La jurisdicción

DEFINICIÓN.

La palabra jurisdicción se forma de "Jus" (Derecho) y de "Dicere" (Decir): Aplicar o Declarar el Derecho. (Jurisdictio)

Desde una perspectiva moderna la Jurisdicción se puede definir como la Función Pública Exclusiva y Soberana del Estado manifestada en n Poder-Deber para Administrar Justicia y resolver los conflictos desatados entre los particulares, a través del Órgano Jurisdiccional.

CARACTERÍSTICAS.

• Es Un Servicio Público.

El Tratadista BIELSA señala que un Servicio Público es toda aquella prestación o acción realizada por la Administración Pública de manera Activa y Directa para la satisfacción concreta de necesidades colectivas de la sociedad.

¿Es la Administración de Justicia una Necesidad Social?

¿Por Qué?

Art. 1 Inc. 1° Constitución de la república de El Salvador

"El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la Actividad del Estado, que está organizada para la consecución de la justicia…"

• Es Primaria.

La Actividad Jurídica del Estado inicia con el desarrollo de la Actividad Jurisdiccional.

El Juez nace antes que el Legislador.

La Jurisdicción es entonces un PODER DEBER del Estado, que emana de la Soberanía y que se Administra.

PODER porque el Estado ha asumido el monopolio de la Fuerza, y de esa forma impide la Autodefensa de los Derechos que están tutelados por el mismo Estado a través del Orden Jurídico Vigente.

DEBER porque se elimina la razón de la fuerza con la fuerza de la razón, y esto a través de una Sentencia emitida por un Tercero Imparcial: El Juez.

• Es Inderogable.

Se trata de un Poder Deber que emana de la Soberanía del Pueblo. Los Particulares carecen de la facultad de disponer de ella.

• Es Indelegable.

La Jurisdicción es intransferible de forma absoluta, por lo tanto el Juez no puede delegar su Jurisdicción.

Calidad de Juez.

Investidura Jurisdiccional.

• Poderes del Juez.

Por el aspecto propiamente jurisdiccional los poderes del Juez se identifican con los poderes de la Jurisdicción:

Poder de Decisión.

Comprende el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual, para desatar los conflictos y darle certeza jurídica a los derechos subjetivos y las situaciones jurídicas concretas mediante las sentencia.

Poder de Documentación.

Faculta al Juez para adoptar las medidas conducentes y dejar constancia de los hechos que interesen al proceso, a través de la correspondiente documentación de los mismos.

Poder de Ejecución.

Permite que el Juez promueva el cumplimiento coactivo de las condenas impuestas en una sentencia, en la persona que no ha cumplido voluntariamente con la misma.

• Es Única e Indivisible.

Esta característica determina que la Jurisdicción no admite clasificaciones ni divisiones.

La Jurisdicción es una sola.

• Es Una Actividad de Sustitución.

No son las partes las que deciden la suerte de un litigio, sino que es el Estado a través del Órgano Jurisdiccional quien determina la resolución de los conflictos de los particulares.

Lo anterior se realiza por medio de un Fallo contenido en la Sentencia Definitiva que pronuncia un Juez luego de valorar las pruebas y aplicar el Derecho.

• Es Exclusiva.

Solo el Estado puede Administrar Justicia.

Art. 172 Inc. 1° Constitución de la república de El Salvador.

"…Corresponde exclusivamente a este Órgano (Judicial) la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado…"

EN LA MODERNIDAD.

*Influencias de la Globalización en la Soberanía y Autodeterminación Jurídica de los Pueblos.

• Firma de Contratos Internacionales.

Ejemplos:

Contrato de Compra de Energía Celebrado por nuestro País y su Incumplimiento. Sanción Internacional.

Una Transnacional solicita que si surge n conflicto a partir del incumplimiento del Contrato, dicho conflicto se someta a la Jurisdicción de otro país.

• Sometimiento a Tribunales Internacionales que Juzgan a Personas Naturales y Jurídicas, incluyendo al Estado.

Ejemplo:

La OIC (organización Internacional del Comercio).

¿Quién concretamente "Dice o Aplica el Derecho"?

ÓRGANO JURISDICCIONAL.

*Figura del Juez.

¿Otros Órganos del Estado Ejercen Jurisdicción?

ÓRGANO EJECUTIVO.

Ejemplos: Hacienda, Tribunal del Servicio Civil, Tribunal de la Carera Docente…

ÓRGANO LEGISLATIVO.

Ejemplo: Antejuicio Arts. 236, 237, y 238 Constitución de la república del El Salvador

• Es Autónoma.

Es Autónoma porque cada Estado la ejerce soberanamente.

• Es Independiente.

Art. 172 Inc. 3° Cn.

"Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son INDEPENDIENTES y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes".

La Independencia Judicial.

Es una Situación Institucional que permite a los Jueces emitir sus decisiones conforme a su propia certeza y de acuerdo al Derecho que se estime aplicable al caso concreto, sin tener que acatar o someterse a indicaciones o sugestiones provenientes de otros Órganos o Poderes (EXTERNA), o de Superiores Jerárquicos (INTERNA).

Acepciones

En la concepción Clásica:

Puede afirmarse que siempre se ha considerado que el juez debe estar ligado a unos criterios previos.

Calígula quiso suprimir la ciencia de los jurisconsultos romanos.

Cuando Francisco I conquisto a Saboya, sus habitantes solicitaron al rey que no permitiera a los tribunales fallar las causas con apoyo a la equidad.

En el Derecho Romano: cuando el derecho romano acude al principio de la vinculación judicial tiene en consideración algunas peculiaridades de su manera de ser: a) que el derecho civil es el principal resultado de la actividad de los juristas; b) que paralelamente con el derecho civil, el pretor, en su condición de magistrado que ejercía la jurisdicción; c) que la ley solo interviene en casos excepcionales, no en aquellos que son susceptibles de ser resueltos ordinariamente por medio de dictamen jurisprudencial.

La Roma antigua tuvo presente el principio de subordinación del juez a la ley. Se sigue de allí que el juez romano, más que con la ley debía enfrentarse con la ciencia de los jurisconsultos y con el edicto del pretor; quien enviaba a las partes ante el juez en poder de una formula redactada, la cual limitaba la competencia judicial.

En la concepción medieval:

Una concepción diferente es la medieval, concebida por los juristas del derecho común glosadores y post-glosadores.

El juez está por consiguiente ligado a la ley, pero esta es fundamentalmente un cuerpo jurisprudencial. Pero también los medievales le temen a la desvinculación de la ley y le prohíben fallar en equidad.

En la concepción contemporánea:

Una tercera concepción es la del moderno y contemporáneo, cuya preocupación esencial fue encontrar la mejor forma de garantizar la libertad.

La sujeción del juez a la ley es un dogma de la mayor importancia en la época que se gesta con la revolución francesa.

En la actualidad:

El juez de nuestro tiempo no está abocado a la tarea de buscar el verdadero sentido de la materia jurídica, porque este se lo da la ley, sino que su labor queda reducida a buscar el verdadero sentido o alcance de la materia legal.

Distintas Acepciones del Vocablo

La palabra jurisdicción aparece en el lenguaje jurídico con distintos significados. Muchas de las dificultades que la doctrina no ha podido aún superar, proceden de esta circunstancia.

En el derecho de los países latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos de poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia.

3.1.1. La Jurisdicción Como Ámbito Territorial

La primera de las acepciones mencionadas es la dice relación con un ámbito territorial determinado.

Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban realizarse en diversa jurisdicción, se harán por otro juez. En el lenguaje diario se dice que tal hecho ocurrió en jurisdicción de tal Sección, Circunscripción o Departamento.

Por extensión, esta idea de la jurisdicción como ámbito territorial se prolonga hacia los cauces fluviales o marítimos que bordean el territorio de un país. Se habla, entonces, de aguas jurisdiccionales y se dice, por ejemplo, que "La jurisdicción del Uruguay y la Argentina sobre el Plata, se fundamenta en antecedentes históricos…, etc."

Pero esta primera acepción del vocablo no corresponde al significado que se examina con detenimiento en este capítulo, aunque en algún texto legal se haya consignado especialmente este sentido.

3.1.2. La Jurisdicción Como Competencia

Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material, o en sentido territorial, o aun para referirse a la función. Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción.

En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco; pero quedan abundantes residuos en la legislación y en el lenguaje forense.

La competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción atribuido a un juez.

La relación entre la jurisdicción y la competencia, es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte, un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente.

3.1.3. La Jurisdicción Como Poder

En algunos textos legales se utiliza el vocablo jurisdicción para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial. Se alude a la investidura, a la jerarquía, más que a la función.

La noción de jurisdicción como poder es insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. El concepto de poder debe ser sustituido por el concepto de función.

3.1.4. La Jurisdicción Como Función

En una primera aproximación al concepto de función jurisdiccional debemos reconocer que existe una cierta sinonimia entre función propia del Poder Judicial es función jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdicción voluntaria. Tampoco toda función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial. Sin embargo en términos generales, normalmente, la función jurisdiccional coincide con la función judicial.

Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de función jurisdiccional no quedaría fijado con solo referirse al Poder Judicial. Sería necesario, todavía determinar su esencia y naturaleza: cuál es él ser de esta función, de tan grande significado en el conjunto de atributos y deberes del Estado.

En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teoría de la división de poderes. Es fácil, luego de expuesta esa teoría, concebir teóricamente a un Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo administrando y a un Poder Judicial decidiendo controversias. Lo difícil es decir qué hace un Congreso cuando proceda al desafuero de uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando dirime una controversia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus funcionarios.

Las interferencias entre legislación y jurisdicción con, relativamente, de menor importancia que las derivadas de los contactos entre jurisdicción y administración. Las primeras ponen a prueba la teoría del acto legislativo; así, por ejemplo, las resoluciones de la jurisdicción del trabajo que tienen carácter general y obligan a todos los integrantes de un gremio, presentes y futuros. Lo mismo ocurre con los llamados fallos plenarios que, en la Constitución Argentina de 1949, tenían el carácter de normas de validez general.

Pero los choques entre administración y jurisdicción, ponen a prueba todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y El Poder Judicial.

Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado jurisdiccional, los ciudadanos quedarían privados de la garantía de su revisión por los jueces, que en último término es la máxima garantía que el orden jurídico brinda a los individuos frente al poder. No hay revisión jurisdiccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. Sólo hay, y necesariamente debe haber, revisión jurisdiccional de actos administrativos.

Este punto se plantea en casi todos los regímenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento y solución favorable del problema constituye la última barrera en la lucha por la democracia, contra las dictaduras.

La configuración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechos humanos.

La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos puntos de vista dogmáticos, en tanto que en los Estados Unidos la atención ha sido fijada en el plano político.

La evolución histórica de la jurisdicción

Conviene mirar como introducción a este tema, cual ha sido y cuál es la función jurisdiccional en las concepciones clásica, moderna y contemporánea, atendiendo a uno de sus aspectos: el de la sujeción del juez a criterios positivos previamente establecidos.

Puede afirmarse que siempre se ha considerado que el juez debe estar ligado a unos criterios previos. Es como si existiera un gran temor social hacia la libertad absoluta de los jueces, como si el ser humano no soportara que sus actos, sus relaciones, sus bienes, su persona misma, quedaran entregados a la discrecionalidad de aquellas personas encargadas de juzgar.

Calígula quiso alguna vez suprimir la ciencia de los jurisconsultos romanos, disponiendo que en adelante se fallece únicamente con base a la equidad. Y en sus labios esto constituía una verdadera amenaza o una de sus tantas locuras.

En Altas Cortes de Justicia del antiguo régimen francés era corriente escuchar esta frase tremenda: "Dios nos guarde de la equidad del Parlamento".

Cuando Francisco I conquisto a Saboya, sus habitantes solicitaron al rey que no permitiera a los tribunales fallar las causas con apoyo en la equidad.

Siempre, se repite, se ha querido ligar al juez con criterios positivos extrínsecos.

Es importante conocer que concepto se han formado las distintas sociedades acerca de los criterios con los cuales se ha querido controlar el juicio de un juez. Como han pensado los romanos, los medievales, los modernos. Cada sociedad ha visto la idea esencial de la vinculación del juez a un principio externo, de manera diferente, del mismo modo que sus concepciones jurídicas generales y sus realidades sociales fueron no solo peculiares sino distintas.

En el Derecho Romano.

Cuando el derecho romano acude al principio de la vinculación judicial tiene en consideración algunas peculiaridades de su manera de ser:

• a) Que el derecho civil es el principal resultado de la actividad de los juristas, quienes lo crean y lo desarrollan e impulsan en virtud de sus dictámenes o respuestas.

• b) Que paralelamente con el derecho civil, el pretor, en su condición de magistrado que ejercía la jurisdicción, creaba nuevas instituciones, generalmente mas progresistas ( y menos formalistas) que las del derecho civil.

• c) Que la Ley solo interviene en casos excepcionales, no en aquellos que son susceptibles de ser resueltos ordinariamente por medio de dictamen jurisprudencial.

La Roma antigua tuvo presente el principio de subordinación del juez a la ley, aunque con un alcance distinto al que tiene entre nosotros. El jurista romano que, comentando una disposición de la lex Julia de adulteriis, pudo escribir: durum est sed ita lex scripta est, frase que los juristas del siglo XVI convirtieron en el aforismo dura lex sed lex, contó con la realidad de su tiempo según la cual eran excepcionales las intervenciones legislativas en el derecho. Era raro encontrar leyes reguladoras de lo jurídico, y de su excepcionalidad surgía la imperiosidad de su aplicación textual. Y los juristas miraban estas intervenciones estatales como verdaderas invasiones en el campo privadísimo de los juristas.

Se sigue de allí que el juez romano, más que con la ley debía enfrentarse con la ciencia de los jurisconsultos y con el edicto del pretor (no con este funcionario en verdad sino con la formula procesal, que resume los informes de hecho y de derecho y con apoyo en la cual el juez debe pronunciar su fallo), quien enviaba a las partes ante el juez en poder de una formula redactada, la cual limitaba la competencia judicial.

La formula que en el fondo contenía la alternativa de condena o absolución era defendida y discutida por los jurisconsultos y, al fin, recibía la sentencia definitiva.

El juez estaba supeditado sin duda: a) en primer término a la formula procesal que elaboraba el pretor y que, pese a contener todos los extremos atinentes al hecho y al derecho, no prejuzga pero delimita estrictamente el campo de estudio del sentenciador: b) al derecho de los juristas, aunque a ese derecho como un todo, no en relación con una opinión determinada, porque precisamente ese derecho era de opiniones, entre las cuales el juez debía aplicar la más justa y adecuada.

Pero no puede fallar conforme a la equidad. Si no capta debidamente el problema de facto o no se decide por alguna de las razones debatidas por los juristas, su sentencia será un non liquit, ante el cual se designara otro juez.

La concepción medieval.

La Concepción Medieval de la Jurisdicción se basa en lo que estaba establecido en el Derecho Romano, ya que surge como consecuencia del Imperio Justiniano, en el siglo VI. Cabe mencionar que esta concepción se concebía a partir de los juristas del Derecho Romano, glosadores y post-glosadores.

Estos debían basarse en su estudio como jurisconsultos, en el ´´CORPUS IURIS CIVILIS´´ o se le conoce como Derecho Romano Compilado, los cuales eran ciertos documentos que recopilaban lo que era la ley en si y que el juez mismo debía basarse en ella. Esta contenía documentos tales como el Digesto, El Código y las Institutas.

Esta concepción medieval se basaba en que el juez debía sujetarse a lo que decía la ley, pero con la excepción que su criterio debía basarse en lo que era la EQUIDAD.

La EQUIDAD era definida por Cicerón como: ´´ La adecuación de las cosas, que todo lo equipara y que en casos iguales necesita igual derecho". Por lo que se puede ver que el criterio que daba el juez en sus dictámenes o resoluciones debía ser acorde a términos de equidad, agregando a esta equidad lo que eran dos criterios:

• AEQUITAS NONDUM CONSTITUTA ( Que debe existir una equidad en estado o una equidad bruta.

• AEQUITAS CONSTITUTA ( Que era una equidad constituida o ley.

Como podemos ver la Jurisdicción Medieval mencionaba que el juez debe no solamente basarse en criterios de lo que decía la ley, si no en un criterio de una equidad en donde su criterio era tomado en cuenta. Pero esta concepción era solo de palabra, ya que era el emperador mismo, el que debía ejercer la jurisdicción ( no poseía la capacidad de ejercer legislación, pero si jurisdicción) por lo que en este se mantendría el mismo sistema del Derecho Romano anterior, lo cual inclusive era objeto de ser manipulado a decisión por parte del Emperador.

En lo que sí difiere en la concepción del derecho romano, es que en el criterio medieval aparecía un instrumento llamado equidad escrita que era aquella manifestación consistente en que el juez una vez dado su resolución, lo manifestase a través de un escrito, donde contendría asuntos de índole jurisprudencial.

Otro de los criterios que hay que cuestionar es lo referente a la mezcla de estas equidades, ya que no se puede involucrar tales equidades ya que estos en algún momento se consideran independientes, inclusive si se considera que lo mismos juristas medievales no confiaban mucho en las resoluciones del juez, ya que en algún momento podría ser utilizado o no.

La concepción del Estado nacional liberal.

Una tercera concepción es la del moderno y contemporáneo Estado Nacional -Liberal- parlamentario, cuya preocupación esencial fue encontrar la mejor forma de garantizar la libertad. Sus teorías emergen como reacción al Estado absoluto, en el cual las tres funciones propias de toda organización política (la gubernativa o ejecutiva, la legislativa y la jurisdiccional) se encontraban en una sola mano soberana. A esa indivisión de los poderes se atribuyó una verdadera falta de libertad por parte del racionalismo liberal y se postuló una estricta separación como forma única de asegurar la libertad (la del liberalismo por supuesto).

El concepto central de este organigrama es la ley, puesto que un órgano la formula, otro la aplica normalmente y un tercero la aplica en caso de conflicto. Son distintas aristas de un solo concepto: la ley. Desde este oteo el liberalismo fue heredero del mismo antiguo régimen que aniquiló, porque, en verdad, el antiguo régimen se había convertido en un Estado legislativo, aunque la legislación se concretó en el sector de la cosa pública, dejando lo atinente al derecho privado sujeto al sistema de juristas del Derecho común. Como el racionalismo Liberal llegó a convertir la ley en fuente única del derecho, fatalmente tuvo que alcanzar también al derecho privado.

Los soberanos habían mantenido el monopolio de la interpretación de la ley. También aquí la teoría liberal de la separación de los poderes heredó al antiguo régimen, cuando prohibió al juez toda posibilidad de interpretación, extremando las cosas a tal punto que, en el caso de una ley oscura o con lagunas, la causa debía remitirse a las asambleas legislativas quienes decidirían el asunto en controversia (ley 24 de agosto de 1790, en plena revolución francesa).

La sujeción del juez a la ley es un dogma de la mayor importancia en la época que se gesta con la revolución francesa. Y todo el ámbito judicial quedó sumergido en la ley como fuente primera de todo derecho, público y privado, y a las minuciosas prescripciones que trazaron las asambleas parlamentarias. "La sujeción del juez romano a la ley, insignificante por la escasa importancia de la ley como creadora de derecho; la sujeción del juez medieval a la ley, pero en realidad a una ley que contenía derecho de juristas, fue reemplazada por la sujeción a una ley totalizadora, ley en el sentido moderno de la palabra".

El dogma de vida a la escuela de la exégesis. LAURENT la puntualiza: "Los Códigos no dejan nada el arbitrio del intérprete; este no tiene ya por misión hacer el Derecho; el derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos. Pero para que los códigos presenten esta ventaja, es preciso que los autores y magistrados acepten su nueva posición. Con gusto diría que deben resignarse a ella…". MOURLON afirmó que "para el jurisconsulto, para el abogado, para el juez, solo un derecho existe, el derecho positivo… Se define como el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí".

La idolatría de la ley lleva consigo la pérdida de la rica ciencia jurídica anterior, pero fue incapaz de reemplazarla por una nueva ciencia jurídica distinta de la mera exégesis de los textos legales. Solo a fines del siglo XIX empezó la reacción que, a veces, condujo a extremos opuestos. Tanto que se pretendió la absoluta libertad de los jueces. Con todo, el legalismo llegó a su máxima expresión convertido en normativismo, con KELSEN que es su más alto adalid.

Algunas reflexiones. Con apoyo en estos atisbos históricos, son viables algunas reflexiones: Universalmente el juez no es factor creador del derecho. La constante histórica manda al juez no salirse del derecho establecido. Pero es un destino común a todas las ciencias. Estas, en su origen, permiten a sus cultores todo tipo de libertad y hasta de extralimitación, El campo de la filosofía para Platón era limitado, mientras que el filósofo contemporáneo está encerrado en buena parte por los conocimientos y enseñanzas y descubrimientos de sus antecesores. Las ciencias tienden a confinarse dentro de sus elementos esenciales y sus amantes quedan circunscritos dentro de sus marcos. Las posibilidades de la libertad se reducen casi necesariamente al campo de las especialidades, pues los rumbos trazados normalmente se acentúan con el correr de los tiempos y solo por excepción llegan a ser removidos.

El juez de nuestro tiempo no está abocado a la tarea de buscar el verdadero sentido de la materia jurídica, porque este se lo da la ley, sino que su labor queda reducida a buscar el verdadero sentido o alcance de la materia legal.

La ciencia del derecho deja el propósito de conocer realidades, cosas, para adentrarse en el conocimiento de mandatos, de normas, pese que el derecho como ciencia no se identifica propiamente en sentido estricto. Siempre hubo leyes en verdad, pero cumplían la responsabilidad publica, la organización de la vida política y social, pero no la regulación de los conceptos atinentes a lo justo para solucionar conflictos entre partes en relación con bienes externos. Tendía a regular los intereses generales, públicos y de allí su carácter propiamente excepcional.

Hoy, en cambio, la excepción se ha mutado en regla. A partir del momento en que la noción del derecho con alcance individual rebaso tal limitante para convertirlo en social o comunitario, a tal punto que en la decisión de cualquier conflicto está interesada la sociedad toda y no los individuos que se confrontan, se hizo necesaria la presencia de la ley que intenta resolver todos los cuestionamientos que inciden sobre la sociedad como tal y con ello el derecho ya no apunta a ser el discernimiento de lo justo sino que se ha convertido en una planificación general, sustentada en criterios morales, políticos, sociales o económicos.

Ciertamente, para los antiguos había una buena razón para impedirle al juez que echara mano de la equidad ruda, pues le ofrecían un sustituto grandioso, el derecho (no una ley) resultante de confrontaciones entre juristas que trataban de imponer racionalmente la adecuación natural de las cosas entre sí (la equidad). La equidad constituida o escrita serbia de control a las sentencias, primordialmente por la fuerza racional que contenía.

Hoy se controla la sentencia con la ley pero el problema radica en controlar si la ley misma es justa o no, independientemente de que su contenido sea económico, social, político, agrícola, etc. Hay una respuesta que al menos en apariencia zanja el problema: la existencia de una constitución. Pero esta, por magna que sea, no rebasa su calidad intrínseca de ser también una ley. La constitución no garantiza la justicia de las leyes en cuanto es otra ley, sino acaso en cuanto hubiere recogido en su seno prescripciones de carácter justo. Pero ninguna constitución es capaz de asegurar lo justo ya que su violación es posible cuandoquiera el poder de turno se empeñe en imponer criterios contrarios a la justicia.

Según Alejandro Guzmán Brito, la suprema garantía descansa en sostener la sujeción de la ley al derecho, por encima de la sujeción del juez a la ley, ya que esta por lo demás seguirá incólume. Y agrega este doctrinante: "Ello implica la distinción entre ambos conceptos y la exigencia de que la ley se adecue al derecho como expresión de lo justo. El juez puede, en mi opinión, juzgar a la ley, no solo respecto de la constitución –lo que es hoy algo generalmente aceptado-. Sino también respecto del derecho, aun fuera de la constitución. Porque si bien hoy ley y derecho se confunden, eso se debe a un error de óptica que nunca podrá esconder la realidad de ser ambas cosas algo muy distinto.

En este punto no es necesario desarrollar un examen que conduzca científicamente a la diferenciación sistemática y nítida entre las realidades formales que son el derecho y la ley. Y basta para el autor que se viene citando, hacer un atisbo histórico que de ningún modo se confunda con "historicismo". El derecho y lo justo no dependen de circunstancias históricas, pero ello no puede envolver la afirmación de que cada época o cada sociedad deban buscar lo justo desde la nada. No en vano el hombre siempre se ha inquietado por asir la noción de lo justo y el esfuerzo hecho por el género humano en tal sentido es un venero de verdades, de intentos, de fracasos, si se quiere, que no es racional olvidar. Es algo similar a lo que acontece en las otras ciencias, como las matemáticas, que no permiten olvidar las enseñanzas y los descubrimientos de los antepasados. No se podría obligar a toda persona humana a descubrir lo que ya fue descubierto por Euler, Euclides, Copernico, etc.

Ciertamente, el concepto de lo moderno involucra la idea de codificación con el sentido de recoger nacionalmente lo jurídico, que lleva consigo la tendencia a desechar tanto la ciencia extranjera como a toda la anterior frente al sistema anterior del derecho común, "que era temporalmente acumulativo y especialmente supranacional".

Con las codificaciones, que son hasta cierto punto el acopio del derecho y de lo justo a lo largo de la historia, parecería descartable el reexamen de criterios sobre lo justo o sobre el derecho con arraigo en lo que por tales se ha entendido con el correr de los siglos. Es por esto por lo que conviene considerar a esos códigos como verdaderos libros de derecho y no tanto como leyes, "que para el juristas representa un punto de partida, y no un objeto de llegada, un deposito de materiales con los cuales iniciar su reflexión sobre lo justo sin barreras temporales ni espaciales, que propiamente constituyen el derecho y que para el jurista tiene una especial validez, aunque no tenga vigencia legal". Es en otras palabras la vigencia de la razón que no circunscribe, como anota Baldo, a cierto lugar, "sino que nace con el hombre universal". Y así si lo que hace parte del derecho no tiene vigencia formal en el territorio de una sociedad, puede tener vigencia doctrinal, en cuanto "razón", en cuanto manifestación también de ciencia". Es eso lo que constituye el derecho y es eso, entre otras muchas cosas, lo que diferencia de la ley; su facultad para vincular la razón porque es ciencia, y no la voluntad, porque no es mandato.

Estas ultimas acotaciones sin embargo, no son la idea imperante entre nosotros en donde el juez nunca puede juzgar la ley; si de alguna manera crea derecho, es solamente cuando lo concreta o cuando la interpreta, entregando soluciones nuevas para casos muy singulares, no legislados positivamente.

3.2.1. Autotutela

En esta forma de solucionar un conflicto no existe un 3º como mediador.

Es tomarse la justicia por su propia cuenta. Es un acto arbitrario a la ley pero que modernamente existen unos vestigios que están regulados en los cuerpos legales y que pertenecen al campo de la autodefensa.

Ejemplo:

• Derecho de Retención: Es cuando una persona le debe a otra pero su acreedor tiene o posee algún bien del deudor y el acreedor se posesiona de ese bien como medio de pago.

• La Huelga: Es un acto de hecho que está regulado en la ley (Constitución Y el Código de Trabajo).

• La Guerra: Está regulado en el Derecho Internacional.

Características de la Autodefensa

• La ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver un conflicto.

• La imposición de la decisión de una de las partes a la otra.

3.2.2. Autocomposición:

Es la solución de conflictos por las mismas partes sin que intervenga o imponga su voluntad a otro. Es la solución de conflictos entre particulares y por excepción en esas figuras puede intervenir el órgano judicial.

3.2.3. Heterocomposicion:

• Siempre existe un tercero interviniendo con el fin de provocar un arreglo.

• El tercero debe caracterizarle la imparcialidad.

• Debe proponer soluciones.

• Hay figuras donde interviene un tercero que no es el órgano judicial (en algunos casos.)

Características de la jurisdicción

3.3.1. Autonomía:

Su concepto es autónomo y eminentemente procesal debido a que no depende de otra definición y por eso se hace la distinción entre lo que es la jurisdicción, competencia, poder y función.

3.3.2. Exclusiva:

Bien como potestad, bien como función, la jurisdicción corresponde exclusivamente a los jueces: el estado tiene el monopolio de la jurisdicción. Es violatorio de la soberanía nacional admitir dentro del territorio de cada país, personas o entidades distintas del estado, que constituyan órganos para la actuación de la ley. A la par que se concede jurisdicción solo a los jueces y no a otros funcionarios, de ellos también puede y debe exigirse que su única función sea la de juzgar. Además, se puede afirmar que posee, la jurisdicción, un carácter de exclusividad porque solo puede ser ejercida por el órgano jurisdiccional el cual constituye el único órgano, específicamente, designado para la administración de justicia.

3.3.3 Independiente:

Esta hace referencia a que a la hora de administrar justicia, en un caso determinado, no depende de otros órganos.

En el articulo 172 inciso tercero de la Constitución se encuentra la máxima expresión de independencia de la jurisdicción; esto cuando el juzgador a la hora de ejercitar la jurisdicción no depende ni conceptual ni orgánicamente de otros órganos.

3.3.4. Pública:

La jurisdicción solo puede ser de carácter público puesto que el juzgador a la hora de administrar justicia afecta consecuentemente a la sociedad generando

control social para la misma; por lo que se puede afirmar que no puede ser de carácter privado.

• UNIDAD:

La jurisdicción es esencialmente única y por ende no admite divisiones ni clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia. La jurisdicción única tiene maneras de manifestarse entre las cuales pueden mencionarse las siguientes: civil, penal, labora, contenciosa administrativa, coactiva, aduanera, y penal militar, estas solo por mencionar algunas. Estas manifestaciones, en si mismas, ya implican una competencia.

La naturaleza de la jurisdicción

La naturaleza de un instituto se constituye por su estructura interna. Por los elementos esencialmente diferenciales que integran su ser. Varios son los criterios que utiliza la doctrina en la búsqueda y clasificación de sus elementos; ya antes, cuando se intentaba el deslinde de las funciones soberanas, se echaban mano de estos criterios que ahora simplemente se clasifican en:

• Criterio orgánico.

De acuerdo con el criterio orgánico la naturaleza de la jurisdicción vendría dada, como carácter que conviene al órgano que la realiza; sería jurisdicción la actividad del órgano jurisdiccional, de la magistratura; este criterio se ha considerado inadecuado porque el órgano jurisdiccional desempeña algunas tareas administrativas, al mismo tiempo que los órganos restantes cumplen algunas funciones jurisdiccionales.

• Criterio funcional o teleológico.

Este criterio atiende al contenido de la función y a su último fin que consiste en la aplicación del derecho, "la actuación de la ley" como dice Chiovenda. Cada doctrinante que se ubica bajo esta bandera define la jurisdicción en consonancia con ella, que por lo demás admite la expresión finalista de la función, con voces y significados no propiamente exactos al que se indicó, pero siempre orientadores de un fin. Tampoco es esencialmente puro el uso de este criterio porque las definiciones lo mezclan con el orgánico y con el formal.

• Criterio formal.

La definición de Hernando Devis de Echandia en su parte final puede ubicarse como partidaria de este criterio. Desde la escuela vienesa Kelseniana es el criterio vigente y adecuado para determinar la naturaleza de un instituto jurídico. Esta escuela precisa los elementos que considera esenciales y por ende característico de la función jurisdiccional. Así por ejemplo Mauro Cappelletti ha puntualizado la terceidad como el elemento estructural definitivo y fundamental de la jurisdicción y explica que el carácter del tercero imparcial del juzgador es uno de los factores que la doctrina reconoce en forma general como tipificante de la jurisdicción.

Otros elementos formales que vienen señalados por los autores que se enlistan en este criterio, como esenciales y por lo tanto definidores de la naturaleza de la jurisdicción son: a) el de la presencia de las partes, además del tercero imparcial; b) el desarrollo de un procedimiento en contradictorio; c) una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Manifestaciones de la jurisdicción o más propiamente competencias, ordenes de jurisdicción

La iteración que enfatice acerca de la unidad de la jurisdicción y la imposibilidad de que sea clasificada porque en cuanto así se limitaría implicaría de inmediato una competencia, no impide una acepción menos para que se adapte al lenguaje común, para entender como posibles algunas distinciones.

En este orden de ideas se habla de jurisdicción común y de jurisdicciones especiales y aún de una jurisdicción común frente a cualquiera otra y de una dentro de una materia como enfrentada a otras que en esa misma materia son especiales.

La justicia ordinaria que tradicionalmente se ha denominado el fuero común, es la norma, la regla, la general; puede decirse de ella que entraña naturalmente una cláusula general de competencia según la cual se confía todos los asuntos que expresamente la ley no atribuye a otra.

Pallares dice que es común "la que se ejerce en general sobre todos los negocios comunes y que ordinariamente se expresa a la que extiende su poder a todas las personas o cosas que no están expresadamente a una jurisdicción especial.

Se retoma pues el sentido que se tiene del que de jurisdicción común se hable con referencia a dos concepciones: una primera de acuerdo con la cual la jurisdicción común se contrapone a las demás especiales, siendo la civil la común; pero también existe la segunda, de acuerdo con la cual se habla de jurisdicción común, para distinguir cada una de las especiales que, a su vez, serían género con respecto a las solo especiales de la misma, para referirse entonces a una jurisdicción común penal.

Como jurisdicciones especiales frente a la común por la antonomasia, la civil, se tienen:

• La denominada jurisdicción penal

• Las denominadas jurisdicciones sociales o magistraturas especializadas

• La jurisdicción contenciosa administrativa.

• Jurisdicción penal militar.

• Jurisdicción arbitral.

• Jurisdicción disciplinaria.

Jurisdicción Penal.

Esta jurisdicción ha sido considerada por algunos autores como de naturaleza diferente ya que es la consecuencia y a la vez la causa de entender que el proceso civil y el proceso penal son diversos y se rigen por principios distintos.

Pero el objeto final es el mismo en cuanto a la imposición del derecho, defensa de la paz (seguridad, certeza).

Respecto al objeto inmediato, es evidente que hay también aquí un conflicto que resuelve un tercero imparcial, aunque señalan algunos autores, es el mismo Estado quien establece la sanción punitiva a los delitos y quien impone la pena en el caso concreto. Lo que en esencia, no es diferente de lo que sucede con el proceso civil en el cual es también el Estado quien establece el derecho (norma jurídica) y luego impone la sanción(o solución) en el caso concreto.

Inclusive la estructura que caracteriza a la función jurisdiccional es la misma, como en todos los procesos, es en ella la que garantiza los derechos subjetivos comprometidos en el proceso penal (como en los demás).