigibilidad de la conducta.

Veamos otra hipótesis: si hay el conocimiento y se quiere realizar el tipo -actuar doloso- y la presencia de un error de prohibición superable o vencible, se da un reproche atenuado para el finalismo subsistiendo el actuar doloso. Esto es habrá lugar a la imposición de una pena disminuida por un delito estructuralmente doloso.

Para la teoría limitada de la culpabilidad: se distingue entre el error de tipo y el error de prohibición descartando el primero la acción típica. En cuanto al segundo, se sigue la solución de que frente al error invencible no hay reproche, si es vencible subsiste el dolo pero el reproche es atenuado y la pena disminuida.

La diferencia radica en que se da un tratamiento especial al error en cuanto a una causa de justificación de esta manera: si el error es sobre la existencia de un hecho que de existir justificaría la conducta, lo consideran un error de tipo, con absolución si es invencible, y si es vencible responde por delito culposo si está previsto como tal.

Si el error es sobre los límites o existencia de una causa de justificación se aplican los principios del error de prohibición. Esto es, si es invencible no hay culpabilidad, si es vencible hay culpabilidad dolosa con pena atenuada.

El error de prohibición tiene lugar cuando: se desconoce la ley, cuando se la interpreta mal, o cuando se supone existente una causa de justificación.

En cuanto a suponer existente una causa de justificación, hay que considerar tres posibilidades: 1. Equivocación sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, como cuando se cree que se está siendo atacado y se reacciona. Aquí nos encontramos con la llamada defensa putativa que excluye el juicio de reproche. 2. El error está en los límites, como cuando se cree que la ley faculta herir a quien va huyendo para poder detenerlo. Y, 3. El error está en creer que concurre una causa de justificación, o que la conducta está permitida, como por ejemplo, si se cree que la ley faculta a corregir la mala conducta de los niños con los que no media ninguna relación de parentesco o docente.

EL ELEMENTO VOLITIVO

Al que se llama voluntario, se cumple con el "querer la realización del tipo". El querer es sinónimo de voluntad, pero presupuesto para el elemento volitivo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de suerte que si bien es verdad el dolo se presenta como una unidad, metodológicamente puede admitirse un prius lógico, se conocen los elementos objetivos del tipo y luego se dirige la voluntad finalmente (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 687).

No puede existir dolo si falta el elemento intelectual que se constituye por el saber o conocer, o si falta la voluntad o el querer. Son conceptos que conforman una unidad y que integrados constituyen el dolo. La voluntad perfecciona al dolo y en no pocas ocasiones se los considera sinónimos o aparece la voluntad como una especie del dolo, es frecuente decir que "el dolo es la voluntad final tipificada" porque en los tipos dolosos el elemento subjetivo de la acción se funde con el elemento subjetivo del tipo, de manera que hay una estrecha vinculación entre la finalidad y el dolo (infra).

Jiménez de Asúa llama a este elemento "afectivo" (Tratado… Tomo V, pág. 474) y destaca la necesaria concurrencia del elemento afectivo junto a la representación -elemento intelectivo-, "la voluntad requiere la previsión, puesto que aquella implica siempre tender hacia lo que aún no existe con lo que se revela como valor creativo. No vemos fácil que pueda ser voluntario lo no previsto" (Ob. cit., pág. 479).

Jescheck (Ob. cit., pág. 398), destaca lo que llama elemento "voluntativo" pues "un entendimiento prejurídico de los conceptos dolo e imprudencia pone de manifiesto que la diferencia entre ambas formas de imputación subjetiva, reside en la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo". Ese elemento volitivo es el que va a permitir determinar las clases de dolo porque no siempre hay la concreción de lo que se persigue en forma cierta, esto lleva a que admitamos con Welzel que el dolo comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir no solamente la meta aspirada sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias. La volición debe estar presente durante la concreción de la acción finalista por lo que la volición es actual, eliminándose la admisión de un dolo antecedente o consecuente.

Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o pretende, lo que se le representa o no como necesario, pero que es de forzosa producción, y por último forma parte de la voluntad lo que el sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como posible o como probable.

La fórmula anterior y que hemos adoptado, es la que permite estudiar las diferentes formas del dolo y responder a la pregunta ¿hasta cuándo puede afirmarse que se obra voluntariamente? ¿hasta qué momento el autor obra queriendo el resultado típico, o dolosamente? Para Mezger afirmar lo "querido" por el autor del hecho, supone tres hipótesis (Ob. cit., pág. 229) de manera que "querido es lo que el autor se ha propuesto con su acción. Este criterio constituye el punto de arranque y circunscribe el dolo inmediato o dolo de primer grado. Querido es lo que autor se ha representado en su intención como consecuencia necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho. Se habla en este caso de dolo indirecto o dolo directo de segundo grado. Querido es lo que el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado o dolus eventualis del autor".

Yo pienso que en el esquema dogmático de los penalistas modernos este es el alcance de la actividad finalista y dolosa, ese es el ámbito en el que se circunscribe el actuar doloso cubierto por la voluntad de concreción del tipo objetivo, y es lo que nos permite delimitar el ámbito del dolo eventual y de la culpa consciente o con representación.

CLASES DE DOLO

Pretender una clasificación de las clases de dolo es consecuencia del alcance del elemento volitivo o "voluntativo", en esto debemos reconocer que no hay uniformidad doctrinaria. Se pretende una clasificación moderna de dolo intención o intencional, dolo directo y dolo eventual (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 401), pero nos parece que se confunde el elemento subjetivo del tipo -la intención- que es diferente al dolo, ya que con la intención se hace referencia al resultado que va más allá del tipo objetivo, que bien puede ser la particular motivación psicológica que anima al autor que no es preciso que se cumpla para la estructuración del tipo. Por ejemplo: en los delitos contra la propiedad el ánimo de apropiación si bien es cierto constituye un elemento subjetivo del tipo, es inesencial a la estructura típica que consiga o no efectivamente la apropiación que anima al autor.

Welzel se refiere al dolo directo (directus) y al dolo condicionado (eventualis), expresión última que es equívoca porque no hay una voluntad de hecho condicionada. El profesor alemán de nuestra última cita dentro del marco del dolo directo ubica al dolo de consecuencias necesarias. Al "dolo eventual" se lo denomina también "condicionado", "de probabilidades". La intención se la confunde frecuentemente con el designio y con el propósito.

También se hace mención al dolo estrictu sensu y al dolo lato sensu, equivaliendo el primero al dolo inmediato, y el segundo al dolo mediato y al dolo eventual.

En el momento presente nos conformamos con una división tripartita del dolo, de suerte que para nosotros el dolo es directo, de consecuencias necesarias y eventual. Se lo nomina al dolo directo, también como directo de primer grado, dolo inmediato, o dolo intención; al dolo de consecuencias necesarias, se lo llama también dolo directo de segundo grado, dolo mediato; y al dolo eventual se lo designa como dolo condicionado o de probabilidades.

Dolo directo

Es aquel en el que hay una total y plena identificación entre el resultado previsto y querido por el autor y el que obtiene realmente. Hay una coincidencia entre lo que se conoce y el fin que se propone, como cuando Juan quiere matar a Pedro y obtiene o consigue matarlo. Hay relación e identificación entre el saber y el querer; vale decir, que el autor conoce los elementos objetivos del tipo, quiere su realización, actúa en forma voluntaria dirigiendo su actividad a la concreción del fin y lo consigue.

En esta clase de dolo se identifican la actividad voluntaria con la finalidad del autor, es aquí en donde tiene vigencia la afirmación de que el dolo es la finalidad tipificada en sentido estricto. Dice bien Cousiño (Ob. cit., pág. 698) "el dolo estricto sensu es la determinación de la voluntad consciente en persecución de un fin". Aunque Jescheck llama a este dolo, intención, dice acertadamente en cuanto a su estructura "significa que el autor persigue la acción típica, o en su caso el resultado requerido por el tipo. En la intención domina pues el factor de voluntad del dolo" (Ob. cit., pág. 402).

Para el dolo directo lo importante reside en la dirección de la voluntad de realización pues se busca un determinado fin y a él se dirige la voluntad de concreción, siendo independiente del dolo directo la obtención del resultado que efectivamente se quiere porque puede admitirse un actuar con dolo directo en los casos de tentativa o de delito fallido o frustrado en que no se consigue el resultado efectivamente propuesto, sino uno menor.

Mezger asimila los conceptos de dolo inmediato o de dolo directus de primer grado (Ob. cit., pág. 229), explicando: "No hay una voluntad consciente sin una intención determinada, sin una finalidad a la que el autor aspire, sin un propósito que éste se represente". El profesor de Munich considera a la intención como sinónimo de finalidad y de propósito, la que reside en la esencia del propio querer, y es de la relación entre lo que el autor se representa y la intención de donde se extrae lo que debe entenderse como querido dolosamente. Se advierte la necesidad de diferenciar el simple "desear" con el "querer" de manera que si desea la producción de un cierto resultado no hay todavía la presencia del dolo, como si por ejemplo, se desea que alguien muera y se le sugiere que haga prácticas de natación para ver si se muere -por un infarto cardíaco o ahogado-.

La naturaleza de la representación no es necesaria para el dolo directo (o de primer grado) porque el sujeto quiere la realización del tipo, siendo indiferente a la estructura típica si el resultado se le representó como segurísimo, como probable o sólo como posible, porque se destaca la dirección de la voluntad que se dirige conscientemente a un fin. Como en el ejemplo de querer matar y emplear un arma de grueso calibre para conseguir el resultado, si no se obtiene el fin –la muerte– subsiste el dolo directo para apreciar en el caso concreto la admisión de la tentativa o del delito frustrado.

Dolo de consecuencias necesarias

Es aquel en el que: el resultado se le representa al autor como un efecto o consecuencia inevitable de su actuar voluntario. El resultado previsto no es querido por el sujeto pero se le representa como necesario, siendo la concreción de alta probabilidad. No se desea la producción del resultado concomitante pero hay una vinculación causal con la actividad del agente, por eso se lo llaman también dolo indirecto o directo de segundo grado, porque el fin que se propone el autor es otro pero se encuentran íntimamente conectados.

Para Mezger (Ob. cit., pág. 229) "con la representación de lo que el autor se ha propuesto, o sea quiere directamente, pueden estar ligadas necesariamente en su representación, otras representaciones. Eso quiere decir que el autor es consciente de que, a la realización de su intención, están ligados inevitablemente otros efectos y resultados".

Debemos admitir que es querido también lo que se piensa como necesario aunque el autor no lo desea, y de hecho en muchos casos no desea un determinado resultado, pero admite su producción e incorpora al querer o a la voluntad de concreción ese resultado previsto o representado como necesario. "Es por lo tanto querido dolosamente cualquier medio reconocido como necesario para la finalidad perseguida, cualquier resultado accesorio que el autor se representa como necesariamente ligado con el resultado principal y toda ulterior consecuencia de la acción pensada como necesaria en este sentido" (Mezger, Derecho Penal, pág. 230). El resultado necesario que se representa el autor puede no ser deseado y hasta lamentarse de su producción pero lo abarca el dolo, aunque haya sido medio para la obtención de otro fin. Por ejemplo, si se quiere matar a X pero viaja acompañado del chofer en el automóvil y se lanza un taco de dinamita o una granada, la intención es matar a X pero se presenta como una consecuencia necesaria del lanzamiento del taco o de la granada la muerte además del conductor, obrando aquí el autor con dolo directo en cuanto a la muerte de X y con dolo de consecuencias necesarias en cuanto a la muerte del conductor de X pues los resultados se encuentran inevitablemente ligados. Ya se ha explicado que los medios empleados se incorporan a la voluntad de realización cuando se trata de los medios necesarios (Cf. Welzel, Ob. cit., pág. 74).

Para la admisión de esta clase de dolo, que en el criterio respetable de no pocos es parte del dolo directo, se requiere la representación de la consecuencia necesaria aunque no directamente querida; es una consecuencia además principal por estar íntimamente ligada con el fin propuesto. En forma rigurosa Jescheck a esta clase de dolo, a la que llama simplemente directo o directus (Ob. cit., pág. 403), incorpora la previsión segura del resultado típico dominando el factor del conocimiento. Estamos de acuerdo con la preponderancia del conocimiento sin que ésto demande -en nuestro criterio- la seguridad del resultado, bastando la suma probabilidad de la consecuencia accesoria que está necesariamente unida al resultado finalmente querido.

Dolo eventual

Llamado por Welzel condicionado, es el conocer los elementos objetivos del tipo y aceptar -como forma de querer- la realización del tipo que se le presenta al autor como probable o como posible.

En criterio de Jescheck (Ob. cit., págs. 404 y 405), el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. Aparecen como elementos de esta clase de dolo, en forma negativa que no se persigue el resultado ni es segura la producción, abandonándose el agente al curso de las cosas.

Hay la conciencia de un peligro concreto de realización del tipo y que el sujeto aprecie como elevada la eventualidad de realización. Se da la representación de la seriedad del peligro y finalmente la conformidad con que se realice, porque el autor carga con el resultado representado que le es indiferente, lo que le interesa es obtener el resultado propuesto en unos casos; y en otros, la producción de ese resultado seriamente representado no lo detiene al autor ni hace nada por evitarlo, ni confía en su propia capacidad o conocimientos asumiendo una actitud indiferente.

Para el profesor citado, el agente "para alcanzar el objetivo perseguido por la acción, decide aceptar la realización del tipo y cargar con el estado de incertidumbre existente en el momento de la acción".

En el dolo eventual aparece como querido también lo que el autor toma a su cargo, partiendo del supuesto de la representación incluso como posible (Cf. Mezger, Derecho Penal, págs. 230 y 231). Si falta la representación del resultado a lo menos como posible no habrá jamás un actuar doloso, no basta que "hubiera debido pensar en ella" porque la falta de previsión o de representación del resultado posible o la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, es propio de la culpa sin representación o culpa inconsciente (infra), no del dolo eventual.

El mayor problema que se presenta para delimitar el dolo eventual y escindirlo de la culpa consciente o con representación, -en que el autor se representa el resultado como posible o como probable, pero no lo quiere y confía en su no producción asumiendo temerariamente el riesgo– es poder contestar ¿cuándo el autor quiere un resultado que se ha representado como posible o probable y consecuentemente obra con dolo eventual?

Se pretenden dar soluciones dogmáticas distintas, de las que podemos mencionar:

a. De acuerdo con la teoría del asentimiento, lo representado como posible es querido si el autor ha consentido en su producción, pero se presenta la dificultad de aceptar que se puede consentir en algo no deseado.

b. En la teoría de la representación, se resuelve el planteamiento acudiendo a la probabilidad de la realización. Se pueden diferenciar la posibilidad de la probabilidad, en que ésta implica un alto grado de posibilidad, de manera que si se representa como probable el resultado se debe concluir que "quiere" tal concreción. Pero esta teoría nos conduce a otros problemas: 1. Bien pueden llegar a fundirse el dolo eventual con el de consecuencias necesarias si se admite el "alto riesgo de producción". 2. No siempre lo probable es querido, porque cuando un médico opera con la finalidad de salvar una vida puede representarse el riesgo de la muerte como probable sin que por ello pueda válidamente concluirse que quiere la muerte del paciente. 3. Determinar la probabilidad en base a la representación, está supeditada a las condiciones de quien formula el juicio de probabilidad, pues a todas las personas no nos parece igual la probabilidad de un determinado resultado.

c. La teoría mixta que se atribuye a Mezger se fundamenta tanto en la teoría positiva del consentimiento (de la voluntad) y de la probabilidad (de la representación) dando soluciones alternativas, de manera que si el autor piensa el resultado posible como dependiente de su voluntad, en tal supuesto sólo puede decirse que lo ha querido si ha consentido en él. Y si el autor piensa el posible resultado como independiente de su voluntad, en tal supuesto lo ha querido en tanto lo considera probable, es decir en tanto cuente con la posibilidad de que el resultado se produzca.

d. De acuerdo con la teoría llamada positiva del conocimiento de Frank, que es seguida incluso por Welzel (Ob. cit., págs. 75 y 76), se debe suponer la voluntad incondicional del hecho (actuar con dolo eventual), si para la formación de voluntad del autor resultó indiferente que se representara la consecuencia o el resultado como posible o como probable, porque el autor se dijo "sea así o de otro modo, llegue a ser así o de otro modo lo mismo actúo".

A cuanto se ha dicho debe agregarse que Armin Kaufmann juzga que hay dolo eventual, cuando el autor se ha representado como posible la realización del tipo pero no ha hecho nada por evitarla. (Cf. Bacigalupo. Ob. cit., pág. 51).

Nuestro criterio ha sido ya expuesto (supra) y hemos convenido en la necesidad de separar el dolo eventual de la culpa consciente tomando diversos aspectos, de los que resumimos: que el autor en el actuar con dolo eventual no persigue con seguridad un resultado. Ese resultado debe haberse representado sea como posible o como probable, por ende haber conciencia del peligro de que se concrete o realice el tipo. El autor muestra su conformidad y carga con el resultado para el evento de que se realice indiferentemente, porque el fin propuesto es más importante. La representación del fin accesorio no detiene al autor ni hace nada por evitarlo siendo irrelevante la capacidad o conocimientos del agente.

Se puede presentar como ejemplo el caso de querer la muerte de Juan pero representarse como probable o posible la muerte de otras personas, no en forma necesaria pero que pudiere o no acontecer, como si se pone una bomba que debe detonar a una hora determinada. Se presenta la posibilidad de que además de Juan a esa hora se encuentren presentes otras personas, como bien puede ocurrir lo contrario. El peligro no detiene al agente y toma a su cargo la posibilidad de que otras personas sufran las consecuencias, si esto ocurre habrá obrado con dolo eventual con respecto a esas personas y con dolo directo de primer grado con referencia a Juan.

LA PRESUNCION DEL DOLO

No es tema de comentario dar paso a la permanente polémica sobre la conveniencia o inconveniencia de la "presunción del dolo" o praesuntio doli, pero resulta de forzosa aceptación partir de este punto. En la legislación penal ecuatoriana al igual que ocurre en otras (italiana, española, chilena) se admite que el dolo legalmente se presume, en una presunción iuris tantum que admite prueba en contra, así lo contempla el art. 33 del Código Penal que se irradia a toda la parte general, y en particular el art. 448 ibídem cuando se trata de delitos contra las personas.

¿Cómo entender la presunción del dolo? Se presume o debe presumirse legalmente que frente a la producción de un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico, o frente a la actividad que tiende a lesionar un interés social legalmente protegido, el sujeto ha obrado en forma dolosa o con el querer de un resultado típico. Vale decir, que se presume -salvo prueba en contrario- que el agente conoce los elementos del tipo objetivo y que dirige voluntariamente su actividad a obtener la concreción del tipo, esto es que quiere que el tipo se realice. Como contenido de la voluntad aparecerá un actuar con dolo de primer grado o de consecuencias necesarias o al menos con dolo eventual.

Cuando se produce objetivamente un resultado típico se presume legalmente que el autor ha querido que tal evento tenga cumplimiento, aunque fuere representándose como posible o probable el resultado y adoptando una actitud indiferente, con lo que carga finalmente con el resultado que se ha representado. La carga de la prueba le corresponde al autor, lo que equivale a decir que se presume dolosa la conducta del sujeto a menos que él pruebe lo contrario o que así apareciere de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto.

La presunción del dolo, es en mi criterio el mejor mecanismo jurídico para poder obviar la dificultad de diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. Frente a un resultado que lesiona un bien jurídico se debe presumir legalmente que el sujeto ha querido o al menos asentido en la producción del resultado típico (que ha obrado con dolo directo o al menos con dolo eventual), basta la representación posible o probable del resultado para que se presuma el dolo. Si se alega que no ha obrado en forma dolosa sino por ej. culposa, le corresponde la carga de probar al autor a menos que aparezca de las circunstancias precedentes o concomitantes con la actividad humana, esto nos lleva a decir que la culpa debe probarse excepto que pueda ser inferida (o presumida) de las circunstancias a que se ha hecho mención.

La presunción del dolo bien entendida presenta a mi entender la ventaja práctica de contar con un mecanismo legal para concluir si el actuar ha sido o no doloso. Lo que acontece es que como tradicionalmente se estudia al dolo como parte y hasta como sinónimo de la culpabilidad, se los confunde y se toma como aberrante la presunción del conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la voluntariedad. Los elementos intelectual y volitivo deben presumirse legalmente, admitiendo la posibilidad de la prueba contraria que puede aparecer de las circunstancias propias en que actuó el agente, o acreditada por éste.

Así frente al resultado muerte, como cuando Juan dispara en contra de Pedro y lo mata debe presumirse legalmente que "Juan mató dolosamente a Pedro", si Juan expresare que la muerte no ha sido "querida" a él le corresponderá probarlo. Esto es, que se presume legalmente el querer el resultado típico. Un actuar descuidado o negligente puede aparecer de las propias circunstancias que acompañan a la conducta, como si Juan con falta del debido cuidado limpia una arma de fuego en la que hay una bala en la recámara sin percatarse de ello, y mientras la limpia en presencia de alguna persona dispara el arma y mata a Pedro, cuya muerte ni siquiera se representó pero que debió representarse, porque le era exigible que tomara las máximas precauciones al limpiar una arma de fuego. En este caso puede admitirse que la conducta de Juan ha sido culposa porque actuó faltando el cuidado debido y dejó de prever lo que era normalmente previsible (culpa inconsciente).

No debe alarmarnos admitir la presunción del dolo, debiendo presumirse los procesos intelectivos y volitivos. Es más soy de la opinión que a partir de la comprobación del delito en su fase material u objetiva, el proceso de valoración y hasta el mismo proceso penal se mueven a base de presunciones. Así una vez que se ha probado que Juan por ej. disparó en contra de Pedro y que éste murió, debe presumirse legalmente -salvo prueba en contrario- que Juan actuó en forma dolosa, esto es que quiso la muerte de Pedro. A lo anterior agregamos, que debe también presumirse legalmente que Juan actuó antijurídicamente pues las causas de justificación no se presumen sino que deben probarse. Si se alega la presencia de una causa justificante; debe acreditarse, porque se parte de la presunción de la ilicitud, otro tanto ocurre con la culpabilidad, mirado como juicio de reproche. Si se ha comprobado el delito en su fase material se presume el dolo y se presume la antijuridicidad, y en lo que respecta a la culpabilidad se presume legalmente que el agente pudo actuar de la manera como el derecho esperaba de él, esto es que se presume -salvo prueba en contrario- que tiene capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión; que en el caso concreto le era exigible la conducta esperada por el ordenamiento jurídico porque tenía libertad para escoger. Obviamente se admite la prueba contraria a todas estas presunciones que miran tanto al delito como a la culpabilidad pero se parte de ellas, sin que ésto nos lleve a presunciones aberrantes.

EL TIPO PENAL CULPOSO

A diferencia de quienes a ultranza afirman que se ha llegado al momento culminante del derecho penal, que con el advenimiento de nuevas concepciones como la escuela finalista o el neofinalismo welzelniano, todo se ha dicho y comentado en materia penal, pensamos y así lo exteriorizamos, que lo que es hoy, moderno resultará caduco posteriormente. Los pensadores más ilustres y antiguos -como los cultores del mismo derecho romano– afirmaron haber hollado lo moderno y hoy los estudiamos como venero de sabias enseñanzas que sentaron las bases de la investigación, pero que pertenecen al pasado. Abrimos surcos para el estudio sin eufemismos porque la cátedra alimenta diariamente nuestros conocimientos, admitiendo la opinión común de la complejidad del estudio dogmático del derecho penal, por lo que siguiendo la tarea preordenada y la ruta prevista nos corresponde estudiar a la culpa.

Ha sido lento y desalentador el estudio de esta parte del delito, pues equivocadamente se ha creído que es una forma subsidiaria del dolo, que faltando éste se hace presente la culpa como sinónimo de responsabilidad penal, lo que lleva a difundir la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo. Se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo.

Con cuanto acierto un gran maestro como Carrara, que no alcanzó a ver las luces de este siglo, es renuente en admitir tal posición porque crea un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiéndola como "la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho" porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como "casus" (Programa… Tomo I, pág. 81).

Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos inmantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.

Dos criterios en la formación de los delitos culposos pretenden residenciarse en el derecho penal, aquel que pretende crear al lado de todos los tipos dolosos los respectivos tipos culposos con la fórmula que se enuncia diciendo, "las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete", y el otro que establece los tipos culposos por excepción con enumeración cierta y taxativa de los casos en los que debe reputarse como adecuadamente típico un actuar culposo, resultando atípicas penalmente las demás conductas que por culpa lesionan un determinado bien jurídico. Este es el criterio seguido y adoptado por nuestro Código Penal que nos parece el acertado dado que existe un cerrado número de casos en los que se responde por un acto típico culposo, manteniéndose como regla general que los tipos penales son estructuralmente dolosos, sólo por excepción y expresamente el legislador alude a un tipo culposo como verbi gratia en el homicidio y en las lesiones, o en delitos contra la salud en los que se pena la producción de un resultado que es consecuencia de la omisión de un deber de cuidado o de diligencia, pero no ha sido querido el resultado. Son autónomos en su estructura los delitos dolosos y los culposos cuya investigación y delimitación es peligrosamente preterida no obstante el crecimiento del riesgo social. Hoy son más sofisticados los automotores, la velocidad que pueden alcanzar es mayor, las armas tienen mecanismos más complejos, las máquinas deben ser más livianas y probablemente menos seguras para obtener un mayor rendimiento y mejorar la velocidad de desplazamiento, se aumenta el potencial de la energía eléctrica, la capacidad de consumo energético puede ser ilimitada; etc., esto lo sabemos pero debemos pagar el precio del progreso sin pretender eliminar el riesgo, lo que se lograría únicamente deteniendo el avance de la ciencia y de la civilización.

Acordes con nuestra posición estudiamos la culpa no como forma de la culpabilidad, sino como parte de la acción típica o del tipo culposo, de esa manera no es preciso llegar al juicio de culpabilidad para concluir si un acto es o no refractario al juicio de adecuación típica y se puede analizar la actuación de los menores e insanos mentales bajo la lente de la tipicidad.

Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.

Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de prudencia" y la negligencia de "descuido u omisión", o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos.

Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador.

En el tipo doloso es de gran relevancia la acción finalista que se dirige a la concreción del resultado que se describe en el núcleo del tipo (ej. "matar") en el tipo culposo es relevante la acción imprudente o negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la producción de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos culposos de mera actividad. Esto es propio de la mayoría de las contravenciones a la Ley de Tránsito en nuestro país, en que se sanciona por ej. el conducir en estado de ebriedad sin que se le apareje otro resultado. El no tener las luces reglamentarias. El no respetar las señales de tránsito. El aparcamiento en lugares prohibidos, etc.

En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier acción -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputándose como injusta esa acción en tanto como sea imprudente, pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico. Se requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la acción, esto es la consideración de que es típica porque contraviene el deber objetivo de cuidado y que es antijurídica.

Fieles a nuestra posición finalista, extraemos el estudio de la culpa de los predios de la culpabilidad en el que lo enclavaron los tradicionalistas causalistas, y la estudiamos como integrante de la acción típica o del tipo culposo. Destacamos que la conducta humana es ejercicio de actividad final regida por la voluntad que se dirige a un resultado, que se da tanto cuando la actividad se dirige a resultados que se han anticipado y que quiere -delitos dolosos-, como cuando se dirige a un resultado distinto del que se obtiene por incumplimiento del deber objetivo de cuidado o diligencia -delitos culposos-.

Si se ubica correctamente a la culpa como parte de la acción típica y no de la culpabilidad se solucionan serios problemas, como que se someta al juicio de antijuridicidad y de culpabilidad una conducta que se conoce que es adecuada a un tipo penal doloso o culposo. Si se sigue la teoría tradicional habría que esperar al juicio de culpabilidad para determinar si se obró con dolo o con culpa, en tanto que con el finalismo se atiende a la dirección concreta para determinar el disvalor de la acción y concluir si actuó dolosa o culposamente.

La tentativa es un dispositivo ampliatorio del tipo que requiere de una expresión de voluntad dirigida finalísticamente a la concreción de un tipo doloso, en consecuencia no cabe la tentativa de un tipo si está ausente la determinación del dolo. Como no es posible admitir la tentativa de un delito culposo, es preciso que se dilucide si la acción típica es dolosa o culposa sin esperar llegar al juicio de culpabilidad, así se sabrá oportunamente si cuando Juan dispara y causa heridas estamos en presencia de una tentativa de homicidio (delito doloso) o de lesiones culposas por la omisión del deber de cuidado o diligencia.

En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio no se trata de una conducta justificada o ajustada a derecho pero típica porque tiene relevancia la finalidad propuesta -curar o aliviar-; si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.

Advertimos que en el delito culposo hay acción típica y antijurídica, y que la culpabilidad es juicio de reproche al dueño de ese acto injusto. La acción es en cuanto al ejercicio de actividad final igual que en el delito doloso, faltando acción cuando se trata de actos reflejos o cuando el sujeto se encuentra en estado absoluto de inconsciencia.

En el delito doloso hay coincidencia entre la finalidad del autor y la realización del tipo, en tanto que en el delito culposo la finalidad -siempre la hay- se dirige a concretar un fin diferente del resultado prohibido (Cf. Bacigalupo. Ob. cit., pág. 136).

En el tipo penal culposo la estructura del tipo es diferente; al tratarse de los tipos dolosos encontramos una fase objetiva y una subjetiva, debiendo darse una plena concordancia entre la voluntad de realización del tipo y la descripción del tipo objetivo; en el tipo culposo falta esa coincidencia entre la finalidad que persigue el autor y el resultado que la norma jurídica prohíbe por eso lo que contiene el tipo culposo es la materia de la prohibición, vale decir el hecho que prohíbe la norma. Coincidimos con el profesor argentino Enrique Bacigalupo, que es característica del delito culposo la realización de una acción sin prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo.

Conforme se apreciará (infra) no basta la omisión del deber objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibición que sea probable conocer el peligro de lesión del bien jurídico, esto es que sea la posibilidad del peligro objetivamente previsible para el autor. Lo que está más allá de la posibilidad de prever pertenece al "casus", la conducta es atípica por falta de previsibilidad. Para el expositor, el resultado no es una condicionante de la punibilidad en los delitos culposos, aún frente al peligro hay un resultado que se traduce en el simple riesgo como ocurre con muchos tipos contravencionales.

La conducta además de típica debe ser antijurídica para estructurar el tipo culposo de injusto pudiendo admitirse la posibilidad de una causa de justificación, por ello la antijuridicidad se fundamenta en la infracción no justificada del deber objetivo de cuidado. La culpabilidad de un delito culposo es reproche al autor que en el caso concreto y tomando en cuenta sus condiciones personales, pudo obrar con la prudencia que le era exigido. Se requiere en el juicio de culpabilidad la capacidad de imputabilidad, así como la capacidad o poder obrar de otra manera, pudiendo prever subjetivamente la relación causal y la producción del resultado.

LA NATURALEZA JURIDICA DE LA CULPA

Al igual que ocurre en el estudio teórico y doctrinario del basamento jurídico del dolo, acontece cuando se trata de la culpa disputándose el acierto las teorías de la previsibilidad y de la voluntad.

La teoría de la previsibilidad. Puede parecer la de cuño más antiguo pues se atribuye a Paulus la expresión "culpa es el no haber previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber advertido que no podía evitar el peligro". Considero que en la expresión de Paulus encontramos el asidero moderno para la culpa con previsión y culpa sin previsión, o culpa con o sin representación, o culpa consciente e inconsciente.

Puede así definirse a la culpa como la falta de previsión de lo que es normalmente previsible (culpa inconsciente), o la producción de un resultado previsto como posible a consecuencia de la omisión del cuidado debido (culpa consciente).

Se contraponen en esta teoría, la previsibilidad de la realización de un hecho que es un juicio objetivo y de índole general, frente a la previsión de ese mismo hecho que es un juicio subjetivo y particular. La previsibilidad del resultado está unida al disvalor de la acción contraria al deber objetivo de cuidado y pertenece a la tipicidad; en tanto que la no previsión de lo que es normalmente previsible es analizada en el juicio de reproche y pertenece a la culpabilidad. Ya un gran maestro como Carrara se adelantó en diferenciar la previsibilidad de la previsión, "se habla de consecuencias previsibles, porque la esencia de la culpa reside totalmente en la previsibilidad. Pero es preciso entender bien el concepto de previsibilidad, en este lugar, como cosa distinta de la previsión. Puede uno no prever de ningún modo una consecuencia que se ocasiona después. Puede uno preverla como posible, pero esperar evitarla, y después no conseguir evitarla" (Programa… Tomo I, pág. 83).

Se critica que la culpa tenga como soporte único la previsibilidad del resultado porque no hay acontecimiento que no sea normalmente previsible, que no se pueda anticipar por un acto de representación mental, lo que determinaría la paralización de toda la actividad social, hasta la de practicar deportes, prestar asistencia médica, conducir, etc. Juzgo que la crítica es desacertada porque a la previsibilidad se debe adicionar el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en el caso concreto, empleando la debida diligencia o prudencia.

Se pueden diferenciar la previsión de la previsibilidad, porque con la primera se alude al hecho real y concreto que el sujeto no se representó mentalmente, con la segunda se refiere a la capacidad o potencialidad de representación mental. Surge la dificultad de contar con un módulo para medir la capacidad de previsibilidad, por ej. se hace referencia a la capacidad del hombre-medio o del hombre-común. Se acepta así un criterio objetivo para dimensionar la previsibilidad, que es positivo para diferenciar el casus de la culpa consciente y de la culpa inconsciente en el casus, el resultado o no era previsible en general o en el caso particular no podía ser previsto, en la culpa consciente el resultado se prevé pero es rechazado -no querido- y en la culpa inconsciente el resultado no fue previsto pero era previsible.

Para los tradicionalistas la culpa pertenece a la culpabilidad y por ende la previsibilidad y la previsión. Para los finalistas la previsibilidad es un elemento objetivo de lo injusto (de la acción típica), la previsión en el caso concreto es motivo del juicio de reproche que determina la culpabilidad. La previsibilidad objetiva del resultado es parte de lo injusto para determinar el disvalor de la acción y la previsión individual, esto es saber si el autor en el caso concreto estaba en condiciones de conocer el significado y alcance de la acción atendiendo a la personalidad de ese autor y el caso concreto en el que actuaba, es determinante para llegar a la reprochabilidad por la omisión del cuidado objetivo. Con acierto expresa Cousiño (Ob. cit., pág. 795), "puede afirmarse que sin previsibilidad objetiva del resultado no puede darse la culpa, puesto que dicho concepto está ínsito en el deber de cuidado: la norma imperativa gravita sobre hechos previsibles, aunque no sean previstos en el caso individual".

La teoría de la voluntad. Es más reciente en su conformación y con ella se pretende centrar la esencia de la culpa en el proceso de manifestación de la voluntad, siendo la culpa una determinación de la voluntad antijurídica con ocasión de una acción u omisión faltando la intención de concreción del tipo. Se admite que hay voluntad tanto en los comportamientos dolosos como en los culposos, habiendo en los dolosos la decisión de concretar un resultado prohibido o de no producir intencionalmente uno ordenado, en los culposos la ausencia del buen propósito que requiere atención y cuidado para evitar acciones antijurídicas, hay ausencia de una voluntad buena. Es oportuno que destaquemos la necesidad de no confundir la voluntad buena con la intención o con el querer la concreción del tipo porque en este caso nos encontramos frente al dolo, en tanto que si se emplea la fórmula voluntad más imprudencia tendremos un elemento del tipo culposo; es característico del evento culposo la no intención de producir el resultado ilícito o antijurídico.

Como se aprecia que con la referencia a la voluntad se torna difícil diferenciar al dolo de la culpa, porque es complejo admitir una buena voluntad que genere resultados lesivos, se hace preciso encontrar en la culpa una manifestación de la voluntad distorsionada o defectuosa, porque en principio se dirige a fines buenos o indiferentes para el derecho pero que por un defecto de la voluntad llega a lesionar determinados bienes jurídicos. El genio de Carrara le permitió fundir las dos posiciones teóricas, refiriéndose a la omisión voluntaria, "porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de inteligencia, que no previó las consecuencias dañosas de un hecho, sin embargo, en su origen este vicio del intelecto se remonta hasta la voluntad del agente, porque, por un vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con la cual podía iluminarse y conocer esas consecuencias siniestras" (Programa… Tomo I, pág. 82).

Modernamente hay la posibilidad de admitir la voluntad en los tipos culposos y en los dolosos, en éstos cuando se mata cometiendo homicidio simple se viola voluntariamente la norma jurídica que dice "no matar" y si se produce culposamente la muerte de otro se infringe voluntariamente la norma jurídica que impone "actuar con cuidado".

CAUSAS QUE ORIGINAN LA CULPA

Se pretende encontrar el origen de una conducta que sin el querer del sujeto determina una violación del orden jurídico, bien por falta de previsión de lo que es previsible, o por desviaciones de los procesos volitivos. La falta de cuidado o de atención puede explicar la actuación del sujeto, sin que con ello se determine ya la culpa, destacándose eso sí el valor que tienen las investigaciones etiológicas de la culpa para la criminología y para la política criminal, pues el tráfico de las relaciones sociales es mayor y se acrecientan los riesgos que son necesarios prevenir y tratar de evitar.

Se alude así a la Teoría de los defectos volitivos: reside la esencia de la culpa en un vicio de la voluntad, habiendo citado ya como un propulsor de esta teoría al maestro Carrara (Vid. supra). Se estima que hay una defectuosa disposición de la voluntad que puede incluso generar un error de apreciación.

Se apareja a esta teoría la que se asienta en un defecto de la inteligencia, con el riesgo al admitirla de renunciar a un derecho penal de culpabilidad, si está destinado por insuficiencias intelectuales que no le son atribuibles a causar daños a bienes jurídicos.

Teoría de los vicios de atención. La falta de atención va a generar un error, porque si el hombre está atento no es posible que se produzca una ausencia o falsa asociación mental entre la conducta y el resultado que ella produce o una errada interpretación de las condiciones en que se desarrolla la acción. Por el contrario se verifica la ausencia de atención o falsa asociación mental cuando el hombre no tiene la mente dirigida hacia el objeto de su actuación.

Como gestor antiguo de esta teoría se menciona a Bernardino Alimena y modernante se alude a G. Bettiol para el que la raíz del delito culposo está en un defecto de atención inexcusable que se transforma en un error sobre las condiciones de hecho del obrar o sobre las consecuencias de la conducta, pero el error es obra del defecto evitable de atención (Derecho Penal, pág. 272 y siguientes).

Para Cousiño la falta de atención es una de las numerosas y frecuentes causas que provocan la infracción del deber de diligencia y cuidado (Ob. cit., pág. 806), pero "una cosa es buscar el origen psicológico de las actitudes mentales que generan la culpa, ya sea por perversión, desgaste, anestesia o hiperestesia de sus procesos y, otra cosa muy distinta es encontrar la esencia jurídico-penal de la culpa misma".

Teoría de la indiferencia ante el orden jurídico. Se trata de explicar el origen de la culpa en el desprecio o indiferencia para el orden jurídico o frente a la exigencia de la vida social, hay también falta de interés en evitar la violación del derecho. Puede que esta indiferencia sea consecuencia de la desatención y deba ser estudiada como una causa de la falta de atención. Para el prof. Bacigalupo (Ob. cit., pág. 133), no sólo la dirección de la voluntad a un hecho prohibido es presupuesto de la aplicación de la pena, sino también el desprecio por el cuidado que merecen los bienes ajenos.