La relación jurídica obligatoria compleja (página 2)

LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGATORIA COMPLEJA.

La obligación, no tiene una estructura lineal, en cuyos polos se sitúan la deuda del lado pasivo y el crédito por el lado activo, sino que constituye una estructura compleja, en el cual, el núcleo constituido por la obligación de prestación accede a una serie de obligaciones colaterales accesorios, cuya función total es la de "pilotear" la relación obligatoria hacia aquel resultado integralmente útil que ha de cumplir.[4]

El jurista Italiano MICHELE GIORGIANNI [5]nos dice que en esta relación debe tenerse en cuenta la situación global, es decir, la que resulta de la posición subordinada del deudor y de la situación preeminente del acreedor. El referido autor, propone una definición de la obligación en el sentido siguiente: Es obligación aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada deudor, esta constreñida a un comportamiento patrimonialmente valorizable, a fin de satisfacer un interés, incluso no patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumplimiento. Por su parte, los juristas españoles DIEZ – PICAZO y GULLÓN [6]señalan que la relación obligatoria posee una indudable naturaleza orgánica. Así, todos los derechos, deberes, facultades, cargas, poderes, deberes secundarios, etc. aparecen orgánicamente agrupados en torno a la relación. En el mismo sentido se pronuncian los autores italianos UMBERTO BRECCIA, LINA BIGLIAZZI GERI, UGO NATOLI Y FRANCESCO D. BUSNELLI [7]

De otra parte, el jurista portugués ANTUNEZ VARELA João de Matos [8]califica la obligación como compleja o múltiple cuando abarca el conjunto de Derechos y deberes o estados de sujeción nacidos de un mismo hecho jurídico. Por su parte en Italia LUIGI MENGONI [9]nos indica que la obligación es reconstruida como una estructura compleja, en el cual el núcleo primario constituido por el deber de prestación es integrado por una serie de deberes coordinados en un nexo funcional unitario. Continua indicando dicho autor[10]que la complejidad de la relación obligatoria es afirmada por la doctrina moderna atendiendo, no sólo ante la presencia de los elementos personal y patrimonial, sino a la estructura del elemento personal, en la cual, además del deber primario de prestación y de los deberes secundarios instrumentales que forman con él un cuerpo, para efectos del cumplimiento exacto y de la conservación de la posibilidad de cumplir, se integra otro orden de deberes, llamados "de protección", susceptibles de gravar a ambos sujetos de la relación, en función de la tutela de intereses distintos de aquel presupuesto.

Por su parte, CARLO CASTRONOVO [11]agrega que los deberes de protección, gravan sobre cada una de de las partes de la relación obligatoria, a fin de conservar en forma íntegra sus respectivas esferas jurídicas, tutelándola respecto de posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la relación rinde más fáciles en razón del contacto social que realizan con ello.

En España, JORDANO FRAGA [12]ha concluido que "la consideración de los deberes de protección impone la reafirmación del carácter complejo de la relación obligatoria, de la que surgen, junto al deber de prestación primario, una serie de deberes integrativos de contenido autónomo que en ella tienen su origen y que, consiguientemente, al ser violados producen un ensanchamiento de la responsabilidad contractual".

Así, la relación obligatoria como relación compleja se encuentra articulada por obligación de prestación y la obligación de protección. El incumplimiento de la obligación termina con ser una expresión idónea para indicar la violación del vínculo bajo uno u otro de perfil en el cual se estructura.

Los deberes de protección

4.1). DEL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN.

La dogmática moderna, acogiendo los dictados cada vez mas influyentes de la conciencia jurídica y a través de una adecuada evaluación de los instrumentos ofrecidos por el derecho positivo, tiende a extender la esfera de relevancia de la obligación más allá de la prestación fundamental que se deduce de ella, hasta llegar a considerar todos los deberes que contribuyen al objetivo de preparar, y a integrar, el cumplimiento, para la plena satisfacción del interés del acreedor [13]

En la relación obligatoria, el acreedor esta facultado para exigir al deudor una prestación. En mérito a esta frase, se formula el derecho a la prestación (derecho de adquisición) del acreedor, derecho de crédito, el cual se origina en la promesa contractual de la prestación del deudor. A éste derecho de adquisición del acreedor le corresponde la obligación de prestación primaria del deudor, la deuda.

El contenido de la relación obligacional contractual no se restringe a la creación de los derechos de adquisición (deber de prestación), que se denomina en el contrato bilateral como derecho a la prestación y derecho de contraprestación. La relación obligacional es " fuente " de diversas situaciones jurídicas subjetivas, distintas a las mencionadas: Derechos potestativos, cargas, sujeción, y otras, entre los cuales se encuentran los deberes de protección.

Los juristas Alemanes, HORST EHMANN y HOLGER SUTESCHET [14]sobre este tema nos indican que los derechos de adquisición (obligación a la prestación primaria del deudor) sirven al derecho del movimiento de bienes, considerándolo económicamente, al tráfico comercial. Ellos están dirigidos al aumento del patrimonio del acreedor. Con la generación de los derechos de adquisición (deberes de prestación) del contrato de promesa se inicia el movimiento de bienes. La obligación se puede interpretar así, como un plan jurídicamente organizado del movimiento de bienes. La ejecución del movimiento de bienes se produce para que se verifique el desarrollo (cumplimiento) del "programa de obligación". Así, la transferencia del objeto de la compra venta y el pago del precio de venta, se realizarán para cumplir con los derechos de adquisición del contrato de compra venta.

Por otro lado, al referirse a los deberes de protección[15]indica que éstos, en cambio, no están dirigidos al movimiento de los bienes ni al aumento del patrimonio del acreedor, sino a la prevención de peligros, a la protección de los bienes, personas y otros intereses. Es decir a evitar la lesión de bienes ya adquiridos (de daños " en otros bienes jurídicos", daños ulteriores causados por vicios de la cosa) u otros intereses del acreedor jurídicamente asegurados, así también a la protección de un objeto de prestación a adquirir (deber de seguridad a de la prestación) o de un bien a devolver (deber de custodia. p. ej., el inquilino o el prestatario). El deudor y el acreedor deben organizar su comportamiento de tal manera, que los intereses (bienes) de la otra parte no se lesionen durante su desarrollo. Los deberes de protección se pueden observar o infringir. Los deberes de protección cumplen su función primordialmente por su observancia. Esto asegura sobre todo la obligación a la indemnización por daños y perjuicios en el caso de su incumplimiento.

Los deberes de protección pueden ser deberes absolutos de protección, que existen con todas las personas, o deberes relativos de protección, que en principio solamente existen entre las partes del contrato ( principio de relatividad de los contratos), a lo sumo se pueden extender a terceros por un contrato con efectos protectores a favor de terceros [16]Los deberes de protección se encuentran escondidos detrás del concepto de los derechos absolutos: éstas indican que se debe comportar tan cuidadosamente en el tráfico, que no se atente contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y otros derechos (absolutos) de otros. Los derechos de protección absolutos son finalmente también las normas legales o principios jurídicos generales, que prohíben la intervención en un ámbito jurídico ajeno, en bienes jurídicos o intereses de otros. A través de un contrato, estos deberes absolutos de protección se transforman generalmente en deberes relativos de protección, que se vuelven, en el caso de una infracción culposa, derechos contractuales de indemnización por daños y perjuicios por conductas delictivas o por otras causas legales.

El concepto de los deberes de protección, según FRANCESCO BENATTI [17]se debe a la obra de HEINRICH STOLL cuyo pensamiento es sintetizada por dicho autor, en el sentido de que cuando se instaura una relación contractual, las partes exponen sus esferas jurídicas al peligro de que la actividad de una pueda generar un daño a la personas o al patrimonio de la otra, en cuyo caso interviene el principio de la buena fe para regular el comportamiento de los sujetos, creando una serie de deberes dirigidos a la protección de los intereses que pudieran ser perjudicados por aquella actividad. Estos deberes vienen definidos, en razón del objetivo al cual tienden, como deberes de protección (Schutzpflichten). Este autor, continúa indicando que STOLL, distingue el deber de prestación de los deberes de protección. El primero es propio de la posición jurídica del deudor y tiende a la realización del interés a la prestación del acreedor, los deberes de protección, en cambio, son impuestos tanto al deudor como al acreedor y están dirigidos a la satisfacción del interés de cada parte a preservar la propia persona y las cosas de eventos lesivos.

FRANCESCO BENATTI [18]pone como ejemplos los siguientes casos : En una taberna dos personas jugaban el ajedrez sobre una mesa de billar ubicada al lado de la mesa de ajedrez. En un determinado momento una de las bolas golpeó en la cabeza a uno de los dos jugadores de ajedrez, el cual solicitó al tabernero el resarcimiento de los daños sufridos, afirmando que su mesa se encontraba en un lugar muy cercano a la mesa del billar. El Reichsgericht acogiendo la demanda de resarcimiento, fundó la responsabilidad del tabernero en base al contrato, en cuanto consideró que ingresaba en las obligaciones contractuales el deber, atribuible al propietario del local, de proporcionar seguridad a los clientes. Otro caso que expone es el de una persona que ingresa a una estación y, mientras se aproximaba el tren, se resbaló, lesionándose, a causa de la nieve que había caído en la noche. En dicho caso, el Reichsgericht se pronunció por la responsabilidad contractual, ya que la sociedad ferroviaria, en base al contrato de transporte, debería de haber predispuesto todos los mecanismos aptos para evitar que fuese puesta en peligro la indemnidad del viajero. Finalmente, un último caso que pone como ejemplo, sucede cuando una persona ingresa hacia la noche en una taberna para beber un vaso de cerveza, mientras giba a una sala ubicada en el piso superior, se tropezó a causa de una escasa iluminación de la escalera de acceso. También se condenó al tabernero a título de responsabilidad contractual, derivada del deber de aportar todas las medidas necesarias a fin de que los clientes puedan moverse, sin problema alguno, en los locales puestos a su disposición.

KARL LARENZ[19]nos informa sobre los deberes de protección a través del siguiente ejemplo: " un albañil ha realizado la reparación de un tejado en debida forma, de modo que ha cumplido con su prestación exactamente; pero, al marcharse enciende un cigarrillo y arroja descuidadamente la cerilla, encendida, produciendo un incendio en la madera del tejado". En este supuesto, nos expresa el insigne maestro Alemán, no cabe pensar que la obligación se cumplió defectuosamente, ello solo se habría dado si el solvens hubiere abandonado el domicilio del accipiens. Lo que sucede es como afirma el autor citado, en tanto el carpintero no abandone la casa en el que trabaja esta obligado, según el sentido del contrato y la relación de confianza que reclama el principio de la buena fe, a conducirse de modo que no cause daños previsibles y evitables al dueño de la obra. Este es el paradigma que mejor sintetiza los deberes de protección, en el que los contratantes vienen obligados a observar en defensa de los intereses conexos a la finalidad que se pretende por la violación de la relación obligatoria.

El concepto y la existencia de los deberes de protección, en nuestro ordenamiento jurídico, encuentran reconocimiento en el artículo 1 de la Constitución, en cuanto a los deberes absolutos, y en cuanto a los deberes relativos en el 1362 del código civil. Con esto no se han creado nuevos deberes de protección que no existían antes. Los deberes de protección relativos se derivan de un contrato entre las partes, en caso necesario, de la interpretación del contrato o del derecho dispositivo o de la buena fe.

4.2). EL DERECHO COMPRADO Y LOS DEBERES DE PROTECCIÓN.

En cuanto a la doctrina comparada, los deberes de protección, como se ha dicho anteriormente, resultan ser una creación de la doctrina y jurisprudencia Germana, quienes en la Ley de Modernización del Derecho de las Obligaciones, (en vigor desde el 01 de Enero del año 2002), lo regula en § 241 II del código civil alemán (BGB) [20]y dispone que la relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte. En razón de su importancia, la Ley de modernización del derecho de obligaciones Alemán (BGB), eliminó los deberes de protección de la parte de los contratos de compra venta (§ 444 BGB vigente desde el año 1990) y los ha trasladado a la parte general del derecho de las obligaciones.

En Italia, a la fecha no existe norma alguna que regule expresamente dichos deberes de protección, sino que es obtenida por la jurisprudencia y la doctrina por la interpretación del artículo 1175 del Código Civil del año 1942 [21]El referido dispositivo requiere un comportamiento con arreglo a corrección (correttezza) [22]El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la corrección.

En el caso español, se tiene un artículo 1258 del Código Civil, al cual hecha mano la jurisprudencia para aplicar los deberes de protección. Así, se indica que la buena fe contractual que consagra como fuente de integración de los debidos conductas contractuales.

En cuanto a Francia, se ha obtenido a nivel jurisprudencial, cumpliendo la misma función de los deberes de protección, se ha obtenido a nivel jurisprudencial, las "obligations de sécurité", cuyo desarrollo fue casi paralelo al desarrollo de los deberes de protección en Alemania.

En nuestro país, se ha aplicado en algunos casos aislados las obligaciones de seguridad para resolver casos de indemnizaciones como consecuencia de los daños causados por transfusiones sanguíneas infectadas por el virus del VIH; mientras que los deberes de protección, se ha utilizado más en el ámbito del derecho laboral, cuando el empleador tiene los deberes de protección frente al trabajador, cuyo incumplimiento genera una responsabilidad contractual.

En cuanto a los deberes de protección, se obtienen por interpretación de los artículos 168 y 1362 del código civil [23]mientras que a nivel constitucional se deducen del artículo 1 de la constitución política del estado, ya que un estado constitucional de derecho proclama como valor primordial la defensa de la persona, quien no puede desatenderse de los mecanismos de protección adecuada para su desarrollo [24]

CLASES DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN.

5. 1). DEBERES DE PROTECCIÓN ABSOLUTOS Y RELATIVOS.

Los deberes relativos de protección existen solamente entre las partes del contrato; mientras que los deberes absolutos de protección, tienen validez para todo el mundo "erga omnes", es decir contra todos. Los deberes relativos de protección son los deberes accesorios (deberes de cuidado objetivos), cuya infracción pueden generar un derecho de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación o culpa in contraendo [25]pero también puede ser fundamento de derechos de indemnización en lugar de la prestación (por incumplimiento), si su violación culposa tiene como consecuencia el incumplimiento.

5. 2). DEBERES DE PROTECCIÓN POSITIVOS O NEGATIVOS.

Las personas son portadores de derechos y deberes. Sin los correspondientes derechos no se pueden concebir los derechos. Los deberes correlativos al derecho subjetivo pueden ser positivos si consisten en un hacer, o negativos si consisten en no hacer y omitir. Se tiene un deber cuando alguien tiene derecho de exigir un comportamiento o la omisión de un comportamiento. Se tiene asimismo un deber cuando no se tiene libertad de hacer algo, es porque tiene el deber de no hacerlo.

El deber del neminen laedere, es un deber negativo, el cual tiene como contenido que la situación de las otras personas no debe ser empeorada.

La doctrina alemana denominada a la violación de los deberes de protección, como Vertragsverletzung ("lesión positiva del contrato")[26], el cual es conocido en la actualidad como positive fordeungsverletzung ("lesión positiva del crédito"). La denominación antes indicada, en su formulación inicial y actual, resulta ser errado, por cuanto los deberes de protección son vistas únicamente en su esfera negativa, por lo que su cumplimiento es considerado como violación positiva del crédito, más no es vista por el lado positivo, cuya transgresión es mediante una acción omisiva, ya que los deberes de protección pueden ser positiva o negativa. Por otra parte, en cuanto a los deberes, estos no se violan sino que los deberes se cumplen o incumplen.

En el caso de un deber positivo, el obligado debe proteger al titular del daño o, incluso mejorar su estado.

Los deberes positivos comprenden los negativos y los negativos comprenden a la positiva, ambos constituyen una unidad. Un deber positivo o negativo no puede ser pensada sin la otra; sin embargo, a lo largo de la historia se ha pensado solamente en el deber negativo, de no hacer daño a otro, producto de la responsabilidad aquiliana, desconociendo que también tenemos deberes de protección positivos para asegurar la coexistencia pacífica entre los miembros integrantes de la comunidad.

En la actualidad, la regulación de dichos deberes de protección (deberes positivos y negativos), en cuanto absolutos y relativos, por el efecto horizontal de los derechos constitucionales a las relaciones privadas, los tenemos en la constitución (artículo 1 de la Constitución), los cuales se han extendido al derecho privado (efecto inter privatos).

Así, los deberes de protección pueden ser dirigidos a una omisión ( p. ej., No hacer competencia, no tocar la trompeta durante las horas de la siesta y de la noche, no dar al objeto alquilado un uso contrario al pactado). Su incumplimiento consiste entonces en una acción positiva, lo que le dio el nombre de instituto de la violación positiva de la obligación. Por otro lado, los deberes de protección pueden estar aún dirigidos a una acción positiva (deberes de información, de denuncia, de orientación, de asesoramiento, de advertencia, de revisión, etc.); su infracción consiste en la omisión (acción negativa). El concepto de la violación positivo de la obligación, como se ha dicho anteriormente, ha sido usada comúnmente en la doctrina en forma equivocada, para referirse a esta clase de infracciones del deber de protección.

Ámbito de protección

La doctrina del fin de protección de la norma, no es válida solamente para los deberes de protección, cuya infracción fundamenta derechos a indemnización por conducta delictiva u otros derechos a indemnización legales, sino también para los deberes de protección contractuales (deberes de protección relativos), en su forma de deberes de aseguramiento de la prestación o de mantenimiento de la obligación ( p. ej. , los deberes de transporte, embalaje, custodia, información) que sirven para la protección del objeto de la obligación ( p. ej., instrucción sobre los peligros del objeto de la prestación, deberes de discreción, prohibición de competencia) pueden ser dirigidos también o solamente a la protección de otros bienes jurídicos ( como el objeto de la prestación) del acreedor u otros intereses del acreedor dignos de protección. La infracción de un deber de instrucción (p. ej. La instrucción de uso) puede causar la destrucción o el daño del objeto de compra y además de eso (si explota como consecuencia de esta omisión) causar daños en otros bienes jurídicos del acreedor. Siempre hay que probar si el daño ocurrido está dentro del ámbito del deber de protección infringido. Si el vendedor se aparta, por ejemplo, de una instrucción de la forma como se debe enviar el objeto de compra, entonces él esta obligado a la indemnización del daño, si éste es una consecuencia de la variación de la instrucción, pero no esta obligado a ella si se ha realizado un riesgo general.

Los deberes de protección como deberes objetivos de cuidado

La generación de los derechos de indemnización por daños y perjuicios por infracción de los deberes de protección presupone según la opinión generalizada culpabilidad. La forma de la culpabilidad son el dolo y la imprudencia, que suponen no solamente saber y querer o previsibilidad o evitabilidad respectivamente ( tipo subjetivo ), sino también un injusto objetivo (tipo objetivo antijurídico). Este injusto objetivo es la infracción objetiva de los deberes absolutos y relativos de protección. Los deberes de protección, cuya infracción obliga a la indemnización del daño resultante del cumplimiento o incumplimiento del deber de protección o de la culpa in contraendo, no es otra cosa que los deberes de cuidado objetivo de la culpabilidad.

8). FUNDAMENTO CONSTITUTIVO DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN.

8. 1). DEBERES PRINCIPALES Y ACCESORIOS PACTADOS.

Los deberes de protección se pueden acordar expresamente como obligaciones principales o accesorias en un contrato. P. ej., no hacer competencia en un área determinada, no ejercer un derecho al voto en una asamblea de sociedad anónima, no participar en una subasta, no tocar el piano en cierto horario, cuidar y supervisar una cosa o animal, vigilar el sueño de un niño, etc.

8. 2). DEBERES DE PROTECCIÓN DISPOSITIVOS.

8.2.1). DEBERES DE PROTECCIÓN LEGALES.

Numerosos deberes de protección aparecen impuestos directamente por la Ley. Así, el obligado a dar una cosa lo esta también a conservarla hasta la entrega (artículo 1134 del c.c.). El vendedor de un caballo de carreras debe alimentar al animal, llamar al veterinario si presenta síntomas de enfermedad y continuar entrenándolo. En los contratos de arrendamiento de bienes, el arrendatario esta obligado a recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino para el que se le concedió en el contrato ( inciso 1 del artículo 1681 del c.c.). Los establecimientos destinados a hospedaje exhibirán en lugar visible las claúsulas generales de contratación que rigen este contrato, deber de información (artículo 1716 del c.c.). El depositario no debe violar el secreto de un depósito (artículo 1827 del c.c.).

8.2.2). DEBERES DE PROTECCIÓN CONTRACTUALES.

Existen asimismo, otros deberes de protección que tiene un origen convencional o negocial, el cual resulta cuando las partes lo han establecido de una manera expresa. El vendedor de un vehículo no solamente debe entregar al comprador el vehículo, sino también proporcionarle la documentación administrativa necesaria para su circulación.

8.2.3). DEBERES DE PROTECCIÓN USUALES O CONSUETUDINARIAS.

Existen por otro lado, también deberes de protección consuetudinarias, que tiene su origen en los usos de los negocios o usos del tráfico. Así, el vendedor de una mercancía debe entregarla embalada de una determinada manera o en paquetes o estuches de una determinada forma si el uso del lugar o el uso del tráfico lo impone así. En el caso de la venta de electrodomésticos y aparatos electrónicos debe entregarse el manual que contenga la información sobre el uso de dicho bien. En los casos de ventas de medicinas, estas deben contener las recetas médicas, en donde se informe al usuario las contraindicaciones y otros detalles relevantes sobre el uso de dichas medicinas.

8.2.4) DEBERES DE PROTECCIÓN DERIVADAS DE LA BUENA FE.

Finalmente, existen deberes de protección que derivan de manera directa del principio de la buena fe, que como estándar ético, claúsula normativa general, determina el nacimiento de especiales deberes de conducta. La buena fe utilizada en el Derecho de obligaciones, es la buena fe objetiva, también llamada buena fe obligacional o contractual [27]En esa acepción, la expresión "buena" indica, primeramente, un modelo de comportamiento [28]un estándar [29]valorativo de comportamientos humanos concretos. Ese estándar intenta valorar justamente una acción pautada por ciertos valores socialmente significativos [30]tales como la solidaridad, la lealtad, la probidad, la cooperación y la consideración a los legítimos intereses ajenos. Ese estándar jurídico tiene una función productiva, en base a la jurisprudencia, se muestra capaz de producir normas heterónomas, que son "detectadas" por el juez a la vista de determinadas situaciones típicas.

La jurisprudencia y la doctrina en forma uniforme encuentran el fundamento de los deberes de protección en el principio de la buena fe [31]Algunos autores, han encontrado el fundamento de estos deberes de protección aparte del el principio de la buena fe, en la equidad.[32]

En Alemania, el jurista FRANZ WIEACKER [33]ha indicado que el juez tiene el officium iudicis, mediante el cual, comportándose como legislador, debe concretar la claúsula abierta de la buena fe, desarrollando así los denominados deberes de protección, tales como custodia, de información, aclaración y la defensa de los intereses del otro contratante, entre otros. En nuestro país, el profesor L. LEON LEYSSER, a tono con la doctrina alemana, prefiere denominarlo "claúsulas normativas generales" [34]posición con el cual compartimos.

Sobre la buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones, la jurista Brasilera JUDITH MARTINS – COSTA [35]nos expresa que la necesaria colaboración intersubjetiva, informada por la buena fe, es la matriz de los deberes que se pueden instrumentar para posibilitar el cumplimiento satisfactorio. Son los ya aludidos deberes instrumentales o "deberes de protección" que conviven con el crédito y el débito. Se admite que, si el crédito y el débito son considerados como los principales "elementos" de la relación, no son, sin embargo, los únicos, sino que conviven con poderes, facultades, expectativas, sujeciones, cargas, etc., los cuales no son de modo alguno fijos e inmutables, pudiendo competir todos para, concretamente, completar la situación de débito. De ahí la idea de la relación obligatoria compleja, que es aquella que agrega, a los deberes de prestación, otros deberes dirigidos a establecer "cómo" la conducta debida debe ser prestada para ser, efectivamente, satisfactoria (deberes instrumentales, o de protección). Su fuente esta en la buena fe objetiva.

Por su parte, el jurista portugués CARNEIRO de FRADA [36]expresa que estos deberes no están "volcados, pura y simplemente, para el cumplimiento del deber de prestar, antes apuntan a la salvaguarda de otros intereses que deben, razonablemente, ser tenidos en cuenta por las partes en el decurso de su relación". Aunque no se pueda presentar una lista taxativa de los deberes instrumentales antes indicados, la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo comparada, ya permiten señalar dos grandes tipos o grupos: la distinción opera entre los que tienen un fin marcadamente positivo y los que tienden a proteger la contraparte de los riegos de daños en su persona y en su patrimonio, siendo entonces, denominados deberes de protección. Constituyen deberes instrumentales (positivos y de protección), por ejemplo, los deberes de lealtad, de cuidado, providencia, y seguridad, de aviso y aclaración, de información, de consideración a los legítimos intereses del socio contractual, de protección y tutela de las personas y el patrimonio de la contraparte, de abstención de conductas que puedan poner en riesgo el programa contractual, de omisión y de secreto, entre otras.

La jurista CLAUDIA LIMA MARQUES, [37]al analizar estos deberes nos manifiesta que "liberar a los contratantes de cumplir sus deberes generales de conducta significaría afirmar que en la relación contractual los individuos están autorizados a actuar de mala fe, a no respetar los derechos del compañero contractual, a no actuar lealmente, a abusar en el ejercicio de sus derechos contractuales, a abusar de su posición contractual preponderante, "autorizando a ´la ventaja excesiva´ o la lesión del compañero contractual solamente porque las partes firmaron un contrato, eligiéndose mutuamente de manera libre en el mercado. La relación contractual no libera a los contrayentes de sus deberes de actuar conforme a la buena fe y las buenas costumbres; al contrario, la vinculación contractual los impone, los refuerza".

Así, el vendedor de una máquina compleja es deudor no solamente de la entrega, sino también de su instalación y debe, además, proporcionar al comprador aquellas instrucciones que sean necesarias para su manejo. El concedente de una licencia de explotación de un invento patentado debe suministrar al concesionario todos los datos que este necesite para la utilización y ejecución de una invención. El deber del empresario en el contrato de trabajo de poner al trabajador en unas condiciones de seguridad y de higiene en el desarrollo del trabajo y el deber del trabajador de cuidar los útiles o instrumentos de trabajo. En el caso del Abogado que recomienda providencia judicial onerosa para el cliente y benéfica a él, estipulándola en el contrato de honorarios, actúa con deslealtad, violando el principio de la buena fe obligacional.

La causa de los deberes de protección

La protección de los bienes y derechos se puede prometer expresamente contra una contraprestación. Por ejemplo prohibiciones de competencia, custodia de un objeto, vigilancia de mercancías, de almacenes, de casas, de personas por empresas de seguridad privada. En estos casos, los deberes de protección son regularmente acordados como obligaciones principales, no como obligaciones accesorias de un contrato dirigido a una prestación diferente. El fin (causa) de los deberes de protección están basado en estos casos en el fin de intercambio, la protección de los bienes fue prometida contra una contraprestación, es decir la protección no fue prometida como fin en sí mismo, sino por un fin diferente. Al fin de protección se ha añadido un fin de intercambio. Si el acreedor no cumple con la contraprestación del derecho de protección, puede el deudor del deber de protección y el acreedor de la contraprestación hacer valer los derechos de resolución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios en lugar de la prestación. En cambio, si el deber de protección se promete como un fin en si mismo, se puede solicitar su cumplimiento judicial, y en caso de que se incumpla con dichos deberes, genera la indemnización de daños y perjuicios, pero no la resuelve.

Por otra parte, se puede prometer también la protección de bienes y prestaciones a título gratuito. Por ejemplo, A promete a B vigilar Gratuitamente su equipaje en el tren, mientras B come en el vagón restaurante. Por regla general los deberes de protección son "deberes accesorios" de otro contrato, que son acordados expresamente o deducidos del derecho dispositivo o determinados por la interpretación de la buena fe. El valor de estos derechos puede ser incluido en la contraprestación, ellos pueden ser derogados por una reducción del precio o estar fundamentados o derogados sin tener en cuenta su valor o riesgo. Los deberes de protección pueden originarse o subsistir sin tener en cuenta si fueron prometidos por una contraprestación o si fue acordada su gratuidad. El fin de protección de los bienes es un fin suficiente en sí, una causa suficiente, a la cual se puede añadir un fin de intercambio.

Función de los deberes de protección

La función principal de todo derecho privado patrimonial es la de evitar la producción de daños a los bienes, personas e intereses en general de las personas que participan en la celebración de un contrato o frente a la comunidad de personas que forman parte de la sociedad; y, en su caso, cooperen con el cumplimiento de la prestación principal objeto de la obligación. Esto es, están destinados a complementar a lo deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de estos serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes.

DIETER MEDICUS,[38] nos expresa que las prestaciones, normalmente tienden a una modificación del mundo de los bienes: Se transfiere una cosa, se realiza una obra. Pero, además, se puede tratar simplemente con ello guardar los bienes jurídicos de la otra parte de un menoscabo. Lo que puede ser objeto de un deber de prestación, digamos de un contrato de custodia. Más si el contrato se dirige a otro fin, se afirma para los interesados en esta relación obligacional complementariamente un especial deber de tener en consideración de los bienes jurídicos de la otra parte, es decir la conservación del mundo de los bienes. Se habla aquí en oposición de los deberes de prestación de los deberes de protección (o más bien deberes de conducta). Éstos se originan ya con la entrada en las negociaciones contractuales (la lesión contractual significa una culpa en los tratos preliminares. Si continúa con la realización del contrato (la lesión culposa significa entonces lesión positiva del crédito). Finalmente, los deberes de protección pueden proseguir incluso después del cumplimiento de los deberes de prestación hasta que los interesados son igualmente liquidados (la lesión culposa se llama en ocasiones, culpa post contractum finitum).

Los Derechos fundamentales como deberes de protección

El tribunal constitucional federal y la ciencia jurídica – constitucional Alemán, atribuyen a los derechos fundamentales una función de "imperativos de tutela" o "deberes de protección", adicional a su función como "derechos de defensa", que ingresa incluso a las relaciones inter privatos, o particulares. El deber de protección derivado de los derechos fundamentales obliga a una intervención del estado frente a vulneraciones de tales derechos procedentes no ya del propio estado, sino de cualquier otra parte, y en concreto de la actuación de los particulares.

La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales [39]nace a raíz de los cambios sociales que afectan las relaciones entre particulares. Los derechos fundamentales que fueron concebidos como instrumento de protección del individuo contra el poder del estado, en la actualidad ya ha cambiado, pues no solamente se vulneran derechos en las relaciones con el Estado sino también en las relaciones entre los particulares. Así, los derechos fundamentales no solo tienen eficacia vertical ( particular – estado), sino también horizontal ( particular – particular), a esta noción en Alemania se le conoce como Drittwirkung der Grun-drechte), efecto frente a terceros de los derechos fundamentales.

Los efectos horizontales pueden tener una eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), ello implica que los derechos constitucionales deberán ingresar a la relación jurídica sustancial mediante claúsulas normativas generales (la buena fe, el abuso del derecho, el orden público, las buenas costumbres) o mediante normas infra constitucionales que regulan la protección de estos derechos.

Una tesis contraria esta posición, nos indica que se debe hacer una aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales ( mittelbare Drittwirkung), en el cual existe ausencia de la intermediación de cualquier enunciado normativo ordinario, dado que la norma constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser la libertad de contratación y otro derecho constitucional. Aquí, luego de la identificación, se aplica el método constitucional de ponderación de valores o balancing entre dos derechos constitucionales, siendo que como resultado de ello, los términos contractuales que violan un derecho fundamental podrían ser invalidados.

La constitución peruana no contiene una disposición que disponga la eficacia a particulares de los derechos fundamentales, ella se puede obtener de una interpretación de sus disposiciones, a los cuales ha recurrido el tribunal constitucional peruano, expresando que los derechos constitucionales proyectan su fuerza normativa al ámbito de las relaciones entre privados. Son tres las disposiciones que nos puede fundamentar dicho concepto, el principio de dignidad de la persona, los derechos innominados y el principio de primacía de la constitución (artículos 1, 3 y 38 de la constitución).

En ese sentido, los deberes de protección, no solamente tienen un contenido legal (artículo 168 y 1362 del Código Civil); sino también tienen un contenido constitucional, por lo que dichos deberes de protección deben ser aplicados en las diversas relaciones contractuales que celebran los personas, con el objeto de satisfacer sus intereses.

Consecuencias jurídicas del incumplimiento de los deberes de protección

12. 1). EJECUCIÓN DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN.

Los deberes de protección no están, como se ha expuesto, dirigido al aumento del patrimonio del acreedor, ni al cumplimiento, sino a la prevención, a la protección de los bienes jurídicos del acreedor. Aunque el " cumplimiento ( mejor : observancia ) de los deberes de protección, por ejemplo, el deber de omisión por vía de una acción de abstención, se puede hacer valer (judicialmente) y ejecutar ( en forma de ejecución judicial). El patrimonio del acreedor no aumenta por estas acciones, sino a lo mejor aumenta la seguridad ( la protección del acreedor ) ante una amenaza de daños en el caso de un incumplimiento de los deberes.

12. 2). INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES ACCESORIOS.

En mérito a lo antes desarrollado, una relación obligatoria no sólo origina el deber de cumplimiento de las prestaciones, sino que también obliga a cada parte a respetar los derechos e intereses legítimos de la contraria.[40] Al amparo de este principio general se encuentra una gran variedad de deberes accesorios. La infracción de ellas comporta la posibilidad de reclamar daños en lugar de la prestación, siempre que sea razonable entender que el acreedor ya no va a obtener el cumplimiento.

Las obligaciones de protección extienden la tutela contractual a la esfera subjetiva de las partes en su complejidad, su función es análoga a aquella desarrollada por el mismo principio alterum non laedere que precede a la responsabilidad aquiliana. De esto deriva que la violación de las obligaciones de protección es un ilícito sustraído al régimen de ésta última y ha sido adscrito en el ámbito de la responsabilidad contractual, justo porque ha mediado la violación de una obligación. La doctrina [41]reconoce generalmente que la obligación implica el respeto de la esfera jurídica del acreedor, pero también concibe la existencia de deberes distintos y accesorios respecto a la obligación principal. Estos deberes son denominados deberes de protección o de seguridad y su fundamento es reconocido en la buena fe. El interés de prestación es distinto del de protección.

Así sucede por ejemplo, cuando el pintor lleva a cabo impecablemente su trabajo pero, además de pintar las paredes, cada vez que mueve de sitio la escalera causa daños en puertas, lámparas u otro mobiliario de la casa del acreedor. Se da también en el caso de la persona que se ocupa con gran ternura de los niños que están a su cuidado, pero que reiteradamente imputa a la cuenta de su empleador más horas de las que realmente invierte en tal cuidado.

Los deberes de protección, a decir de REHINHARD ZIMMERMANN [42]sólo se aplican a los deberes accesorios que no afectan al cumplimiento en cuanto tal; no es que el cumplimiento de la prestación contractual principal sea deficiente, sino que se ha llevado en condiciones que el acreedor no tiene porqué soportar. La infracción de los deberes accesorios que afecta directamente al cumplimiento (leistungsbezogene Nebenplichten ).

Ejemplos de estos hechos, se tienen los siguientes casos: el médico que no proporciona información detallada del tratamiento que administra a su paciente. El vendedor que no envuelve correctamente el objeto que vende y que, en consecuencia, resulta dañada. El contagio de la enfermedad el VIH como consecuencia de la transfusión sanguínea como consecuencia de una operación. Dejar objetos en el cuerpo del paciente después de realizar una operación.

12.3). RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS.

A su vez, en caso de que no se logre el cumplimiento de los deberes de protección (judicialmente), siempre en cuando dichos deberes de protección han sido pactados como deberes principales, debe disponerse la resolución de los contratos[43]por incumplimiento de las obligaciones. En su caso, los deberes accesorios que no han sido pactados como deberes principales, no generan una resolución, sino solamente indemnización de daños y perjuicios.

12.4). INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Por la indemnización ha de entenderse que constituye un pago en dinero para compensar a la victima, es decir, para restablecerla, en la medida en que el dinero pueda hacerlo, en la posición que hubiera tenido si el ilícito por el que reclama no se hubiere producido. Con ello indica, por una parte, que la función principal de la indemnización es compensar a la víctima, criterio en el que concuerdan todos los ordenamientos jurídicos; por otra que, en la medida de lo posible, el daño debe compensarse de modo integral.[44]

En ese sentido, teniendo en cuenta que los deberes de protección no son deberes principales, en los que el acreedor se hace prometer una contraprestación (p. ej. Prohibiciones de competencia, contratos de custodia, supervisión, etc.), y tiene por finalidad aumentar su protección ante determinados peligros, riesgos, disminuciones de ingresos, los derechos de protección ( no desarrollados ) son relaciones obligacionales unilaterales (en el sentido estricto), que junto a los derechos a la prestación principal nacen de la relación obligatoria (en el sentido amplio ) y solo tiene por finalidad proteger al acreedor de daños, por prohibir o ordenar al deudor un cierto comportamiento ( deberes accesorios). Si los deberes de protección no están dirigidos a la protección del objeto de la prestación, sino a la protección de otros bienes jurídicos, o si se lesionan, por la infracción de deberes, solamente otros bienes jurídicos del acreedor, surgen junto a los derechos de prestación principal, también los derechos a la indemnización por daños y perjuicios, sin influir en principio en estos derechos principales.

Los deberes de protección acompañan a la relación de la prestación que constituye el objeto de la obligación, y por tratarse de deberes de un comportamiento acorde con el principio de la buena fe, en caso de inacción de los mismos, pueden generar perjuicios a las partes de la relación, aún habiéndose cumplido la finalidad de la obligación. Así, Los deberes de protección, bajo las enseñanzas de la doctrina Alemana (CANARIS, LARENZ, ESSER- SCHMIDT, FROST)[45], no están necesariamente unidos con el deber de prestación. Los deberes de protección, para que su incumplimiento determine la responsabilidad en el ámbito de la propia esfera en la que se concretaría la que procediere, en su caso, del impago de la obligación principal, y aunque con independencia de las motivaciones, es necesario que se ubiquen en el marco de la prestación objeto de la obligación.

12.5). DEBERES DE PRESTACIÓN E INCUMPLIMIENTO.

Los Derechos de prestación están dirigidos al cumplimiento, al aumento de los bienes del acreedor. El deudor esta obligado principalmente al cumplimiento de la prestación debida y por eso se puede entablar una demanda contra él para el cumplimiento. La acción de prestación no necesariamente se efectúa por el deudor, puede tener también lugar por el tercero. El incumplimiento de la prestación también puede basarse en circunstancias que no son imputables ni causadas por el deudor. Los deberes de prestación son entonces deberes referidos al resultado, cuyo cumplimiento puede efectuarse sin la acción de prestación del deudor y cuyo incumplimiento puede tener lugar por circunstancias, que no están fundadas en el comportamiento del deudor.

En conclusión, él sólo hecho del incumplimiento en sí no puede ser un injusto típico, es decir, no puede fundamentar la antijuricidad del comportamiento del deudor. La antijuricidad presupone la interacción de un deber jurídico, en el derecho contractual la infracción de un deber relativo existente frente al acreedor. El reproche de culpabilidad presupone una acción antijurídica.

12. 6). LA RESPONSABILIDAD POR CULPABILIDAD.

La responsabilidad, actualmente es considerada como un mecanismo de tutela jurídica sustancial que nace como consecuencia de la producción de un hecho jurídico dañoso.

Las referidas conclusiones han sido proporcionadas por los estudios realizados por los autores Italianos RUGGERO LUZATTO, ROSARIO NICOLÒ y DOMENICO BARBERO. En efecto, para estos autores, la responsabilidad no podía ser parte de la obligación, ya que este se producía cuando se producía el incumplimiento de esta última, esto es, cuando se producía una situación patológica, a diferencia de lo que en su oportunidad los germanos lo concibieron como parte de la estructura interna de la obligación. Agregan, los autores antes citados, para que la responsabilidad llegue a ser un elemento de la obligación, era imprescindible que estuviera presente también en los casos que éste se desenvolvía sin anomalía alguna de por medio. Pero, como quiera que dicha situación no ocurría, tenía que concluirse que la responsabilidad era un fenómeno que no podía ser parte de la estructura de la obligación [46]

La responsabilidad, resulta ser entonces una tutela sustancial de situaciones jurídicas subjetivas, el cual opera cuando dichas situaciones se lesionan o están en peligro. El titular de una situación jurídica debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posición jurídica cuando este en peligro de lesionarse o cuando existe lesión efectiva de tal posición.[47] Así, se concluye que la responsabilidad es un instrumento de tutela externa [48]a la relación obligatoria, esto es cuando hay lesión del derecho de crédito.[49]

La responsabilidad por culpabilidad se refiere al comportamiento. Ella presupone un comportamiento culpable y antijurídico. La separación estricta de antijuricidad y culpabilidad, que culmina con el postulado de que la culpabilidad presupone una antijuricidad, es decir, una infracción de un deber. El dolo, es el saber y querer de la acción antijurídica. En principio, el dolo no tiene que incluir el daño resultante de la acción antijurídica. Una infracción dolosa de un deber contractual presupone entonces su conocimiento y un comportamiento consciente y querido en contra del deber. En el caso de la imprudencia se fundamenta el requerimiento doble de la antijuricidad y culpabilidad en el derecho del código civil debido a que la imprudencia se entiende como la infracción de un deber de cuidado externo subjetivo. La infracción del deber de cuidado externo, objetivo (es decir la infracción del deber de protección) fundamenta la antijuricidad del comportamiento; la infracción interna y subjetiva del deber de cuidado (previsibilidad y evitabilidad) fundamenta la culpabilidad.

Para tener derecho a la indemnización, se requiere tener presente, los siguientes elementos:

a). Incumplimiento de un deber de protección;

b). Culpa, en lo que se refiere al incumplimiento de un deber de protección;

c). El daño ( en otros bienes jurídicos); ya sean materiales o inmateriales; y,

d). causalidad entre la infracción culposa al deber de protección y el daño.

Conclusión

A los 25 años de vigencia del código civil peruano, consideramos que dicho cuerpo normativo se encuentra a la vanguardia, al igual que otros códigos civiles del mundo, en la regulación de las instituciones más modernas y actuales que se propugnan por la doctrina y jurisprudencia comparada. En el tema en particular de los deberes de protección, tiene contenido en la buena fe obligacional, o buena fe contractual denominados por algunos, previsto en el artículo 136 del código civil. En ese sentido, resulta de aplicación por los jueces cuando imparten justicia, concretizando dicho concepto de la buena fe, el cual resulta ser una claúsula normativa general, a los hechos reales en conflicto. En ese sentido, la relación obligatoria, ya no debe tenerse concebido como una relación polarizada únicamente entre dos situaciones subjetivas clásicas, el crédito y la obligación, sino de una relación compleja y dinámica, en el que participan otras situaciones subjetivas y deberes de protección, cuyos elementos deben ser tenidos en cuenta, a fin de hacer justicia.

Así, el principio general de la buena fe, presente en todos los ordenamientos, en forma expresa o implícita, se ha convertido en la actualidad en la piedra angular del derecho privado moderno. Sus aplicaciones son variadas e importantes, desde el conocido abuso del derecho, fraude a la Ley, los actos propios, ahora los deberes de protección y otras instituciones que conforman nuestro derecho civil. Particularmente, en el campo contractual, se destaca la importante función de la buena fe, como función de integración del contenido contractual, enriqueciendo el programa de derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados de la necesaria corrección y lealtad que debe presidir la relaciones entre los particulares. La buena fe, así como los deberes de que de ella deriva, debe determinar lo que en su oportunidad IMMANUEL KANT [50]sostenía, que " cada miembro de la comunidad ha de comportarse de tal manera que la norma de su obrar pueda llegar a ser parte integrante de una legislación universal".

En nuestro país, los deberes de protección, aparte de la regulación en el código civil, éstos ya han sido regulados en el artículo 1 de la constitución del año 1979 [51]y 1993 [52]cuyos derechos y deberes no solamente protegen a la persona en relación al estado, sino como bien nos indica el jurista Alemán HESSE CONRADO [53]se ha hecho la protección de los derechos fundamentales en forma abierta y según el caso, a las relaciones jurídicas en las que no participa directamente el estado, sino los particulares, por lo que el juzgador puede aplicar dicha institución, como una claúsula normativa general abierta, concretizando los valores y principios a los casos concretos, moralizando las relaciones jurídicas obligatorias, a fin de evitar abusos e injusticias, otorgando vida a las normas positivas vigentes.

Así, el sistema de valores que encarna la regulación constitucional de los derechos fundamentales, informa a su vez al derecho privado, de la misma forma que lo hace al resto del ordenamiento jurídico, los mismos que deben ser respetados por la interpretación judicial de normas de derecho privado. Sin embargo, debe tenerse presente que los jueces no declaran derechos subjetivos "fundamentales" en las relaciones privadas, sino que tienen en cuenta los valores que éstos representan para la interpretación del derecho privado.

El Ilustre investigador del Max Planck Institute, JAN SCHMIDT [54]ha dicho que las claúsulas generales – entre ellas la de la buena fe – son la puerta de entrada para el derecho constitucional en el derecho privado, para la aplicación de los principios y valores contenidos en ellas, entre los que se encuentra el principio de la buena fe, por lo que al aplicar el derecho el juzgador debe interpretar las normas del derecho civil a la luz de dichos principios y valores constitucionales, con el objeto de morigerar el rigor de la ley, integrar los vacíos existentes [55]y resolver los conflictos en justicia. En ciertos casos, a decir de GUIDO ALPA [56]el juez, bajo ciertos aspectos, "hace el contrato para las partes" a fin de lograr lo que MASSIMO BIANCA [57]propugna, la justicia contractual.

Así, mediante los deberes de protección, el derecho ya no espera de los individuos únicamente el cumplimiento de un deber negativo (no hacer daño), esto es una abstención, sino que se espera un comportamiento positivo y activo de las personas, esto es la protección de la persona, bienes e intereses de las personas con los cuales se interrelacionan para la satisfacción de sus necesidades, en dicha medida cumplir con los objetivos del derecho, esto es la pacífica convivencia, a fin de obtener la satisfacción de sus intereses, de allí la importancia del estudio de esta institución jurídica.

En cuanto al incumplimiento de los deberes de protección, en caso de ser deberes absolutos, el mismo traerá como consecuencia que se pague una indemnización de daños y perjuicios en beneficio del agraviado con el acto lesivo. Por otro lado, el incumplimiento de un deber de protección relativo, si dicho deber es un deber de protección principal, importará la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios. En caso de tratarse de la lesión de un deber de protección relativo y a la vez accesorio, el acreedor puede solicitar el cumplimiento de dicho deber secundario o, en su defecto, el pago de la indemnización de daños y perjuicios en caso de no ser posible dicho cumplimiento, más no la resolución de la obligación.

Autor:

Mauro Florencio Leandro Martin

Docente ordinario de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Civil Patrimonial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Magistrado del Juzgado Mixto Transitorio de Carabayllo de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Derecho Civil, por los "25 años del Código Civil Peruano: balances y perspectivas". Arequipa 2009.

[1] DIEZ €“ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, volumen segundo, las relaciones obligatorias, quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996. pág. 55.

[2] VON THUR Andreas, Tratado de las obligaciones, traducido del Alemán por W. Roces, Tomo I, Editorial Reus, Madrid, 1999. pág. 1.

[3] EUGEN BUCHER, La diversidad de significados de Schuldverhältnis (Relación obligatoria) en el Código Civil alemán y las tradicionales fuentes extralegales de las obligaciones, indret, Revista para el análisis del derecho No 03, 2009, en http://www.indret.com/pdf/383_es.pdf, pág. 11.

[4] CASTRONOVO Carlo, Voz "Obblighi di protezione", en enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Instituto Della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, pág. 1.

[5] GIORGIANNI Michele, Voz " Obligazione ( Diritto privato)", en : Novísimo Digesto Italiano, Vol. XL, Turín: Utet, 1965. pág. 583.

[6] DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II. El contrato en general. La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual. Editorial Tecnos, 1988. Novena edición. Tercera reimpresión. Madrid. 203. pág. 119.

[7] UMBERTO BRECCIA, BIGLIAZZI GERI Lina, UGO NATOLI, D. BUSNELLI Francesco, Normas, sujetos y relación jurídica, traducción de Fernando Hinostroza, Universidad Externado de Colombia, tomo I. Vol. I, Colombia. 1992. pág. 332.

[8] ANTUNEZ VARELA, João de matos, das Obrigações em geral, Vol, 1I, 10 Ed. (2000, reimpresión, Coimbra: Almedina, 2005, págs. 64 €“ 68. en por L. LEON Leysser, Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para el uso de los estudiantes Universitarios. Jurista Editores . Lima 2007. pág. 143.

[9] MENGONI Luigi, " La parte generale delle obligazzioni", en revista crítica del Diritto privato, año II, núm. 3, 1984, págs. 508 €“ 5013. Citado por LEYSSER L. León, en Derecho de las relaciones obligatorias, Jurista Editores . Lima 2007. pág. 145.

[10] MENGONI Luigi, "Le obligazzioni", en cinquant´anni del Codice Civile, actas del Congreso celebrado en Milán, 4 €“ 6 de Junio de 1992, Vol. I, Relazioni, Milan , Giuffré, 1003, pág. 243 €“ 247, en Leyser L. LEÓN, Leysser, en Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para el uso de los Estudiantes Universitarios. Jurista Editores . Lima 2007. pág. 150.

[11] CASTRONOVO Carlo, Voz "Obblighi di protezione", en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Instituto Della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, pág. 1 y 3.

[12] FRAGA Jordano, La responsabilidad contractual. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1987, pág. 145.

[13] SCOGNAMIGLIO Renato, Responsabilidad contractual y extracontractual, traducción de la voz : "Responsabilità contracttuale e reposabilità extracontractuale. Vol. XV. Turín Utet, 1968. pág. 670 y ss. Traducida por L. LEÓN Leysser, publicado en Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, No 22, pág. 64.

[14] EHMANN Horst y SUTSCHET Holger, La reforma del BGB, Modernización del derecho Alemán de obligaciones, traducido por Claudia López Diaz y Ute Salach de Sánchez, Diversidad Externado de Colombia. Editorial Cordillera SAC, 2006. pág. 103.

[15] EHMANN Horst y SUTSCHET Holger, La reforma del BGB, Modernización del derecho Alemán de obligaciones. Ob. Cit. pág. 104.

[16] La independencia de los deberes de protección en relación al nivel de prestación (Leistundgebene) posibilita una ampliación en cuanto a los sujetos activos y pasivos. Así se reconocen como titulares activos de los deberes de protección a ciertos terceros en atención a su exposición ( fáctica y típica) a los riesgos de daños personales o patrimoniales derivados de la ejecución de un determinado contrato, los cuales el deudor debería prevenir. El contrato con efectos protectores para terceros expresa precisamente este desenvolvimiento: Ciertos negocios envuelven determinados terceros, bajo su mato protector, confiriéndoles un Derecho indemnizatorio, no por violación de algún deber de prestar ( pues éste existe como regla general, entre las partes), sino por no respetar un específico deber de salvaguardar su integridad personal o patrimonial ( ANTONIO CABANILLAS SÁNCHEZ., El contrato con efectos protectores para terceros en el derecho Alemán, en estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez €“ Picazo, Tomo II, Derecho Civil. Derecho de obligaciones. Editorial Civitas. Pág. 1492 €“ 1523).

[17] BENATTI Francesco, Osservazioni in tema di "doveri di protezioni", en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, año XIV, Giuffrè, Milan, 1960. pág. 1342 y sgts.

[18] BENATTI Francesco, Osservazioni in tema di "doveri di protezioni, Ob. Cit. pág. 1342 y ss.

[19] LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, tomo I, Trad, de Santos Briz, Madrid, 1958. pág. 362 a 369.

[20] LAMARCA MARQUÈS ALBERT. Código Civil Alemán, Bügerliches Gesetzbuch, Edit. Marcial Pons, Madrid 2008, pág.. 77.

[21] NATOLI Ugo, L´attuazione del rapporto obligatorio, Tomo I, Il Comportamento del creditore, Milano €“ Dott. A. Giufré Editores, 1974. pág. 18.

[22] La correttezza, importa que es deber de las partes contrayentes de una relación contractual, comportarse con corrección, honestidad y lealtad. Por su parte, el deber general de la buena fe contractual, tiene la función de llenar inevitables lagunas legislativas, pues la ley, aunque sea minuciosa, no puede prever todas las situaciones posibles, no puede prevenir con norma apropiada los abusos que las partes pueden cometer, causando daño a la otra.

[23] Artículo 168 del Código Civil: El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Artículo 1362 del Código Civil. Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

[24] El Tribunal Constitucional peruano, en el expediente No 5215-2007-PA/TC, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 11 de Septiembre del año 2009, pág. 25615, expresa que : Conforme lo dispone el artículo 38 de la Constitución "todos los peruanos tiene el deber de (…) de respetar, cumplir y defender la Constitución, norma que impone el deber de respetar el derecho de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pública. Los derechos fundamentales que la Constitución política del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales, en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales ( efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos. Sin embargo, esta vinculación de los derechos fundamentales en las que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo puedan oponerse a ellos, y que las personas naturales y jurídicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. Esta norma establece que la vinculatoridad de la constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En ese sentido, los derechos y deberes constitucionales de protección, se irradian tanto a los deberes absolutos y deberes relativos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, esto es a todas las relaciones públicas y privadas de las personas.

[25] Se remonta al artículo publicado por R. Ihering en el año 1961 con el título "Culpa in contraendo". Culpa in contraendo, o indemnización por un contrato nulo o que no llega a perfeccionarse. El objeto fundamental del autor era el deber de reparar el daño que tiene la parte contractual que impugna con éxito un contrato perfeccionado sobre la base de un error, en el supuesto de que dicho error es fruto de su propia negligencia (culpa). Ello añade aún otros casos de contratos ineficaces como los de imposibilidad de la prestación o de gestión defectuosa del mensajero. La idea de que el comprador debería tener una pretensión de indemnización por la prestación contractual esperada no era nueva, sino que ya se podía encontrar en las fuentes romanas.

[26] HERMANN STAUB, en el XXVI Congreso de los juristas alemanes ( Deustsche Juristentag) de 1902, acuñó la noción de positive Vertragsverletzungen o Forderundsverletzungen, que identifica en derecho Alemán a todas las llamadas violaciones positivas del contrato o del crédito y que, siendo imputables al deudor, dan lugar a indemnización por los daños causados. Cinco años más tarde, en 1907, Ernst Rabel afirmaría que la única solución posible a las deficiencias del sistema estaba en la modificación legislativa, y que la omnipresente imposibilidad de la prestación era una cruz con la que debían cargar los juristas alemanes. En 1936, y en el marco de reforma articulado en el que la noción de imposibilidad (Unmöglichkeit) sería sustituida por la violación de un deber (Pflichtverletzung). (ALBERT LAMARCA MARQUÈS, La modernización del Derecho Alemán de obligaciones: La reforma del BGB. Barcelona, Abril de 2001. http:/www.indret.com/pdf/052_es.pdf, Pág. 5). Por otro lado, la actual Ley de modernización del derecho alemán de obligaciones, en § 241.2 BGB, al delimitar el contenido de los deberes que derivan de la relación obligatoria, incluye a los llamados "deberes de protección" (Schutzpflichten) diferentes del " deber de prestación" (Leistungspflicht). Deudor y acreedor, vinculados por el deber primario de prestación, están también obligados recíprocamente a respetar los derechos, bienes o intereses de la otra parte. El § del BGB prevé indemnización por la violación de estos deberes de protección (ALBERT LAMARCA MARQUÈS, Entra en vigor la Ley de modernización del derecho alemán de obligaciones. Barcelona, Enero, 2002.http:www.indret.com/pdf/078_es.pdf, pág. 5.

[27] La buena fe en las relaciones obligatorias tiene su sanción legal en el Derecho comparado en el § 242 (BGB) Alemán. En el sentido de : Las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe. En el Código Civil Italiano del año 1942 tiene sanción legal en el artículo 1175 del Código Civil: Comportamiento con arreglo a corrección. El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la corrección. En el Código Civil peruano se encuentra regulado en el artículo 1362 del Código Civil.: " Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes" y en lo dispuesto por el artículo 168 del Código Civil, según el cual : El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en el y según el principio de la buena fe. Finalmente por su importancia, en la propuesta de modificación legislativa, se viene incorporando una norma en el título preliminar del Código Civil peruano, en el artículo II del título preliminar del Código Civil, bajo el siguiente texto : " Los Derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe". En todas ellas, a la buena fe se le considera como una claúsula abierta, esto es la puerta de entrada más importante, y también la más conveniente, de los valores por los que se rigen la comunidad, ya que en base a ello el papel del juez no se reduce al de un simple autómata que no hice más que acomodar los hechos dentro del supuesto de hecho de la norma ( a decir de los Alemanes la subsumtionsautomat), esto es la subsunción normativa, sino que ello permite al juzgador hacer una interpretación a la luz de los valores vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, para que la letra de la Ley cobre vida y en mérito a ello se imparta justicia, materializando los valores jurídicos al caso concreto.

[28] BIANCA MASSIMO, "La Nozione di buona fede quale regola de comportamento contrattuale", Rivista de Diritto Civile , No 03, 1983.

[29] La buena fe objetiva es un "estándar", un parámetro objetivo, genérico, que no depende de la mala fe subjetiva (estado psicológico) de la persona sino de una base general de comportamiento, la del hombre medio, la del buen padre de familia que actuaría de manera normal y razonable, en aquella situación analizada. Por su parte Jorge Mosset Iturraspe, en su gran obra Interpretación económica de los contratos y justicia contractual, Editorial Rubinzal €“ Culzoni , Buenos Aires, 1994, Pág. 201, nos indica que los estándares, como la buena fe, muestran el modo promedio de conducta social correcto en relación con el ámbito variable del Derecho. Constituyen un aspecto correctivo, un complemento o suplemento de la norma jurídica que pretende resolver en conflicto que se suscita entre la necesidad de asegurar y estabilizar las relaciones jurídicas, y la de adaptar el Derecho a las condiciones sociales, que sufren cambios continuos.

[30] Los "valores", como los conocimientos, pertenecen a la sociedad, a su cultura, entendida como civilidad; por ello son relativos, expresión de una época. La identificación de los valores de las conductas acogidas en una sociedad es empírica y objetiva. Los valores que se asumen corresponden a los distintos sectores del conocimiento; así sucede con los referidos a la naturaleza, la política, la psicología, la religión, el arte; a partir de los cuales emergen valores naturalistas, políticos, religiosos, estéticos y así sucesivamente. Por lo mismos que son manifestaciones de los comportamientos de la sociedad, todos ellos pueden ser colocados bajo la etiqueta de los "valores sociales". Parte de los "valores sociales", cualquiera sea su especie, están destinados a devenir "valores jurídicos". Esto sucede cuando el valor social se traduce en "norma", es decir, cuando a aquél se le confiere el atributo del "carácter vinculante" y el de "exclusividad". Vale decir que, a diferencia de los otros valores sociales, los cuales vinculan solamente a quienes los comparten y deciden observarlos, los jurídicos se imponen a todos los miembros de la sociedad y prevalecen respecto de cualquier valor. La traducción de un valor social en una o más normas jurídicas dependen de la imposición de quien detenta el poder, o bien el reconocimiento de tales atributos por parte de los ciudadanos (es la opinio iuris vel necessitatis identificadora de la costumbre). ( en FAZZALARI Elio, Conocimiento y valores. Ensayos. Traducción de MONROY PLACIOS, Juan José. Communitas. Lima 2008. pág. 1-22).

[31] L. LEÓN, Leysser. La importancia del derecho comparado en la formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Sshuldrechtsmodernisierung), en Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas para uso de los estudiantes universitarios. Jurista Editores, Lima, 2007. pág. 344.

[32] DIETER MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I, Edic. Española. Ángel Martinez Sarrión, Bosch, casa editorial S.A., Barcelona, 1 995. Pág. 6.

[33] WIEACKER Franz, El principio general del buena fe, traducción de José Luis Carro, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1982. Pág. 56.

[34] L. LEON LEYSSER, La reforma del Código Civil vista en serio, en http://www.pucp.edu.pe/dike/doctrina/civ_art.62.pdf.

[35] MARTINS-COSTA, Judith, La buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones, en Tratado de la buena fe en el Derecho, Tomo II, Editorial la Ley, Argentina, 2005. pág. 111.

[36] CARNEIRO DA FRADA, Manuel. "Contrato e deveres de proteção", Coimbra, 1994. Separata del Vol. XXXVIII del Suplemento ao Boletín da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. pág. 39.

[37] MARQUES, Cláudia Lima, Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contractuais, "in Revista de Direito do consumidor, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, vol. I, pág. 27 a 54. Edit. Revista dos Tribunais, Sao Paolo, Janeiro / Março, 1992.

[38] DIETER MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. Cit.. Pág. 6.

[39] La jurisprudencia y la doctrina alemana, entendieron que los derechos fundamentales también eran eficaces en las relaciones entre particulares, cuestión que vino a denominarse Drittwirkung, denominación que ha tenido éxito y se ha generalizado incluso fuera de sus fronteras, habiendo recibido aplicación en nuestro país en diversos casos por el Tribunal Constitucional. Es a Hans Carl NIPPERDEY, Presidente de Tribunal Laboral Federal Alemán ( entre 1954 y 1963), a quien se debe la formulación inicial de la teoría de la Drittwirkung entendida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas privadas (unmittelbare Drittwirkung), a partir del cual se desarrollaría los efectos horizontales de los derechos fundamentales. En nuestro país, puede verse la aplicación de dicha doctrina en las sentencias recaídas en los expedientes No 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A y FETRATEL. Exped. 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huayco y recientemente en el expediente No 5215-2007-PA/TC, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 11 de Septiembre del año 2009.

[40] § 241 II BGB. Lo mismo, incluso en la fase precontractual; Vid. § 241 II, 311 II BGB.

[41] CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el derecho civil, en el mercantil y en el laboral. Prólogo de Luis Diez Picazo. Editorial Civitas. Madrid. 2000. pág. 145.

[42] REINHARD ZIMMERMANN, El nuevo derecho Alemán de obligaciones, un análisis desde la historia y el Derecho comparado. Traducción al castellano de Esther Arroyo y Amayuelas, Edit. Bosch, 2008. pág. 60.

[43] Artículo 1371 del Código civil peruano: la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviviente a su celebración.

[44] MARTIN CASALS, Miguel. Una primera aproximación a los "principios de derecho Europeo de la responsabilidad civil". IDRET. Revista para el análisis de derecho No 284. Barcelona, Mayo 2005. Pág. 19, ver en http://www.indret.com/pdf/284_es.pdf.

[45] CABANILLAS SÁNCHEZ. Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral. Edit. Civitas, Ob. Cit. pág. 67.

[46] LUZZATO Ruggero, Le obligación nel Diritto Italiano, G. Giappichelli Editore. Torino, 1950, pág. 5; BARBERO Domenico, Sistema de derecho privado, traducido por Santiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica , Europa América, Buenos Aires, 1967, tomo I, pág. 160; NICOLÃ’ Rosario. L`adempimento dell´Obligo Altrui, raccolta di Scritti, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1980, tomo II, pág. 1078.

[47] PAOLO ZATI, "Fatti Illeciti e responsabilità" , citado por MORALES HERVIAS , Rómulo, en la responsabilidad Civil, nuevas tendencias, unificación y reforma, veinte años después, edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, Editorial Palestra. 2005, pág. 319.

[48] ROPPO, Enzo. Voce: Responsabilità II. responsabilità patrimoniale. Vo. XXXIX. Dott. A. Giufrè Editore. Enciclopedia del Diritto. Milano. 1988. Pág. 1043. En el mismo sentido, BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Traducción de Santiago Sentis Melendo de la sétima Edición Italiana, revisada y aumentada. Ediciones Jurídicas Europa €“ América. Tomo I. Buenos Aires. 1967. pág. 159 €“ 160.

[49] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de responsabilidad civil. Gaceta jurídica. Lima, 2002. pág. 24.

[50] BETTI Emilio, Teoría general de las obligaciones, Trad. Esp. de José Luis de Los Mozos, Tomo I, Rev. de Der. Priv., Madrid, 1969, pág. 71.

[51] Artículo 1 de la Constitución: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.

[52] Artículo 1. la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

[53] HESSE CONRADO, MAIHOFER WERNER, VOGEL HANS-JOCHEN, BENDA ERNST Y HEYDE WOLFGANG, Manual de Derecho Constitucional, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid 2001, pág. 104.

[54] SCHMIDT Jan, El rol del Derecho comparado en la unificación del Derecho Privado Europeo y su influencia en la reforma de BGB. Revista Crítica del Derecho Privado Editorial Jurídica Grijley, Lima. 2007. pág. 470.

[55] RODOTÁ Stefano, Le fonti della integrazioni del contratto. Milano Dott. A. Giuffré Editore. 1969. pp. 1.

[56] GUIDO ALPA, La buena fe integrativa, en Tratado de la buena Fe en el Derecho, Ob. Cit. pág. 188.

[57] MASSIMO BIANCA Cesare. Técnicas de formación del contrato y tutela del contratante débil : El principio de la buena fe en el Derecho privado Europeo, en Tratado de la buena fe en el Derecho, Ob. Cit. pág. 203 €“ 204.