Métodos alternos de solución de conflictos: clases de arbitraje

Introducción

Asumido que el conflicto es una realidad en toda organización grupal, desde tiempos remotos las personas han buscado diferentes formas de resolverlos, de manera que se pueda mantener la convivencia armónica y pacífica. En este sentido, el Derecho, el ordenamiento jurídico, es una de las maneras de garantizar las condiciones de vida de una sociedad, en tanto procura preservar el orden estableciendo reglas de convivencia estructuradas sobre la base de derechos y obligaciones y límites para el ejercicio de los derechos. Históricamente, el primer paso fue la eliminación de la violencia y la fuerza como métodos de composición y la instauración de formas de administración de justicia, a través de un tercero imparcial que dirimiera las contiendas de intereses.

Ya Platón mencionaba que el mayor bien para un Estado no es la guerra ni la sedición, sino la paz y la buena inteligencia entre los ciudadanos. Pero como la existencia de intereses contradictorios forma parte de la naturaleza del grupo, el estadista ha debido crear sistemas que pongan remedio a los conflictos, obligando a los miembros a observar ciertas reglas y previendo que un tercero solucione las disputas. Es indispensable que se establezcan tribunales para cada comunidad y jueces que decidan las diferencias que se susciten: un Estado no sería Estado si lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido.

La administración de justicia aparece así como una de las herramientas de que se han valido inicialmente las sociedades para dominar los conflictos y permitir la convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un tercero para resolverlos pacíficamente. Es prueba de ello que la existencia de jueces es preexistente aún a la formación de normas jurídicas; la primera preocupación de los hombres fue la formación de tribunales de justicia. Los más antiguos monumentos jurídicos (el Código de Hammurabi de Babilonia, las leyes de Manú y Narada en la India, las XII Tablas romanas y la lex sálica de los francos) estaban consagradas a la materia judicial antes que a la legislativa.

En los tiempos modernos el problema de cómo mantener la paz social se agrava porque el crecimiento demográfico, la mayor concentración de población en las grandes ciudades, el avance tecnológico y el aumento del tráfico de servicios y negocios, la generación permanente de nuevas necesidades sociales -entre otras muchas razones- producen un aumento en los conflictos entre los sujetos de la sociedad, que a su vez ha desbordado las estructuras que el Estado provee para dirimirlos, esto es, el Poder Judicial. Como contrapartida, en los últimos tiempos se está verificando una mayor presencia de los métodos alternativos de solución de controversias, tales como la mediación o el arbitraje.

En nuestro país cada día cobran mayor importancia los mecanismos alternos para la solución de conflictos, y esta realidad obedece a múltiples motivos, como son, por ejemplo: la necesidad de solucionar las controversias de manera rápida y eficaz, pues lo que tardan las partes en ponerle fin al litigio genera en los más de los casos pérdida no sólo de tiempo sino de dinero. Generalmente, se acude a estos mecanismos con la intención de evitar la intervención de la rama jurisdiccional del Estado, que, por lo general, tarda bastante para dirimir los conflictos que a ella se someten.

Pero no son sólo las partes que en virtud de una relación jurídica tormentosa y por autorización de la ley quienes acuden a los diferentes medios alternos de solución de controversias, es también el mismo Estado quien ha buscado mediante normas obligar a las partes para que se sometan a arreglos más "amistosos" que el judicial, que si bien, en algunos casos se surte durante la evolución del proceso jurisdiccional, pueden darle un final anticipado y más satisfactorio para quienes participan en él. Así, podemos encontrar la Conciliación, obligatoria hoy en día en muchos procesos judiciales. El Estado ha buscado que las partes de manera anticipada lleguen a un arreglo y terminen de una vez sus diferencias, y de esa manera disminuya la saturación que hoy por hoy sufre nuestro sistema judicial.

El presente trabajo se ha fijado como objetivos generales: 1) Diferenciar el Arbitraje con otros mecanismos alternos de solución de diferencias; 2) Identificar las distintas clases de arbitraje de conformidad con la doctrina, y cuales de ellas son aplicables en Costa Rica; y finalmente 3) Estudiar de forma general las regulaciones propuestas por la UNCITRAL como un modelo de Reglamento de Arbitraje de Comercio Internacional. Para estos efectos el trabajo posee un capítulos único en el cual los objetivos son abordados en forma individual en cada una de sus tres secciones

CAPITULO UNICO:

El Arbitraje: Mecanismo alterno de solución de diferencias

SECCION I. Opciones alternas en la solución de diferencias.

En los últimos años las técnicas alternativas de resolución de conflictos han tenido una ampliación difusión en casi todos los países. Varias son las causas que determinan ese auge. Por un lado, la sobrecarga de expedientes en trámite que agobia a los Juzgados, un notorio deterioro de la imagen de la actividad judicial ante los justiciables, el costo de acceso a los Tribunales y la demora en obtener resoluciones firmes y, en su caso, conseguir el cumplimiento de la sentencia.

A pesar de lo dicho es importante indicar que si bien algunos procesos alternativos, excluyendo al arbitraje, pueden resultar muy satisfactorios no constituyen métodos que reemplacen ni a la intervención judicial ni al arbitraje. Especialmente, porque no todas la disputas por razón de la materia o a las condiciones personales de los involucrados pueden ser sometidas a éstos, y por el contrario la única vía posible resulte el arbitraje o el proceso judicial. La intervención judicial y el arbitraje tienen en común que la resolución de la disputa se tramita de un modo adversarial -a diferencia de la mediación-, pero tienen diferencias entre sí. Entre otras, puede señalarse que en el primer procedimiento el tercero neutral -juez- es asignado, mientras que en el segundo -árbitro- es elegido por los interesados; así como la mayor agilidad del proceso y economía de tiempo que representa el último.

Así los límites para someter una controversia a los métodos alternos de solución de controversias tienen límites en razón de la materia cuando se encuentran involucradas cuestiones de orden público. La noción de "orden público" alude a todos aquellos aspectos que no pueden ser negociados libremente por los particulares y que son imperativamente regulados por la ley. De ese tipo son la mayoría de las normas que regulan las relaciones de familia, por ejemplo cuando se trata de modificar el status jurídico de una persona en un asunto de familia como la patria potestad, no es posible someter la cuestión a mediación y se requiere ineludiblemente la decisión judicial.

Es también posible identificar algunos de estos medios alternos de solución de conflictos en sede judicial, cuando el juez está llamado a tratar de arreglar la controversia en una etapa temprana del proceso. Este sería el caso de la conciliación judicial prevista en el Código Procesal Civil en el proceso ordinario en el artículo 314. Igualmente en el caso de los procesos de tránsito, el juez en muchas ocasiones ha logrado con éxito que las partes lleguen a un arreglo previo a la audiencia, el cual será ejecutado con supervisión del órgano jurisdiccional.

En Materia penal, se pueden apuntar que:

"La Asamblea General de las Naciones Unidas aconsejó en 1985 el uso de estas técnicas alternativas de resolución de conflictos en materia penal; dispone la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder: "7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas." Recientemente, se han dictado ordenamientos que regulan la mediación en el ámbito penal, no sólo para delitos de acción privada sino, incluso, para algunos de acción pública. En América, varios son los países que se encuentran a la vanguardia en la admisibilidad de la conciliación entre víctimas y acusados, entre los que corresponde citar a Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador y Venezuela. En términos generales se dispone que las negociaciones y el acuerdo deben realizarse ante el juez, como un modo de asegurar a las partes el pleno conocimiento de sus derechos y asegurar que el consentimiento sea plenamente informado y libre. Incluso se prevé que la comparencia debe ser personal de víctima y agresor, asistidos por sus respectivos abogados o el defensor oficial, en su caso, y el Ministerio Público. También se posibilita que participen terceros involucrados, aunque no sean parte técnicamente del proceso, como por ej., los padres o representantes legales de la víctima o el victimario. [1]

La mediación es muy recomendable para administrar las crisis originadas en relaciones que previsiblemente se mantendrán en el futuro. Así, a los comerciantes puede interesarles llegar a un acuerdo consensuado que les permita continuar el vínculo económico. En estos casos los procesos alternativos pueden permitirle a las partes lograr mayores beneficios a través del proceso de negociación, que enfrentar el desgaste y el aniquilamiento de la relación producto de un enfrentamiento judicial. Siempre se ha dicho que entre más trabajen de cerca las partes en la solución del conflicto más fortalecida terminará la relación comercial.

A pesar de lo anterior, también existen notables éxitos en los reclamos de indemnización por daños y perjuicios, pues si bien no resulta esperable que las partes inicien o continúen una relación, la posibilidad de satisfacer su pretensión con mayor celeridad que acudiendo a un proceso judicial, motiva a los interesados a recurrir a este procedimiento.

Conciliación y Mediación.

La conciliación es un proceso voluntario, una alternativa al litigio en la cual un tercero llamado conciliador asiste a las partes en conflicto para que lleguen a un arreglo. En el proceso conciliatorio se le brinda a las partes la oportunidad de presentar su punto de vista sobre el conflicto, el conciliador actúa como guía y asiste a las partes a dialogar para identificar los puntos de conflicto y llegar así a un acuerdo.[2]

La conciliación es usada con frecuencia, por ser considerada como una de las soluciones más simples ante los conflictos derivados del incumplimiento contractual. El propósito del conciliador es sugerir pero no imponer una solución, lo cual la diferencia del arbitraje, ya que como bien es sabido, el laudo puede ser ejecutado a pesar de la voluntad de las partes; mientras que en la conciliación el éxito de ella consiste precisamente en que las partes de manera voluntariosa lleguen a satisfacerse mutuamente sus pretensiones.

No obstante que la conciliación presume la buena intención de las partes de ejecutar sus compromisos sin ningún tipo de intervención externa, existen algunas excepciones. En el caso de la Cámara de Representantes de Casas Extranjeras (CRECEX), existen dentro de su Estatuto Y Código de Ética disposiciones según las cuales una vez resuelta una diferencia de orden comercial dentro de sus asociados por la vía conciliatoria, el incumplimiento de lo acordado implicará la expulsión de la Cámara.

La UNCITRAL ha definido la conciliación como:

"Un procedimiento destinado a lograr un arreglo amistoso de la controversia con la ayuda de un tercero independiente"[3]

A nivel internacional existen organismos internacionales que se han preocupado por crear y promover comités de conciliación y reglamentos para ello. Dentro de estos caso se pueden citar la Cámara de Comercio Internacional (CCI) al igual que la UNCITRAL.

En el caso de la UNCITRAL, su reglamento como medio para brindar seguridad a las partes en disputa ofrece disposiciones específicas sobre la confidencialidad de las negociaciones que se lleven a cabo. De esta forma tanto las partes como el conciliador asumen el compromiso de mantener en secreto todas las cuestiones relativas al procedimiento conciliatorio. Igualmente compromete a las partes abstenerse de iniciar cualquier procedimiento arbitral o judicial hasta tanto no hayan finalizado el proceso conciliatorio.

En cuanto a la naturaleza de la conciliación se puede indicar que debe calificarse de "no jurisdiccional", ya que a pesar de los casos en los que ésta ha sido introducida en el proceso judicial, su finalidad es el arreglo amistoso de una controversia mediante un acuerdo que resulta de una recomendación o sugerencia del conciliador. Esta es una diferencia fundamental con los procesos arbitrales o jurisdiccionales, en los que tanto la sentencia como el laudo resulta de carácter obligatorio. Tampoco, puede considerarse a la conciliación como un mero proceso de negociación entre las partes por medio de un tercero, ya sea un abogado o un agente, ya que en dichos casos el tercero actuará en interés de la parte que lo emplea, mientras que en el caso de la conciliación el papel del tercero es neutral e independiente.

Para el jurista Jorge Alberto Silva,

"…en la conciliación no hay proceso, pues no se concurre a la misma el actuar procesal (acción), ni la resolución del litigio (jurisdicción), como ocurre en el proceso arbitral. Igualmente, la decisión del conciliador (que realmente es una sugerencia), no es obligatoria, en tanto que la del árbitro si lo es."[4]

La naturaleza de la conciliación no es más que la de un medio para solucionar controversias con intervención de un tercero, quien actúa sugiriendo soluciones a las partes. Este mecanismo en caso de fracasar deja abierta la posibilidad de intentar otros mecanismos como puede ser el arbitraje o bien acudir a un proceso judicial.

La Mediación por su lado resulta en un proceso similar al anterior, en el cual las partes se presentan ante un tercero, quien si bien hace un llamado a la importancia de solucionar las desavenencias en disputa, no entra a realizar sugerencias o recomendaciones sobre la forma de solucionar el conflicto. Intentando una definición de mediación se podría decir que es:

"Es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral llamado mediador procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre la materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo que pongan fin a la controversia."[5]

Este método de solucionar conflictos tiene pues el propósito de resolver desavenencias, aquí los participantes son asistidos por un tercero, quien debe ser neutral, para lograr así aislar sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, consideraciones alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades, es un proceso que hace hincapié en la propia responsabilidad de los participantes de tomar decisiones.

De lo que se ha indicado se puede señalar que el conciliador interviene con un rol protagónico sea ejerciendo su tarea con el fin de convencer a los participantes del beneficio de acercar sus posiciones para concluir en un convenio, o bien, decidiendo el modo de resolver la controversia. Por otra parte, el mediador sólo trata de persuadir a las partes para que solucionen el conflicto, pero nada puede decidir. Es importante destacar que una buena cantidad de autores e inclusive legislaciones latinoamericanas utilizan los términos conciliación y mediación como sinónimos[6]En la práctica y dependiendo de la personalidad del tercero, podría ser que un conciliador termine actuando como mediador o viceversa, en todo caso, normalmente las consecuencias de esto no tienen mayores efectos.

En la conciliación puede llegarse a la renuncia de derechos como medio para obtener el equilibrio; en el proceso de mediación se procura que las partes lleguen a una solución aceptable para todos los involucrados, armonizando los intereses en juego para lograr la mutua satisfacción sin que resignen derechos.

Mientras en la conciliación la actividad central recae en el tercero neutral, en la mediación son las partes los actores principales que autocomponen el litigio. El conciliador tiene como objetivo llegar al punto de equilibrio, sea que lo encuentren las partes o él mismo. La doctrina también ha señalado diferencias entre el rol del mediador y de otros terceros neutrales. Es usual que el mediador se desenvuelva fuera del ámbito judicial, sea en forma previa a la intervención del juez, o bien, durante el curso del procedimiento judicial, que se suspende para facilitar de aquél.

Encontramos el uso de estos medios alternos de solución de conflictos tanto en legislación nacional como internacional. Ya he mencionado algunos casos de ello en nuestro procesos civiles y laborales. Igualmente, la conciliación, mediación y los buenos oficios son contemplados como medios alternativos de solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio, específicamente el artículo 5 del Anexo 2 del Acta Final de las Negociaciones de la Ronda Uruguay, conocido como "Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias" dice:

"Artículo 5. Buenos Oficios, conciliación y mediación.

1. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación son procedimientos que se inician voluntariamente si así lo acuerdan las partes en la diferencia.

2. Las diligencias relativas a los buenos oficios, la conciliación y la mediación, y en particular las posiciones adoptadas durante las mismas por las partes en la diferencia, serán confidenciales y no prejuzgarán los derechos de ninguna de las partes en posibles diligencias ulteriores con arreglo a estos procedimientos.

3. Cualquier parte en una diferencia podrá solicitar los buenos oficios, la conciliación o la mediación en cualquier momento. Éstos podrán iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les podrá poner término. Una vez terminado el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación, la parte reclamante podrá proceder a solicitar el establecimiento de un grupo especial.

4. Cuando los buenos oficios, la conciliación o la mediación se inicien dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la recepción de una solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante no podrá pedir el establecimiento de un grupo especial sino después de transcurrido un plazo de 60 días a partir de la fecha de la recepción de la solicitud de celebración de consultas. La parte reclamante podrá solicitar el establecimiento de un grupo especial dentro de esos 60 días si las partes en la diferencia consideran de consuno que el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación no ha permitido resolver la diferencia.

5. Si las partes en la diferencia así lo acuerdan, el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación podrá continuar mientras se desarrollen las actuaciones del grupo especial.

6. El Director General, actuando de oficio, podrá ofrecer sus buenos oficios, conciliación o mediación para ayudar a los Miembros a resolver la diferencia."

Interesa destacar sobre manera esta norma, ya que su importancia radica precisamente en servir de fundamento para el uso de estos mecanismos en la organización internacional más importante en materia de comercio: La Organización Mundial del Comercio. Estaríamos frente a una conciliación o mediación de carácter tanto público como internacional; por cuanto su utilización es únicamente para solucionar disputas comerciales entre países. Vemos además en este caso como no se ha querido intentar una diferenciación entre los conceptos de mediador o conciliador. Esto es lógica consecuencia de la intención de los países negociadores del texto, en el sentido de dejar en plena libertad al tercero que intervenga, actuando más o menos protagónicamente según las circunstancias lo permitan.

Mini Juicio, y Juicio Privado o Rente un Juez.

Este método no judicial para la resolución de disputas es una variante especializada de la mediación y de la conciliación. El mini juicio se celebra por medio de un acuerdo escrito entre las partes durante el curso de un litigio o antes de éste. Normalmente se incluyen estipulaciones en el sentido de que la evidencia generada durante este tipo de medio de solución de conflictos no será admisible como prueba en cualquier otro proceso judicial.

El proceso consiste en una presentación formal del caso, la cual se puede llevar a cabo ya sea en una sala judicial prestada para tal efecto o bien en una sala de conferencias de un hotel. Normalmente esta presentación es hecha por los consultores técnicos, y raramente por los asesores legales, ante una persona o un grupo de personas que deberán actuar de manera neutral.

En países como Estados Unidos de América se ha comenzado a utilizar esta forma con bastante éxito, el autor William Fox Jr, se refiere a este proceso en los siguientes términos.

"…las partes presentan un resumen de sus argumentos a un grupo de ejecutivos (dos o tres) de alto nivel de ambas compañías, como por ejemplo vicepresidentes o gerentes de cierto nivel. Estos ejecutivos deben participar del proceso con la suficiente autoridad para negociar una solución a la disputa. Los ejecutivos recibirán las pruebas y alegatos de ambas compañías, quienes podrían ser asistidos por un asesor, normalmente un juez retirado. Luego de la presentación –normalmente podría tomar un día o dos- los ejecutivos y su asesor evalúan el caso e intentan negociar un acuerdo final."[7]

No existe un estricto proceder, de forma que existen adaptaciones y variaciones a este proceso, cuyo característica principal es la de realizar audiencias orales, breves y presentar la evidencia ante uno o varios terceros, quienes podrían ser o no funcionarios de las mismas empresas en la búsqueda de un entendimiento mutuo. Los procesos de recepción de pruebas se tratan de asimilar al proceso judicial, sin caer en el formalismo de éste.

" En el mini-juicio, se admiten pruebas documentales y testimoniales, pero sin exigirse la rigurosidad que la normativa legal dispone en cuanto a la recepción de evidencias. El neutral preside los procedimientos y recibe las evidencias de las partes en forma pasiva como lo realizaría un juez y presenta una conclusión sin realizar conversaciones privadas con las partes o sus representantes."[8]

Generalmente este proceso permite a ambas partes comprender el punto de vista de la parte contraria y llegar a una transacción de la disputa, de no ser posible la transacción, el juez neutral presentará a ambas partes una "decisión" sobre la disputa. La conclusión a la que el neutral llega no resulta obligatoria, sin embargo constituye un método para facilitarle a las partes la realización posterior de una negociación en busca de un acuerdo.

El Minijuicio se caracteriza por: a) los que participan como terceros neutrales son expertos en la materia; b) en el procedimiento ambas partes escuchan el criterio de la parte contraria y viceversa; c) se realiza una evaluación de los recursos y esfuerzos que implicaría llevar el asunto ante un tribunal judicial en caso de no llegarse a un acuerdo, y d) en el minijuicio se trata de solucionar el caso siempre y cuando ello sea posible. [9]

Existe una variante muy particular de este proceso y que ha sido llamado Juez Privado o Rente un Juez. Principalmente en los países desarrollados, las disputas comerciales son sometidas a un proceso extra-judicial en el cual se siguen las formalidades tradicionales en cuanto al procedimiento y recolección de pruebas, en donde las audiencias se realizan con la asistencia de un secretario que toma nota de las mismas.

La principal característica de este medio de solución de conflictos es que el juicio se celebra ante un juez privado, generalmente un juez retirado, quien preside los procedimientos tal y como lo realizaría un juez, goza de las características propias de este y emite una decisión, que se ejecuta como si fuera una sentencia judicial.

"En algunas jurisdicciones de los Estados Unidos, entre las que sobresale el Estado de California, actualmente se contempla la posibilidad de que las partes en un conflicto busquen y contraten un juez dentro de un programa llamado "Procediendo Referencial de California" y coloquialmente conocido como "rente un juez". Ninguna parte podría ser obligada a entrar en un procedimiento de esta naturaleza, pero si ambas partes están de acuerdo, les puede ayudar a solucionar el conflicto rápidamente ya que permite evitar la congestión judicial existente en el sistema de cortes estatales. La decisión brindada por el juez será vinculante para ambas partes tal y como si fuese emitida por un juez ordinario".[10]

Este es un método donde el juez actuando como un tercero neutral, bajo la forma tradicional de un litigio judicial, llega a una decisión que es ejecutable al igual que una sentencia. Sin embargo se critica este método señalándose que la resolución es prácticamente la misma a la que se llegaría ante un ente judicial, pues existe un total apego a la normativa legal, con lo que en algunos casos el resultado podría alejarse de la justicia objetiva.

El Arbitraje.

El arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos se ofrece como una opción más para que las partes puedan someter sus controversias, existentes o futuras, susceptibles de transacción y se disponga así que estas sean resueltas por los tribunales arbitrales, cualquiera que sea su composición.[11]

El arbitraje es una institución jurídica mediante la cual, una o más personas denominadas árbitros, investidos con poderes jurisdiccionales, resuelven con autoridad de cosa juzgada un conflicto de hecho o de derecho planteado entre dos o más partes, que se someten en forma previa y voluntaria a su decisión . . . es una forma de solución de conflictos alterna a la vía jurisdiccional donde los árbitros son elegidos por las partes o por el mecanismo que ellas designen.

"El arbitraje se ha constituido como una forma civilizada de justicia privada, siendo un procedimiento para resolver un conflicto o controversia mediante la fórmula de encomendar la solución a un tercero (persona individual o comisión de personas), escogido por acuerdo de los interesados y ajeno a los intereses de las partes en conflicto.

Es un medio alternativo de suma importancia para la solución de los conflictos utilizado frecuentemente en el Derecho Internacional para resolver las controversias territoriales o limítrofes entre los estados, pero que en el campo del Derecho Social ha adquirido marcada importancia para la solución de los conflictos colectivos de trabajo, de allí que en nuestro ordenamiento jurídico laboral, el arbitraje es el último medio de solución pacífica de que disponen las partes, antes de que se materialice la huelga o el cierre de la empresa." [12]

El arbitraje es un modo de solución del conflicto que surge del acuerdo entre las partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condición de órgano judicial actúa con arreglo al mandato recibido (compromiso arbitral), resolviendo la controversia. Por ello puede afirmarse que el arbitraje voluntario es una forma de composición escogida autónomamente por las partes, aun cuando el laudo arbitral propiamente dicho represente una heterocomposición del conflicto. [13]El arbitraje que podría señalársele las siguientes características:

• 1. Es una institución jurídica destinada a resolver conflictos sean individuales o colectivos, jurídicos o de intereses.

• 2. Su peculiaridad reside en la intervención de un tercero, por acuerdo de las partes, cuya decisión se impone.

• 3. En virtud de un acuerdo previo a la constitución del tribunal arbitral o del arbitro único las partes se adhieren de antemano al resultado de la actuación del o los árbitros, esto es, al laudo arbitral.

Adicionalmente se puede decir sobre el arbitraje que como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero quien decide sobre el caso que se le presenta y las partes aceptan esa decisión, denominada laudo. No existe comunicación directa entre las partes sino a través de los abogados que hacen su presentación ante el árbitro. El método no es aplicable a aquellos casos en los cuales un fiscal debe intervenir obligatoriamente, ni en cuestiones relativas a conflictos laborales o situaciones en las que puede verse afectado el orden público. Es obligatorio para las partes y ejecutable judicialmente; es susceptible de impugnación judicial por vía de nulidad.

Es importante señalar que el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada, habilitando para su ejecución los procedimientos de ejecución de sentencias judiciales. Si bien los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, ello no significa un menoscabo a su jurisdicción, ya que el ordenamiento establece la obligación de los jueces de prestarles auxilio. No concede a los árbitros la potestad de ejercer por sí la coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su disposición el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán obtenerla. Esta obligación de auxilio corresponde tanto en la fase de ejecución del laudo como también en la interposición de medidas cautelares. En este sentido el artículo 43 de nuestra constitución indica:

"Artículo 43 Toda persona tiene a derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente"

El arbitraje implica la exclusión de los órganos estatales de administración de justicia para la resolución de uno o más conflictos determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genéricamente "pacto arbitral", pudiendo también ser dispuesta por el propio legislador que determina la remisión a arbitraje de ciertas categorías de conflictos en los que interpreta que la vía judicial resulta inconveniente. En suma: el arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administración de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontáneamente cumplida por el perdidoso, la otra parte deberá requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado. Es indudable, por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional.

"Para comprender el significado del arbitraje como sistema de resolución de conflictos, debe partirse de una premisa: la jurisdicción (entendida como la función de administrar justicia resolviendo controversias) no es monopolio de los órganos del Estado. Es una función establecida en interés y protección de los particulares, por lo que nada podría impedir que éstos -en la medida que se trate de derechos disponibles- escojan árbitros particulares para dirimir sus disputas. El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero de ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por sí y con carácter monopólico. En casos donde no existen cuestiones de orden público, el legislador ha consentido en que los particulares instauren un sistema mediante el cual esa función jurisdiccional sea encarnada por particulares. A veces ha ido más allá, estimulándolo, o bien directamente imponiéndolo como forzoso." [14]

El Arbitraje presenta diferencias muy importantes respecto de los demás medios alternativos de solución de conflictos, que ya han sido mencionados. Inclusive, conforme se fueron explicando muchas similitudes y diferencias fueron siendo expuestas. Sin embargo resultará provechos hacer un recuento de ellas.

En primer lugar podemos decir que el arbitraje, al igual que los demás medios alternativos, son precisamente eso, medios alternos al proceso jurisdiccional ordinario. En todos los medios expuestos se cuenta con la participación de un tercero quien debe desempeñar un role neutral en la decisión del conflicto. Mientras que el arbitraje y el proceso de "rente-un-juez" resultan excluyentes de la jurisdicción ordinaria, la conciliación, la mediación, y el mini-juicio pareciera que pueden ser complementarios. Inclusive, la conciliación en algunos casos es una etapa procesal más que debe realizar el juez ordinario.

Una importante diferencia entre el arbitraje, es el carácter vinculante del laudo. De todos los procesos, es el único en el que de manera incuestionable existirá la posibilidad de lograr una ejecución inclusive en sede judicial. Si bien indicamos que en el caso del mecanismo "rente-un-juez" es viable la ejecución judicial, lo cierto es que el poco desarrollo que dicha figura tiene en el mundo procesal actual, ello no garantiza que en su eventual desarrollo como mecanismo alterno se lleguen a encontrar ramificaciones en las que la ejecución sea voluntaria. En los demás casos, el carácter vinculante no es una característica existente en todas las variaciones de dichas figuras.

Otra diferencia igualmente importante entre el arbitraje y las demás figuras es la posibilidad de impugnar el laudo mediante recursos, en algunos casos sólo el de nulidad, en otros inclusive se aprecia la figura de la apelación. En nuestro país en el Código Procesal vigente el proceso arbitral preveía el uso de ambos recursos, hoy la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, limita la impugnación al recurso de nulidad, que básicamente es un recurso que cuestiona aspectos formales del laudo o del proceso. Esto no sucede en los demás mecanismos, ya que poseen inclusive la posibilidad de ser abandonados por las partes sin necesidad de lograr un consentimiento previo.

Finalmente para indicar dos similitudes que considero importante entre todos estos mecanismos de solución de diferencias es por una parte su carácter voluntario, y en segundo lugar la presencia del tercero neutral. La filosofía de estos mecanismos es la de integrar un medio amistoso y pacífico para solucionar las diferencias entre sujetos. Es evidente que dependiendo del tipo de mecanismo se logra mayor grado de confidencialidad, así como una disminución en el tiempo-costo del proceso, y finalmente se buscar el mantener la relación entre las partes en disputa. Estos aspectos similares entre los medios alternos de solución de diferencias, se convierten en grandes diferencias respecto del proceso judicial tradicional, en el cual la solución es consecuencia de un proceso no voluntario, normalmente lento y costoso, así como generalmente destructivo de toda relación entre las partes.

Habiéndose enmarcado el proceso arbitral entre los Medios Alternos de Solución de Diferencias más tradicionales, corresponde analizar los distintos tipos de arbitraje que la doctrina reconoce.

SECCION II.

Clases de Arbitraje

El Arbitraje puede ser clasificado de muy distintas maneras. Existen distintos tipos de arbitraje dependiendo del tipo de árbitros que participan en él, o bien dependiendo del aspecto voluntario en su inicio. Igualmente podría depender del tipo de normas a aplicar y la eventual presencia de elementos extraterritoriales en la relación contractual que se deba resolver. Pero sin querer retrasar más este estudio pasemos pues directamente a su tema principal.

Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.

La clasificación en arbitraje de derecho y de equidad corresponde precisamente a la división que la doctrina realiza en función de la forma en que deban resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento. De esta forma si el asunto que es objeto de análisis del cuerpo arbitral debe ser resuelto en estricto apego a las normas jurídicas correspondientes estaríamos frente a un arbitraje de derecho. Si por el contrario el asunto debe ser resuelto con base en la equidad el arbitraje será de equidad.[15]

El arbitraje de derecho, también llamado arbitraje de árbitros iuris, en Costa Rica es la regla.[16]. Este tipo de arbitraje presupone que el laudo será dictado de conformidad con las normas materiales vigentes, tal y como procedería la autoridad judicial ordinaria. Dicho de otra forma podemos afirmar que el árbitro de derecho deberá resolver de conformidad con el principio de legalidad[17]Sobre este punto nuestra la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos indica en su artículo 20 primer párrafo en lo que interesa:

"Artículo 20. Composición del tribunal. Para los arbitrajes de derecho, el tribunal estará compuesto, exclusivamente, por abogados y resolverán las controversias con estricto apego a la ley aplicable."

Si bien este artículo nos indica tanto cómo deben resolver los árbitros de derecho igualmente nos hace una importante indicación sobre la condición de sus integrantes. Norma que se complementa con los artículos 19 y 25, los cuales textualmente dicen:

ARTÍCULO 19.- Arbitraje de derecho

El arbitraje podrá ser de derecho o de equidad. Cuando no exista acuerdo expreso al respecto, se presumirá que el arbitraje pactado por las partes es de derecho.

ARTÍCULO 25.- Requisitos de los árbitros

Pueden ser árbitros todas las personas físicas que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados y abogados.

Tratándose de arbitrajes de derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de incorporados al Colegio de Abogados.

Las personas jurídicas que administren institucionalmente procesos de arbitraje, podrán designar su propia lista de árbitros de conciencia y árbitros de derecho, los cuales deberán cumplir con los requisitos establecidos en la presente ley.

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los órganos jurisdiccionales no podrán ser investidos como árbitros de equidad ni de derecho.

Nuestra ley es muy clara en ambas normas. De ellas podemos extraer algunas conclusiones importantes respecto de esta clasificación. La primera de ellas es la necesidad de concordar lo dicho al final del último párrafo del artículo 25 y el artículo 31, ya que la expresión "y no tengan nexo alguno con las partes o sus apoderados" resulta demasiado vaga y general. Este es un impedimento que debe ser interpretado en función de las causales de recusación según así lo establece la ley.

En segundo lugar podemos decir que el arbitraje de equidad siempre deberá ser designado en forma expresa, ya que el silencio en cuanto a este punto llevaría a presumir que se ha elegido el arbitraje de derecho. En un segundo plano podemos indicar que mientras para el arbitraje de equidad, los integrantes del tribunal pueden ser cualquier tipo de personas, de conformidad con nuestra legislación se exige que para el caso del arbitraje de derecho sean abogados con al menos cinco años de haberse incorporado al Colegio de Abogados. Sobre este mismo punto es importante decir que la Ley 7277 da un giro respecto de lo dispuesto anteriormente en el Código Procesal Civil, en su artículo 514 ya derogado, en cuanto a la posibilidad de que los funcionarios que administran justicia y los tribunales civiles puedan ser investidos del carácter de árbitros de derecho. La regla vigente es según el artículo 25 trascrito que existe una incompatibilidad entre el desempeño de la función judicial ordinaria y el de árbitro.

En cuanto al arbitraje de equidad resulta necesario puntualizar algunos aspectos importantes. En este tipo de arbitraje, también llamado de conciencia o de "amigables componedores –ex aequo et bono-, los árbitros al momento de resolver deben basarse en principios de equidad; es decir sin sujeción a las normas vigentes y obedeciendo más bien a la prudencia, equidad y honradez, inclusive deben acudir al sentido común. Los árbitros en su decisión deberán basarse en sus conocimientos y en su leal saber y entender de los hechos sometidos a su conocimiento. Para el abogado Sergio Artavia:

"…fallar en conciencia no significa fallar arbitrariamente, no significa violar el debido proceso o las normas irrenunciables sobre el procedimiento."[18]