La contratación en las nuevas condiciones de la economía mundial

Introducción

La moderna teoría del Contrato facilita, sin lugar a dudas, el desenvolvimiento justo y equilibrado de las relaciones contractuales, amén de que existan excepciones que escapan del contexto de ésta regla, cuando existen cláusulas abusivas en los denominados contratos con condiciones generales y contratos de adhesión, cuyas estipulaciones son impuestas por la parte dominante en el iter negocial; de lo cual no escapan los contratos de consumo, que básicamente forman parte de las contrataciones en masa, las que en un pasado se limitaban a los contratos del gas, agua, electricidad y hoy están presentes en todas las esferas de la vida social y mercantil.

De ahí, nuestro interés de incursionar en una de las temáticas polémicas del controvertido mundo de la contratación estandarizada, la protección del consumidor frente a los contratos de adhesión y ante la diversidad de sujetos productores-vendedores de bienes y servicios, partiendo de la valoración técnico-jurídica del manejo que se le ha brindado a su conceptuación, los criterios doctrinales que enriquecen su caracterización y naturaleza jurídica, para llegar a realizar propuestas concretas sobre la normativa jurídica que hará viable su regulación y la protección de los consumidores y usuarios.

Con el presente trabajo intentamos reflexionar sobre esta figura presente hoy en el tráfico contractual, con la cual chocamos en la vida cotidiana y que constituyen una problemática para los operadores jurídicos en su enfrentamiento, al no contar con una definida normativa jurídica que permita llegar a soluciones efectivas que garanticen el goce o disfrute de los legítimos intereses de los consumidores o usuarios.

Desarrollo.

La contratación en las nuevas condiciones de la economía mundial

En las nuevas condiciones de la economía mundial el contrato deja de ser consecuencia de la libre voluntad de las partes, ha tenido lugar el nacimiento de una figura contractual que no entiende de igualdad entre contratantes. Se habla entonces, de contratos de adhesión expresión acuñada por la doctrina francesa la cual se ha generalizado en la actualidad.

La denominación de contratos por adhesión fue dada por Saleilles quien en pleno auge de la revolución industrial y de la contratación en masa, escribió "Indudablemente hay contratos y contratos. Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica aún está por hacer, se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes contratantes, actuante como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y que se ha elaborado unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de ese acuerdo ya creado por el mismo"[1].

Según Vélez Torres es el contrato por el cual una de las partes no interviene en negociación previa alguna, porque la otra parte redactó el contrato imponiendo sus propias condiciones, la parte que no interviene acepta el contrato tal como lo presenta la otra, por lo que se dice que se adhiere al esquema preestablecido unilateralmente.

La contratación moderna derivó en el ámbito jurídico la denominada crisis de la concepción clásica del contrato, al que Díez Picazo denomina contrato por negociación, que permite a las partes conjugar sus intereses, al transitar por un proceso lento de discusión y análisis en el que se prevé las consecuencias, las partes gozan de igualdad jurídica y la relación contractual de equilibrio, desde que las personas comienzan a celebrar transacciones que no se ajustan a lo que tradicionalmente se concebía[2]

El tiempo, tanto en la vida en general como en el Derecho, no es un factor despreciable, por lo que los individuos y las empresas deben realizar a diario una cantidad de contrato en el que sería imposible materialmente aquél medio de formación, al no ser suficiente todo el personal disponible de las empresas prestadoras de los servicios para discutir personalmente cada uno de los contratos, tampoco sería suficiente el tiempo, las horas laborables no alcanzaría para atender a todos los interesados en contratar; por lo que el modelo ideal de contrato, se aviene con personas que contratan esporádicamente, o con empresarios con un modo de producción artesanal, que sólo operan sobre pedidos, o cuando se trata de prestaciones sumamente diferenciadas o particularizadas. La producción es masiva determinada con la mayor probabilidad posible de venta, sin conocerse el número real de los eventuales clientes, a los que es necesario captar a través de los mecanismos de la mercadotecnia y la publicidad.

Estas mutaciones, actuando de forma combinada, determinaron que las condiciones generales de los contratos se impusieran como forma de contratar en el mundo contemporáneo. Constituyen una figura que puede coincidir parcialmente con otras, pero de las que se distingue netamente, siendo su nota característica: constituir un proyecto de lex contractus, formulado preventivamente y en forma general y abstracta por sujetos particulares (generalmente por una de las partes del contrato futuro) que sólo adquiere fuerza obligatoria cuando el consentimiento de las partes de la relación contractual de que se trate es claro a ese fin.

Estos contratos reúnen los elementos esenciales necesarios para tenerlos por tales y conducen a la necesidad de ampliar los moldes clásicos de la teoría del contrato, de forma que, la pregunta a formularse no es, por qué "valen" las cláusulas predispuesta en general, sino, por qué son vinculantes las cláusulas predispuestas conforme con la buena fe y por qué no son vinculantes las cláusulas abusivas cuando han sido predispuestas. En el contrato por adhesión resulta incuestionable que una de las partes fija estipulaciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, pero a pesar de ello, sí existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las cláusulas. La voluntad conjunta no regula libremente la situación jurídica derivada de esta forma de contratación, sino que sólo una voluntad va a decidir ese extremo. Algunos autores opinan que sería contrato allí donde las cláusulas fueron puestas en conocimiento del contratante débil y éste, teniendo otras opciones para contratar el servicio, eligió aquél.

El contenido del contrato se encuentra predeterminado por la otra parte y puede estribar su rigidez a que en el mismo, la parte dominante (la que lo impone) introduzca cláusulas abusivas que lesionen al adherente y que este no puede evitar, si pese a las exigencias de buena fe causan, en menoscabo del consumidor una inestabilidad importante, entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Entendiéndose por tanto, que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando ha sido escrita anteriormente y el consumidor (aceptante) no ha podido influir sobre su contenido en particular. Exige que las cláusulas están escritas de forma clara y sencilla, comprensible, concibiéndose que en caso de dudas sobre las mismas predomina siempre la interpretación más favorable para el adherente.

Las condiciones generales no son una creación artificial, ni una elaboración meramente teórica, por el contrario, cada día se extienden, constituyen una forma dominante, no hay ninguna ventaja práctica en excluirlas de la teoría general del contrato para asimilarla a otras figuras o instituciones y por otra parte, las relaciones que se establecen por medio de esta forma son imposible de detener hasta tanto no se elabore una nueva construcción.

El problema entonces, de los contratos bajo condiciones generales, no es tanto la cuestión teórica de decidir el carácter contractual o no de la figura, sino en cuanto a la atribución de un régimen jurídico que haga posible evitar o reprimir los posibles abusos a que puede dar lugar la situación preponderante de una de las partes. Para conseguir esta finalidad existen dos caminos que no son excluyentes:

• Establecer un régimen de control de las condiciones o cláusulas abusivas o de su abusiva inclusión en el contrato, que puede hacerse con carácter previo y formal o en el momento de su pretendida aplicación.

• Establecer un régimen especial de interpretación que impida el perjuicio de los adherentes y favorezca el interés de éstos.

Falta en nuestro derecho positivo un concepto expreso de cláusula contractual abusiva, la doctrina nacional se ha ocupado escasamente del tema y es una materia que aún no se encuentra adecuadamente instalada en nuestra sociedad, por lo que, como apuntara Ojeda Rodríguez es de utilidad para la definición de cláusula abusiva, la idea de que el derecho dispositivo en materia contractual ofrece el mejor modelo de la más justa composición de intereses en conflicto entre las partes contratantes, de manera que cualquier desviación, especialmente si esta se produce de modo notorio, respecto de los principios y reglas de la obligación legal de tipo contractual, requiere una especial causa de justificación a riesgo de determinar en otro caso, el carácter inequitativo de la ordenación establecida por las condiciones generales[3]

En el contrato por adhesión resulta incuestionable que una de las partes fija estipulaciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, pero a pesar de ello, sí existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las cláusulas. La voluntad conjunta no regula libremente la situación jurídica derivada de esta forma de contratación, sino que sólo una voluntad va a decidir ese extremo.

El contenido del contrato se encuentra predeterminado por la otra parte y puede estribar su rigidez en que, la parte dominante (la que lo impone) introduzca cláusulas abusivas que lesionen al adherente y que este no puede evitar, si pese a las exigencias de buena fe causan, en menoscabo del consumidor una inestabilidad importante, entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Entendiéndose por tanto, que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando ha sido escrita anteriormente y el consumidor (aceptante) no ha podido influir sobre su contenido en particular.

De lo que s colige la necesaria interpretación en el sentido de que las cláusulas sean escritas de forma clara y sencilla, comprensible, concibiéndose que en caso de dudas sobre las mismas, predomine siempre la interpretación más favorable para el adherente.

La autonomía de la voluntad en los Contratos de Consumo

Cuando se aborda el tema de la contratación de consumo lo primero que se nos revela es el hecho de que la doctrina contractual clásica, recogida en la mayoría de los Códigos Civiles, resulta insuficiente para atender los problemas que se presentan en las relaciones contractuales de consumo. Desde el punto de vista legislativo, jurisprudencial y doctrinariamente está reconocida la contratación de consumo no como un tipo contractual, sino como una modalidad de contratación con caracteres propios. Se trata pues de transacciones en el mercado, que por sus características no pueden ser dejadas simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes; es decir, las normas del Código Civil[4]o del Código de Comercio[5]

Ahora bien, hay acto de consumo cuando existe una relación de consumo, y esta se da cuando un proveedor vende un bien, o presta un servicio a un consumidor, quien como ya se anotó deberá ser el último en la cadena de comercialización de dicho bien o servicio. De este modo, para que se dé el acto de consumo es preciso que concurran tanto los elementos subjetivos (proveedor-consumidor) como el elemento objetivo, es decir que el bien servicio no reingrese al mercado. Así adquiere o disfruta un bien o utiliza un servicio como destinatario final, pero dicho bien o servicio fue entregado o prestado por otro consumidor, es decir por quien no es proveedor, en rigor no se realiza, un acto de consumo. Concurrentemente el acto de consumo es un acto jurídico, pues permite al consumidor entrar en posesión de un bien o beneficiarse de un servicio. Es una modalidad de contratación que puede realizarse a través prácticamente de cualquier tipo contractual.

En efecto el Derecho del Consumo choca con la visión tradicional del contrato, no constituyendo un asunto sólo de particulares. En esta modalidad contractual el Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídicos patrimoniales, es por ello que el contrato de consumo se distancia de la contratación clásica porque mientras esta se supone paritaria, aquél presupone una relación asimétrica siendo recurrente la falta de libertad y la desigualdad entre partes. La autonomía de la voluntad tal como es conocida en el modelo clásico contractual, no se observa en estas relaciones de consumo por adhesión. Tienen estas relaciones una fenomenología propia, basada en la necesidad del sostenimiento de la ecuación económica financiera del predisponente. En este tipo de relación contractual se aprecia la presencia de un objeto contractual deseado por una inmensa masa de consumidores, lo cual hace que la relación personal del contrato clásico se pierda, no existiendo posibilidad de negociación alguna, ni la adaptación de cláusulas contractuales especiales a medida del consumidor. La explotación, los tiempos, el suministro de servicio o cosas a los consumidores, en las mismas condiciones, precio y al mismo destino, impiden que los predisponentes escuchen las conveniencias de cada uno de los consumidores. Ello tornaría más onerosa la provisión del objeto contractual, puesto que necesitaría un sistema de administración, control de calidad, y facturación lo suficientemente versátil para ajustarse a cada contrato suscrito. Tomando en consideración que ciento de miles de hogares reciben el suministro de distintos servicios sería ilusorio especular o peticionar la existencia de un sistema que respete la autonomía de cada voluntad.

Por otra parte, las inversiones a realizarse en estos campos de suministro de cosas o servicios, son varias veces millonarias, con estructuras muy complejas, y si las pautas no fueran uniformes para todos, lo más probable sería que no se pudiera lograr la explotación ni el suministro en forma adecuada, para beneficio de todos los consumidores. Este tipo de contrato de adhesión se compone de condiciones generales y de condiciones particulares, las primeras tienen valor como cualquier contrato, más pese que su uso se haya generalizado, su empleo en todos los contratos con todos los consumidores sea idéntico, no poseen eficacia normativa propia, ni pueden ser equiparados a la ley ni a la costumbre, ni a los usos comerciales, quedando su esfera circunscripta al contrato.

Digámoslo con claridad, no es posible, en esta modalidad de contratación, hablar de autonomía de la voluntad, cuando menos, no en los términos planteados por la teoría tradicional del contrato. La voluntad en el contrato de consumo se encuentra insuficientemente formada e informada. Hablar de autonomía de la voluntad en un contrato al que el consumidor se adhiere y sobre un bien o servicio que apenas conoce es en extremo optimista. De este modo no es posible seguir cerrando los ojos, afanándonos en defender un diseño contractual que languidece.

La limitación de la autonomía de la voluntad es una suerte de contrapeso en la balanza de la relación con el consumidor. La primera interrogante que nos planteamos es, ¿por qué se pretende limitar la autonomía de la voluntad del predisponente? Sin lugar a dudas se busca colocar en una situación de paridad a la empresa con los consumidores, a fin de que no se pueda insinuar que existe una relación con sustento en la desigualdad negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de términos abusivos y cláusulas que a la postre se tornen en ineficaces.

La segunda interrogante que nos suscita radica en, ¿cómo se ejercita la autonomía de la voluntad del predisponente? Buscando una adecuada respuesta, debemos apreciar en primer lugar; el apego a los presupuestos y criterios de la interpretación contractual y en segundo lugar el control de las cláusulas y contratos por parte de la autoridad de aplicación. La interpretación de los contratos clásicamente, ha sido vista como un proceso de comprensión que fija el contenido y el valor de una declaración. Cuando surge una divergencia en la comprensión del contenido, su interpretación puede ser realizada por las mismas partes o bien por un tercero. Cabe señalar que en vez de respuestas, genera mayores interrogantes. ¿Cómo obrará un buen predisponente o un buen suministrante de servicios?, ¿Cuál es el límite de la buena fe del predisponente y la del consumidor?

Estas interrogantes son de difícil solución, tomando en cuenta, que por principio y principal justificación se han admitido los contratos de adhesión, bajo el argumento, de que siendo tan grandes los montos que debía invertir el suministrante, y el giro es tan veloz, que no se pueden establecer pautas individuales sino genéricas. Evidentemente la interpretación ha de jugar un rol de contención, frente al poder generado por las fórmulas adhesivas. También debemos diferenciar a qué tipo de cláusula nos referimos, puesto que por una parte se hallan las Condiciones Generales y por otra, las condiciones particulares. En cuanto a la interpretación de los contenidos de las Condiciones Generales, en caso de oscuridad o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a favor del adherente. Esto es así en atención a que el predisponente se encuentra en mejor situación contractual, negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en distinta posición jurídica. En situaciones como estas, cabría aplicar la sanción "castigo", que impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta, de la cláusula o del contrato, que no hace nivelación de las partes y que parte de un sistema de controlar a la "inversa" de lo que tal vez debiera ser. No se parte de la prevención de la situación desventajosa, con un control previo de la autoridad de aplicación sino de corrección posterior a que el abuso fuera causado. En estos casos debe tratarse de mantener el contrato con vida, no obstante puede acudirse al remedio de la nulidad absoluta de las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y aquellas cláusulas que importen imponer la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. El consumidor no está en condición técnica de probar como debe ser prestado el servicio, no tiene idoneidad financiera para acreditar los términos de la ecuación económica que describe el canon del servicio, y en algunos casos ni siquiera puede medir el consumo por cuanto se carece de medidor en el domicilio de consumo y no existe forma de control de consumo por el usuario. Con lo cual pretender que la parte que deba probar es el consumidor, resulta obviamente diabólico[6]

Esta norma sin embargo, no establece que siempre sea el consumidor el eximido de probar, sino que sólo en los casos de que se trate de la "prueba en perjuicio del consumidor". Esto es lo que le corresponde a la empresa probar los extremos que obren en contra del consumidor, en tanto que el consumidor no está obligado por una cláusula que así lo disponga. Por ejemplo la situación opera del siguiente modo; el usuario del servicio telefónico no deberá probar que no ha sido él, quien ha hecho las llamadas en exceso, o de larga distancia, estando a cargo de la empresa demostrar que así se ha hecho. Las empresas que participan de la explotación y suministro de los mega-servicios tales como la telefonía celular, música funcional por vía telefónica, electricidad, agua, televisión por cables, entre otras; se encuentran preparadas de los cuadros técnicos y financieros para enfrentar el diario desenvolvimiento del suministro o provisión del servicio, que contrariamente el consumidor de tales servicios no cuenta de la capacitación técnica, financiera o la idoneidad requerida como para determinar la ecuación costo– ganancia para saber si se le cobra de más, o las nociones de meteorología de verificar si las condiciones atmosféricas son las apropiadas para recibir la señal de telefonía celular en su aparatos, o en las antenas receptoras-emisoras de las llamadas que se realizan. Es evidente que al hombre medio, tales conocimientos no le son asequibles, y tampoco le interesa adquirirlos, puesto que no contribuyen, a su felicidad o bienestar. En definitiva, lo que a él le interesa, es llegar a su domicilio y poder beneficiarse del servicio contratado, con quién sea.

Por tal motivo, la doctrina ha sentado el principio de que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica corresponde interpretar que la otra se encuentra en situación de inferioridad jurídica. La interpretación debe tender a resguardar la equivalencia de la relación de cambio propia del negocio. O sea, como consumidor, no me interesa saber el cómo es el proceso meteorológico que permite una mejor o peor recepción de la señal telefónica, televisión etc.; me importa que el servicio llegue a mí, para mi propia complacencia. En toda esta situación de disparidad existe una razón egoísta tanto por parte del consumidor como del suministrante, al contratar. El suministrante "arma" su negocio para ganar dinero y el consumidor lo contrata para obtener su confort y satisfacción[7]

Contrato de adhesión o por adhesión

Son todos aquellos en que existe una previa redacción unilateral del contrato el cual es obra de una sola de las partes contratantes, por medio de formularios impresos, pólizas o modelos pre establecidos y a la otra parte solo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo, este tipo de contratación es muy frecuente en la práctica bancaria, transporte, agua electricidad, servicio de gas, servicio de comunicaciones y otros tantos en los que prolifera cada vez más el uso.

Características del Contrato de Adhesión:

• Se ajusta a un modelo estándar.

• Constituye una respuesta de la producción de masa a la demanda masiva de bienes o servicios.

• La oferta existe de manera general y permanente.

• Las partes no están en plano de igualdad.

• En muchos casos las cláusulas ya están impresas.

Ahora, la entonces omisión de ciertas normas ordenadoras en la teoría general del contrato, dentro del Código Civil, están llamadas a su inclusión, pues es un hecho la existencia en nuestra vida socio-económica de contratos uniformes, virtualmente impuestos, contratos de adhesión en los que la libertad contractual está reducida al mínimo, los que han formado un derecho convencional vivo, autónomo y espontáneo; sin embargo, ello no cuenta con un respaldo legal en nuestra Ley positiva.

El Código Civil cubano no incluye en sus normas relativas a las formas de perfección de los contratos: la adhesión a condiciones generales, siendo ésta la forma en que se perfeccionan los contratos en masa, los que asienten los consumidores al establecer la relación de consumo.

Sin embargo, esta contratación está llamada a su revisión. Esta revisión o modificación del contenido del contrato se puede apoyar en diversas teorías o justificaciones, como son la teoría de la presuposición, del sobre-entendimiento, de la cláusula rebus sic stantibus, como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones, cuya aniquilación supone el derrumbe del contrato, teoría de la desaparición de la base del negocio, de la moral y de la buena fe, que proscribe el abuso del derecho; teoría de la integración del contenido negocial, en base a la causa, equidad, etc.

La obligación futura de contratar con esas reglas obedece a normas legales o corporativas, o a que el contratante que impone las cláusulas ha convenido utilizar en sus contratos una determinada fórmula.

La limitación de la autonomía de la voluntad del predisponente

La limitación de la autonomía de la voluntad es una suerte de contrapeso en la balanza de la relación con el consumidor. Se pretende limitar la autonomía de la voluntad del predisponente sin lugar a dudas para colocar en una situación de paridad a la empresa con los consumidores, a fin de que no se pueda insinuar que existe una relación con sustento en la desigualdad negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de términos abusivos y cláusulas que a la postre se tornen en ineficaces.

Se han admitido los contratos de adhesión, bajo el argumento, de que siendo tan grandes los montos que debía invertir el suministrante, y el giro es tan veloz, que no se pueden establecer pautas individuales sino genéricas. Evidentemente la interpretación ha de jugar un rol de contención, frente al poder generado por las fórmulas adhesivas. También debemos diferenciar a que tipo de cláusula nos referimos, puesto que por una parte se hallan las Condiciones Generales y por otra, las condiciones particulares. En cuanto a la interpretación de los contenidos de las Condiciones Generales, en caso de oscuridad o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a favor del adherente. Esto es así en atención a que el predisponente se encuentra en mejor situación contractual, negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en distinta posición jurídica. En situaciones como estas, cabría aplicar la sanción "castigo", que impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta, de la cláusula o del contrato, que no hace nivelación de las partes y que parte de un sistema de controlar a la "inversa" de lo que tal vez debiera ser. No se parte de la prevención de la situación desventajosa, con un control previo de la autoridad de aplicación sino de corrección posterior a que el abuso fuera causado.

En estos casos debe tratarse de mantener el contrato con vida, no obstante, puede acudirse al remedio de la nulidad absoluta de las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y aquellas cláusulas que importen imponer la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. El consumidor no está en condición técnica de probar como debe ser prestado el servicio, no tiene idoneidad financiera para acreditar los términos de la ecuación económica que describe el canon del servicio, y en algunos casos ni siquiera puede medir el consumo por cuanto se carece de medidor en el domicilio de consumo y no existe forma de control de consumo por el usuario. Con lo cual pretender que la parte que deba probar es el consumidor, resulta obviamente diabólico.

Esta norma sin embargo, no establece que siempre sea el consumidor el eximido de probar, sino que sólo en los casos de que se trate de la "prueba en perjuicio del consumidor". Esto es lo que le corresponde a la empresa, probar los extremos que obren en contra del consumidor, en tanto que el consumidor no está obligado por una cláusula que así lo disponga. Por ejemplo, el usuario del servicio telefónico no deberá probar que no ha sido él, quien ha hecho las llamadas en exceso, o de larga distancia, estando a cargo de la empresa demostrar que así se ha hecho.

La doctrina ha sentado el principio de que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica corresponde interpretar que la otra se encuentra en situación de inferioridad jurídica. La interpretación debe tender a resguardar la equivalencia de la relación de cambio propia del negocio. O sea, como consumidor, no me interesa saber el cómo es el proceso meteorológico que permite una mejor o peor recepción de la señal telefónica, televisión etc.; me importa que el servicio llegue a mí, para mi propia complacencia. En toda esta situación de disparidad existe una razón egoísta tanto por parte del consumidor como del suministrante, al contratar. El suministrante "arma" su negocio para ganar dinero y el consumidor lo contrata para obtener su confort y satisfacción. Los Contratos de consumo y las cláusulas abusivas y predispuestas.

En las últimas décadas se ha podido presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambio que nos llevó a un mundo en que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional, representa los restos de una época que muchos añoran, pero que se ha esfumado definitivamente.

De lo expuesto se colige que, en los contratos con cláusulas predispuestas el principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada se encuentra notoriamente diluido, pues la parte adherente al convenio, no tiene espacio ni mucho menos oportunidad para discutir el contenido del contrato. Queda demostrado que el surgimiento de las nuevas figuras contractuales se celebran o conciertan a través de los contratos de adhesión o de las cláusulas generales de contratación, cláusulas que al ser insertadas en los diferentes contratos son predispuestas por la parte dominante, sin dejar espacio de decisión o valoración a los que reciben el servicio en este caso los consumidores o usuarios, parte débil en la relación contractual; provocando consigo que gran parte de sus derechos sean vulnerados o dañados por las entidades suministradoras de los diferentes servicios.

Al referirnos a la ausencia de participación que tienen los consumidores en el instante de contratar estamos refiriéndonos a que la autonomía de la voluntad no tiene cabida en estos tipos contractuales, de lo que deriva la necesidad de que los consumidores y usuarios sean protegidos en el ejercicio efectivo de sus acciones, para lo cual resulta imprescindible la elaboración de un mecanismo eficaz de protección a los derechos de estos últimos que contenga los derechos y obligaciones de la parte contratante más vulnerable.

El consumidor y los contratos de consumo en la economía cubana

Si bien en la década del sesenta mediante la puesta en vigor de la Ley No. 697 de 22-1-1960 de Protección al Consumidor, se puso en vigor una Ley de Protección al Consumidor en Cuba, referida sobre todo a aquellos establecimientos particulares que aún brindaban servicios, lo cierto es que, con su nacionalización y al asumir el Estado cubano el papel rector del comercio, la otrora norma de protección al consumidor quedó en el anonimato. El Estado implementó de forma administrativa normas generales de protección al consumidor.

A partir de la década del noventa la economía cubana se ve permeada de nuevos sujetos en la venta de bienes y servicios a la población, lo cual se agudiza con el auge del trabajo por cuenta propia, visto como nueva modalidad de empleo, con la implementación de las políticas sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia y los procesos de reducción de plantillas infladas, que tienen lugar a partir de septiembre y octubre del 2010, con la entrada en vigor del primer paquete de normativas jurídicas. [8]

Sin embargo, al cierre del 2012 continúa como letra muerta la temática de protección al consumidor en la economía cubana.

Y, toda vez que, la vida ha demostrado que las condiciones generales en la contratación y los contratos de adhesión presentan ventajas de índole práctica, responden a la realidad social y presentan el inconveniente teórico de la limitación de la autonomía de la voluntad y el práctico, de la preponderancia del más fuerte sobre el más débil, resulta imprescindible compaginar, estabilizar e igualar ventajas e inconvenientes y ello solo es posible con el control de las mismas.

Hasta la pasada década se abogaba porque se incluyeran en el Código Civil cubano ciertas normas ordenadoras, en la teoría general del contrato, tal es el caso, de la adhesión a condiciones generales, en sus normas relativas a las formas de perfección de los contratos, toda vez que es ésta la forma en que se perfeccionan los contratos en masa, los que asienten los consumidores al establecer la relación de consumo; la regulación de las condiciones generales de la contratación, en tanto afecta a la legislación mercantil y civil, y esta última en todos los casos, es supletoria en su aplicación.

Ello, en otras palabras, no es más que establecer un régimen de control de las condiciones generales en la contratación y un régimen especial de interpretación de los contratos que impida el perjuicio de los adherentes y favorezca el interés de éstos, donde la denuncia de la existencia de cláusulas abusivas no implique la nulidad del contrato en sí, solo de la cláusula abusiva.

Pero, la economía actual (caracterizada anteriormente), está requerida de más que un pronunciamiento general a partir de su ley sustantiva, está llamada a establecer un régimen especial de protección al consumidor, toda vez que, las normas administrativas vigentes no cubren a todos los sujetos de las relaciones jurídicas civiles, económicas y mercantiles.

¿Quiere ello decir que los consumidores están hoy jurídicamente desprotegidos?

No; aunque nuestra actual Ley positiva no contempla la figura de cláusulas abusivas, no está ajena a posibles abusos que pudieran presentarse en las relaciones contractuales[9]

En sus Disposiciones Preliminares, establece como principios básicos que las relaciones patrimoniales y no patrimoniales que se regula en este cuerpo legal se sustentan en el plano de igualdad entre las partes (artículo 1); que no es lícito el ejercicio de derechos cuando el fin perseguido sea causar daño a otro (artículo 4) y establece la presunción de la buena fe para el nacimiento o los efectos de un derecho (artículo 6); todo lo cual debe regir y caracterizar el tráfico contractual.

El artículo 312 establece la facultad de las partes en los contratos, de establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes pero, establece en este propio artículo una limitación al principio de la autonomía de la voluntad, salvo disposición legal en contrario.

Si bien, no contiene una norma específica para los contratos con Condiciones o Cláusulas Generales que se perfeccionan por adhesión a los términos previstos en estos; sí prevé en su artículo 314, que: Las relaciones contractuales que no están comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este título, se rigen por las normas de los contratos más afines y por los demás preceptos y principios generales de este Código que, consecuentemente incluye: la igualdad entre las partes, la buena fe y la declaración de ilícito del ejercicio de cualquier derecho cuando el fin perseguido sea causar daño a otro.[10]

Establece importantes reglas para la interpretación de los actos jurídicos, en el artículo 52, según el cual: Cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió, la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes. Ello permite una orientación positiva ante la presencia de términos oscuros en la contratación, que pudieran traer consigo un abuso para alguna de las partes.[11]

El Capítulo III, del propio Título II, dirige su protección a los usuarios o consumidores, mediante el reconocimiento de los derechos a: la resolución del contrato (artículos 322-2, 327,333-2 y 364-1); a la garantía de la calidad (artículos 355-1 y 361); a la reducción del precio (artículos 333-1, 355-2, 364-4); a la indemnización de los daños y perjuicios (artículos 322-2, 325-2, 333-2); a interponer reclamación (artículo 325-1) y a ser informado (artículos 321, 324 y 358). Al invocar estos derechos permite que cualquier contrato contentivo de cláusulas lesivas a estos, que produzca un desequilibrio de modo y manera que la obligación se convierta en excesivamente onerosa para una de las partes, deviniendo el contrato en objetivamente injusto, sea susceptible de revisión judicial.

Los artículos 67 y 69 establecen los supuestos de nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos, recogiendo presupuestos que enmarcan violaciones por posibles abusos contractuales. El inciso ch) del artículo 67 establece la protección a medio de declaración de nulidad contra los actos jurídicos realizados en contra de una prohibición legal, o sea contrarios a una norma imperativa que contiene prohibiciones; el inciso g) del propio artículo sanciona igualmente los realizados por una persona jurídica en contra de los fines expresados en sus estatutos o reglamentos" y resultando, la utilización de cláusulas abusivas, una forma de obtención de ingresos ilícita, que va en contra de los fines expresados en los estatutos y reglamentos de la entidad de que se trate, también en estos casos, podremos interesar la revisión del contrato.

Es el artículo 70 en relación con el 69, otro de los que podemos vincular a esta problemática. Apoyándonos en Sánchez Román que define el error como una de las causas que vician el consentimiento, pues no es más que un conocimiento equivocado[12]y Díez Picasso como un vicio de la voluntad, una falsa representación…[13] que opera como presupuesto para la realización del negocio.

Las cláusulas abusivas pueden, así mismo, enmarcarse dentro de los errores invalidantes, por ejemplo, como error obstativo, pues muestra una divergencia no deseada entre lo declarado y querido, y una de las causa, que puede provocar estas divergencias es el empleo de términos oscuros, cuya traducción usual no significa nuestro querer, máxime cuando en dichos casos prima la mala fe del predisponente; o como error de derecho, cuando se ignora o se tiene un falso conocimiento de la norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación, según el caso, enmarcándose aquí, las cláusulas con reenvíos a otros textos, reglamentos, que no tiene a la vista o conocimiento el adherente, entre otros; sin que sea válido aquí la regla del artículo 3 a base de la máxima nemo potest ignorare legem. Así, el inciso a) del artículo 70 CCc confirma que existe error si los términos de la manifestación de voluntad no responden a la verdadera intención del manifestante; y el ch) si el manifestante prometió una prestación notablemente superior o aceptó una contraprestación claramente inferior a la que realmente quiso prometer o aceptar; en ambos casos se produce una inequidad en la relación contractual. La mala fe del predisponente de cláusulas abusivas puede subsumirse en el artículo 71 del CCc, en tanto el acto no es producto de una apreciación exacta de las cosas, sino de un error engendrado por la malicia de una persona.

La idea de la lesión se ve presente además, en las categorías jurídicas de la Rescisión y Resolución. El artículo 76 establece varios presupuestos, que de figurar en la relación contractual, representarían abusos contractuales, ellos se amplían en los artículos 77 y 80, respectivamente, que abordan la rescisión. Un caso particularmente interesante, (recogido anteriormente como uno de los derechos del consumidor), por el perjuicio que representa, lo contiene el artículo 347, al prever la posibilidad de la Resolución del contrato, como supuesto de incumplimiento, si los vicios o defectos ocultos del bien vendido lo hacen del todo impropio para el uso a que se le destina o disminuyen sensiblemente su utilidad.

Estas formas de protección que establece nuestra ley positiva, se sustentan en principios constitucionales recogidos como derechos, desde el mismo Preámbulo de la Constitución, donde se precisa que se fundamenta en la dignidad, la igualdad y el ejercicio real de los derechos humanos, a la vez que, proscribe y sanciona toda discriminación…

De manera que, el procedimiento ordinario (el de mayor cognitio procesal, si bien, muy dilatado), conseguiría la nulidad de las cláusulas abusivas sobrevenidas en el tráfico contractual, con la limitante de su interpretación clásica, que implicaría la nulidad de todo el contrato; y no obstante a que admite la posible solicitud de responsabilidad civil, presenta una problemática: ¿cómo garantizar que el usuario retenga el bien o servicio en las condiciones básicas que él quiso?