Introducción
La presente entrega se encuentra abocada al necesario análisis acerca de una de las figuras laborales, denominada Contratación Administrativa de Servicios que nace con el Decreto Legislativo Nº 1057, publicado en fecha 28/06/08 y a su reglamentación vía Decreto Supremo Nº 075-2008, publicado el 25/11/08, en el marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso al Ejecutivo, que tenía la imperiosa finalidad de la implementación (fortalecimiento institucional y modernización del Estado) del Acuerdo de Promoción Comercial (TLC) con EE.UU. (se entiende que dicho país condicionó literalmente su firma a la previa subsanación de no pocos como insalvables requisitos, por parte del Perú); en otras palabras, que en virtud a dicho Tratado el Estado peruano se vió obligado (debido a la referida condición sine qua non) a construir mayor número de carreteras, a otorgar mayor acceso a la regularización de la propiedad privada (mayor número de registradores públicos), a la consolidación de la seguridad jurídica (incremento de magistrados titulares), etc., y por supuesto, al reconociendo de los derechos laborales de los trabajadores; como efectivamente lo hizo (salvo, en estrictu sensu, el último); ya que en el acápite II. del presente Informe, veremos que no necesariamente fue así.
Por otro lado, tenemos que los objetivos que persigue el CAS, según la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1057, son: i) permitir el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial como pensionaria. Con ello se tendrá no solo protección en materia de enfermedad, accidentes, etc., si no derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes, ii) reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes; y iii) dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna.
Sin embargo, es preciso señalar que con anterioridad de la dación del referido Decreto Legislativo, coexistían tres regímenes aplicables al personal al servicio del Estado: i) el régimen general público o estatutario (Decreto Legislativo Nº 276), dentro del cual existen una serie de regímenes de carrera especiales como el fiscal, judicial, etc., ii) el régimen laboral privado (Decreto Legislativo Nº 728); y iii) los Servicios No Personales –SNP (Código Civil); ahora con el CAS se estaría reemplazando a los SNP, subsistiendo en la actualidad tres regímenes, cada uno regulado por principios, procedimientos y criterios diferentes.
Justificación
¿Por qué es necesario análisis al Decreto legislativo Nº 1057 publicado el 28 de Junio del 2008 que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, mas conocido como C.A.S?
Para conocer si dicho dispositivo legal se encuentra acorde con la norma constitucional que proclama los derechos de los trabajadores y no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación entre otros.
1) ANTECEDENTES HISTORICOS :
Tiene sus antecedentes en las SNP, "servicios no personales" que se creo para aquellos trabajadores que no se encontraban inmersos ni en el D.L. Nº 276 ni en D.L Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Mediante La Ley 29157, el poder ejecutivo expidió el día sábado 28 de junio del año en curso una serie de DECRETOS LEGISLATIVOS, teniendo el caso el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios, el Decreto Legislativo N° 1057.
2) ASPECTOS RESALTANTES :
Poner en evidencia que el D.L 1057, Ley de Contratación Administrativa de Servicios, y su Reglamento, que no son más que una versión renovada de los Contratos de Servicios No Personales los cuales tienen las mismas falencias, y estilo de pretender sacar la vuelta a las normas del Derecho Laboral, so pretexto que el Estado no posee los medios económicos para formalizar a toda está población.
En ese orden de ideas, tenemos que si bien es cierto que el CAS se constituyó aparentemente en una avance en la búsqueda de la equidad en el reconocimiento de derechos del personal al servicio del Estado, si se compara con el hoy inexistente SNP, pero resulta un retroceso, en tanto que se busca propiciar la igualdad de trato, la uniformidad y ordenamiento de la normativa del servicio civil, además, en medio de estos regímenes, también se busca, sin desparpajo alguno, excluir a los trabajadores públicos de la normas laborales y encubrirlos en el marco del Derecho Administrativo, pero no dentro de un régimen estatutario, meritocrático, de igualdad de oportunidades, de ascenso, es decir, del desarrollo de una carrera pública, si no en un contrato especial, que genera más dispersión, el establecimiento de algunos o diversos niveles o porcentajes de derechos laborales y que sigue generando a su vez la contingencia de mayor número de fallos jurisdiccionales que reconozcan la existencia de un contrato de trabajo pleno en el marco de la regulación de la regulación laboral privada, con la connotación económica y social que ello importa. Ergo, conforme a lo afirmado se puede colegir que la dación del CAS no se constituye realmente en avance alguno.
(1). ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS. A CASI DOS AÑOS DE VIGENCIA- JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (*)
3) TEMA (esencia )
El CAS manifiesta un tratamiento diferenciador de los contratos ya que no reconoce la naturaleza laboral del vínculo jurídico, y porque otorga menos beneficios y derechos laborales que otros, resultando por ende inconstitucional.
4) OBJETIVOS
Generales: Analizar si dicho dispositivo legal estará acorde con la norma constitucional que proclama los derechos de los trabajadores? Al respecto debemos señalar que los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación1 entre otros.
Específicos:
Marco teórico
1) NOCIONES ESENCIALES
a) CONCEPTO JURIDICO: El CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma.
Se rige por normas del derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen
b) CARACTERISTICAS ESENCIALES:
El CAS es un contrato a plazo determinado
Se contrata por medio de: Etapa Preparatoria, Etapa de Convocatoria, Etapa de Selección, Etapa de Suscripción y registro del contrato.
La duración máxima de contratación administrativa de servicios es de un año fiscal, es decir, que se podrá contratar
a una persona como máximo hasta el 31 de diciembre del año en que se suscriba el contrato.
Podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario. Cada prórroga o renovación solo podrá efectuase como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.
c) LEGISLACION VIGENTE: Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
INTERPRETACION:
La norma bajo comentario al regular en su primer artículo que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, está reconociendo tácitamente que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que regula tales objetivos, sólo que no lo señala expresamente por lo que es una norma legal más de las disfrazadas que han regido en el país ya que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo económico y social del país.
Las bondades que señala la norma en comentario, no serían tales, pues se trata de una más de las tantas normas que regulan la inseguridad y la inestabilidad laboral de trabajador, por tanto no está enmarcado dentro los cánones que establece la Constitución como norma de protección al trabajador; pues por un lado, en el artículo segundo se precisa que el régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales, así como a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado, sin embargo por otro lado, contradictoriamente (en el artículo 3º) se establece que este contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D. Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad privada, ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales.
d) CRITICAS
1. Se evidencia contradicción en la norma que regula el Régimen de Contrato CAS pues en el artículo segundo se precisa que el régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; así como a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado, sin embargo por otro lado, contradictoriamente (en el artículo 3º) se establece que este contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la ley de bases de la carrera administrativa (D. Legislativo 276), al régimen laboral de la actividad privada, ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales, negando con esto una vez más los derechos del trabajador a disfrutar de un trabajo que le asegure estabilidad no sólo laboral sino también emocional, ya que la inseguridad de la permanencia en el trabajo desestabiliza a cualquiera emocionalmente que no le permite desarrollar sus actividades con tranquilidad, más aún si se está a fechas próximas al vencimiento del contrato; este es una parte del sentido humano que debe conmover a las autoridades políticas del país a fin de lograr que los derechos de los trabajadores reconocidos en la Constitución se cumplan en la realidad y de manera eficaz. La norma bajo comentario al regular en su primer artículo que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, está reconociendo tácitamente que a los trabajadores sujetos a ésta nueva modalidad laboral les son aplicables el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-090-PCM, que regula tales objetivos3, sólo que no lo señala expresamente por lo que es una norma legal más de las disfrazadas que han regido en el país ya que resulta difícil para el Estado reconocer la vigencia de los reales derechos del trabajador, pese a que del trabajador depende el desarrollo económico y social del país.*
*(2) Rosa Isabel Flores Chávez : Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres (Lima), con estudios de Maestría en Derecho Constitucional, autora de diversos artículos en materia jurídica, expositora sobre temas jurídicos en diversos eventos académicos, ex abogada de oficio del Ministerio de Justicia. Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial Adjunta Titular en lo Penal en la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima
2. El CAS proviene de una fuente ilícita, ya que es producto de un fraude o simulación ya que los servidores que fueron SNP se les impuso el CAS como contratación (a efectos de su regularización laboral), en lugar de mantener sus derechos laborales o en su caso incrementarse, en realidad se les obligó a renunciar a todo lo que ya habían logrado en términos legales, sometiendo felónicamente el reconocimiento de dichos derechos a absurdas variables aleatorias, relacionadas con las necesidades de la dependencia pública y su disponibilidad presupuestaria.
Comentarios
Existen "errores legislativos" en los Contratos CAS que son los causantes que en la actualidad no se cuente con una tratativa legal pronta, debida y ordenada en el tema de la contratación laboral pública, lo que resulta harto merecedor de un pronunciamiento por parte de Tribunal Constitucional (el mismo que sería inconteniblemente previsible como contundentemente perjudicial para el Estado, ya que en su momento hizo lo propio en el caso de los SNP). Con el reconocimiento del principio laboral (aplicado al CAS): "ante igual función iguales derechos", conjuntamente con su par: "tuitividad, protección o tutelación", el de "legalidad" y principalmente con lo prescrito por el Art. 23 de la Carta Magna (que juridiza: "ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de derecho constitucionales o rebajar la dignidad del trabajador") y su consiguiente inconstitucionalidad.
La judicatura ordinaria (aunque en pocos pero decididos casos) ha revertido recientemente en sus respectivas sentencias la naturaleza o modalidad especial contractual administrativa ("no autónoma") del CAS, en laboral.*
*(3) JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (Gerente de Asesoría Legal del Centro Vacacional Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad de Distrito de Asia.
Los contratos por ejemplo donde la prestación de servicios Administrativo a una Institución Publica han sido de naturaleza permanente, durante periodos de uno, dos y tres años sucesivos, bajo condiciones de precariedad y que dichos contratos sujeto a modalidad imperativa, ha sido bajo Concurso de meritos por oposición, suscribiendo condiciones de trabajo según modelo de Contrato bilateral impreso por la empleadora, no sujeto a la voluntad de las partes y que se ha estado sujeto a la subordinación de un Jefe Administrativo, observancia de un horario que cumpla la jornada habitual de trabajo de Oficinas, y de atención al publico, bajo responsabilidad inmediata, directa, personal.
Y además que las contraprestaciones asignadas por la empleadora, deben ser similares y homologadas a los haberes de servidores según Grupo Ocupacional y Niveles Remunerativos, aprobados por el DS 051-91-PCM, DU y Ds que lo incrementan, conforme lo señala el D. Leg. 276 y Reglamento DS 005-90-PCM, en observancia del principio de igual trabajo, igual remuneración
Asimismo las funciones asignada a un servidor contratado, es de índole similar a la desarrollada por un servidor publico de carrera, que se cobertura por necesidad del servicio y ahorro de cargas sociales, basado en las condiciones precarias de leyes de excepción, que están dirigidas a violentar principios de legalidad y los de primacía de la realidad.
Si es asi considero que estamos frente a un caso de desnaturalización de la relación laboral, puesto que por el principio de la primacía de la realidad se trata de un contrato de trabajo, por labores de naturaleza permanente, por ende estas protegido por la Ley Nº 24041, que prescribe "Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente y que tengan más de un año ininterrumpidos de servicios, no pueden ser cesados ni despedidos, sino por las causales previstas en la ley de bases de la carrera administrativa" D.Leg. 276. Es decir, se tiene derecho a pelear por una reposición en caso de despido o no renovación de contrato después del año, vía proceso judicial; puesto que pese a la promulgación de este nuevo contrato denominado CAS, la Ley N° 24041 está vigente, y existe jurisprudencia asi como la sentencia emitida en el EXP. N.° 3508-2004-AA/TC, que tiene caracter vinculante, que protegen el derecho del trabajador contra un despido arbitrario.
Conclusiones
La norma constitucional en su artículo 23º establece, entre otras garantías de orden laboral, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Los derechos de los trabajadores no solo esta normado por nuestra Constitución, lo proclama también la organización Internacional del Trabajo que es uno de los principales órganos que vela por los derechos humanos de los trabajadores, reconociendo principalmente la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, entre otros.
El Decreto Legislativo Nº 1057 fue creado para suplantar o reemplazar la contratación del mal llamado contrato de servicios no personales, que no era otra cosa que la distorsión de un verdadero contrato de trabajo.
El Decreto Legislativo 1057 señala en su primer artículo que fue elaborada para regular el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.
En consecuencia, tenemos que la naturaleza o situación jurídica sui generis de los CAS resulta realmente un ejemplo de lo que en doctrina se denomina: "labor excluida o no laborizada", ya que pese a ser una prestación personal, subordinada y remunerada (y que contrariamente a ello, encierra sin lugar a dudas la existencia de una relación laboral); es injustamente excluída por mandato legal (y no legítimo) del ámbito de aplicación del Derecho Laboral.
Bibliografía
Rosa Isabel Flores Chávez: Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad..Particular..San.Martín..de..Porres..(Lima) http://www.monografias.com/usuario/perfiles/rosa_isabel_flores_chavez
JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (Gerente de Asesoría Legal del Centro Vacacional Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General del
www.monografias.com
www.pcm.gob
*http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/preguntas.cas.htm
Autor:
Abog. José Ernesto Coca Caycho
Estudio Jurídico