El valor referencial y su efecto en la gestión de las contrataciones en el estado

• 1. Descripción del proyecto

• Antecedentes

Bacacorzo (1999)[1], en el desarrollo de su Estudio Histórico y Doctrinario, resalta que una función clásica del Estado es la creación, modificación, ampliación, restricción y abrogación normativa y reglaria, esto es, la denominada función legislativa.

Pues bien, en nuestro país ha sido un fracaso. En nuestros ya largos años de docencia universitaria siempre habíamos lamentado que desde 1825 hasta ahora ningún Congreso de la República se hubiera abocado al cumplimiento de sus funciones en estas materias tan extraordinariamente trascendentes y muchas veces se invierten y malgastan miles de millones de soles –cada día, por así decirlo- desde hace 174 años, aunque esas desorbitadas cantidades del pueblo comenzaron siendo notoriamente pequeñas.

No hay lamentablemente, en nuestra historia periodo presidencial civil o militar –honrado, malo o dudoso- que tuviera la iniciativa de ordenar, corregir, cohesionar y poner en marcha un complejo normativo que se pudiera haber encomendado a una comisión de expertos (administradores, contadores, comerciantes, constructores, economistas, industriales, juristas, etc.)

El desorden generalizado y el desentendimiento privado o corrupto de los Poderes Públicos fue comúnmente cómplice. Los primeros intentos fragmentarios correspondieron a los Ministerios de Hacienda y Comercio (D.S. de 3-2-1950) y del de Fomento y Obas Públicas (D.S. de 23-2-1950). Así se atemperó el festín de las grandes obras públicas y naturalmente de las compras consiguientes del Gobierno de facto de 1948 a 1956 (Manuel A. Odría), que sin embargo ejecutó necesarias obras públicas, sobre todo de carácter educativo en la mayor parte del país.

Lo cierto es que en 1957 el Gobierno del Presidente doctor Manuel Prado y su ministro de Fomento y Obras Públicas ingeniero Carlos Alzamora Elster se dieron a la tarea de elaborar el primer Reglamento en su género sobre esa materia, esto es, el antecedente más remoto de la Ley N° 26850[2]

Pero es el segundo Gobierno del arquitecto Belaunde Terry el que marca el hito de orden económico-técnico del Reglamento Único de Adquisiciones – RUA, estructurado y actualizado por un eficiente equipo de funcionarios de la administración pública; labor en verdad comenzada durante el Gobierno del general Velasco Alvarado, pero culminada en el período subsiguiente.

Díaz, Fernández, Gómez, Reátegui y Shimabukuro (2002)[3] en su Tesis denominada "Análisis del proceso actual de compras estatales y propuesta de aplicación e-procurement para el Estado Peruano"; indica que a partir de los años setenta, la participación del sector público en la producción nacional se incrementó considerablemente, generándose en forma gradual graves problemas de ineficiencia operativa e insuficiencia de inversión en muchas empresas controladas por el Estado. Lo cual se explica por la interferencia política en decisiones sobre políticas tarifarias, calidad del capital humano, excesivo nivel de personal con reducido sueldo, entre otros.

Según Crabtree (1999)[4], en 1968 existían aproximadamente entre 18 y 40 empresas públicas, cuya producción representaba entre el 1 y 6% del PBI, mientras que a inicios de los años noventa el número de empresas controladas por el Gobierno llegó a ser de 186. Es a partir de la década del 90 que se inicia la reforma estructural del Estado y se da inicio a la privatización de muchas empresas públicas. Así muchas instituciones fueron reestructuradas como la SUNAT, Aduanas, Registros Públicos, dándoles un enfoque técnico y contratando personal altamente capacitado.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones indica que cada entidad dentro de su manual de organización y funciones, es la que dispone cuál será la dependencia o dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones, así como las actividades que competen a cada cargo, estableciendo las responsabilidades inherentes. Es decir, las funciones, responsabilidades y derechos de las áreas que intervienen en los procedimientos de contratación pública están establecidas por escrito en los manuales mencionados, por lo que se puede decir que si están delegadas claramente a las entidades encargadas las competencias relativas a adquisiciones.

Los procesos aplicables en contrataciones públicas se definen en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme a las variaciones que puedan tener los umbrales anualmente de acuerdo a la Ley de Presupuesto del Sector Público para cada año fiscal y las exoneraciones contempladas en la LCAE y otras disposiciones normativas relaciones con adquisiciones.

En el caso de una resolución desfavorable para la entidad por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en un procedimiento de impugnación contra la adjudicación originalmente otorgada, ésta deberá revocarse y el procedimiento se reinicia desde el momento de la irregularidad que se haya determinado. Las infracciones se investigan, ya sea a través del Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o de la Contraloría General de la República. Sin embargo, aún falta reforzar la facultad sancionadora de dichos organismos.

La injerencia de la política sobre las decisiones de adquisiciones en el aspecto de adjudicaciones no podría determinarse. Sin embargo, podría considerar que el tipo de contrataciones que se realizan van ligadas a algunos proyectos que tienen que ver con los intereses o inclinaciones políticas de las personas en el poder.

La Contraloría General de la República, a través de auditores externos que esta Contraloría contrata, realiza auditorías anuales a la gestión pública de las entidades e incluye la materia de contratación pública. Estas auditorías son ex-post y se analizan hechos consumados, por lo que no se puede decir que apoyan la calidad total de los procedimientos. Además, la percepción generalizada sobre las auditorías realizadas por la Contraloría General de la República es que su función es encontrar lo que se hizo erróneamente y no promover el mejoramiento de la gestión.

Cáceres, Choy, Márquez y Villanueva (2004)[5] en su Tesis denominada "Determinación y evaluación de los factores críticos para el éxito del sistema electrónico de adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano"; indica, en relación al nivel de conocimiento del personal logístico en las entidades públicas, que existe un alto grado de rotación del personal encargado del proceso, lo cual dificulta que dicho personal alcance un nivel adecuado de conocimiento y experiencia.

Asimismo, hace mención a la corrupción en las compras estatales, señalando que existen diversas modalidades de corrupción por parte de los funcionarios públicos como de los proveedores.

Por el lado de los funcionarios, las modalidades de corrupción consisten en provocar urgencias innecesarias, solicitar sobornos, elaborar bases orientadas a que gane un determinado proveedor, sobrevaluación de precios, manejo de los resultados de las licitaciones, entre otras.

Por el lado de los proveedores, las modalidades de corrupción consisten en falsificar documentos, efectuar articulaciones con el propósito de provocar la contratación por urgencia, proponer sobornos o concertarlos con los funcionarios públicos, concertar propuestas y precios entre proveedores o distribuirse los procesos.

• Delimitación de la investigación

• Delimitación espacial

La investigación se desarrollará explorando los procesos de contratación que se encuentran en la página web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y que corresponden al Órgano Encargado de las Contrataciones del Banco de la Nación.

• Delimitación temporal

Esta investigación comprenderá el período que se inicia en el año 2006 hasta la actualidad.

• Delimitación social

Para desarrollar este trabajo, se establecerá relaciones con el personal del Órgano Encargado de las Contrataciones y personal que forma parte de los comités especiales del Banco de la Nación.

• Delimitación conceptual

Esta investigación, se encuentra enmarcad en los principios que rigen las contrataciones del Estado.

• Delimitación legal

• Constitución Política del Perú

• Decreto Legislativo N° 1017 Ley de Contrataciones del Estado y Decreto Supremo N° 184-2008EF Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

• Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.

• Otras normas de Derecho Público.

• Código Civil.

• Directivas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

• Resolución de Contraloría N° 196-2010-CG. Directiva N° 002-2010-CG/OEA "Control previo externo de las prestaciones adicionales de obra", publicado el 23/07/2010.

• Problema

• Descripción

Previo a la convocatoria de un proceso de selección a suma alzada para la contratación de la ejecución de una obra, la Entidad establece el Valor Referencial basado en el monto del presupuesto establecido en el expediente técnico.

Sin embargo, durante el proceso de selección para la contratación de la ejecución de obras públicas a suma alzada, la Ley de Contrataciones permite que las ofertas que superen hasta en un 10% el Valor Referencial del expediente técnico sean consideradas como válidas; por lo que, en dichos casos, es probable que alguna de dichas ofertas pueda obtener el máximo puntaje total, resultando favorecidas con la buena pro, lo cual acarrea consumo de recursos adicionales para la Entidad no planificados previamente.

Dichos adicionales, al no estar planificados, representan un dispendio de recursos humanos, económicos y administrativos que limitan la eficiencia de la gestión de las contrataciones de una determinada entidad y en consecuencia del Estado.

• Síntomas

Los expedientes técnicos para la ejecución de obras a suma alzada presentan deficiencias las cuales, si no son observadas por el comité especial encargado de conducir el proceso de la contratación, aparecen durante el desarrollo de la obra perjudicando u obstaculizando alcanzar el cumplimiento del objeto de la contratación.

Las deficiencias del expediente técnico que se presentan en el análisis de precios unitarios del presupuesto trae como consecuencia el riesgo de retrasos en el cumplimiento de plazos de la obra y mayores desembolsos para la Entidad.

Se han dado casos perjudiciales para la Entidades Públicas ocasionados por errores en el análisis de costos unitarios del presupuesto del expediente técnico que involucran desembolsos de pagos adicionales al contratista y ampliaciones de plazo, sólo por incompatibilización de los planos y el presupuesto del expediente técnico.

• Causas

Considerando que las propuestas que se encuentren dentro del 90% al 110% del Valor Referencial puede ser considerada como válida, permite que el personal técnico, logístico y administrativo encargado de la elaboración del Expediente Técnico, pueda ocultar errores graves de cálculo y de estudio de mercado, basados en el amplio rango que le permite la ley.

Asimismo, el principio de libre concurrencia y competencia, el modelo económico de la oferta y demanda, así como las políticas de austeridad del Estado, que favorecen la reducción de precios por mayor concurrencia de postores, se desconocen al permitir que ofertas que superen el 100% del Valor Referencial puedan ser consideradas para obtener la buena pro en un proceso de contratación para ejecución de obras a suma alzada.

• Pronostico

De no reformularse los límites del Valor Referencial y de no incrementarse la calidad técnica, logística y administrativa para el desarrollo de los procesos de contratación de la ejecución de obras a suma alzada, se puede originar lo siguiente:

• Que se presente la continua necesidad de la asignación de recursos adicionales para la culminación del propósito de la obra contratada.

• Que se obtenga continuamente, un valor referencial inapropiado para los intereses de la Entidad.

• Que disminuya continuamente, la oportunidad de atención de los trámites administrativos durante el proceso de contratación de la ejecución de obras a suma alzada.

• Formulación

• Problema general

• ¿Cuál es el efecto del límite máximo del valor referencial en la gestión de las contrataciones de ejecución de obras a suma alzada?

• Problemas específicos

• ¿De qué modo, la modificación de los límites del Valor Referencial puede facilitar la eficiencia de las contrataciones de ejecución de obras en el Banco de la Nación?

• ¿De qué forma, la modificación de los límites del Valor Referencial puede facilitar la mejora continua del Banco de la Nación?

• ¿Cómo la evaluación y retroalimentación de los nuevos límites del Valor Referencial puede facilitar la optimización de las áreas funcionales del Banco de la Nación.

• Objetivos

• Objetivo general

• Establecer los lineamientos para implementar y operativizar la aplicación de nuevos límites del Valor Referencial en las áreas funcionales del Banco de la Nación.

• Objetivos específicos

• Determinar el rango apropiado de los límites del Valor Referencial para facilitar la eficiencia y economía de las áreas funcionales del Banco de la Nación.

• Señalar que límites del Valor Referencial puede facilitar la mejora continua de las áreas funcionales del Banco de la Nación.

• Definir los lineamientos para la evaluación y retroalimentación de los nuevos límites del Valor Referencial de tal forma que facilite la optimización de las áreas funcionales.

• Justificación e importancia

La capacidad de gasto del Estado es y ha sido criticada continuamente debido a que existe bajo nivel de ejecución de inversiones, lo cual se debe a diferentes factores pasando por el fortalecimiento de la capacidad gerencial y técnica de los funcionarios, así como de la adecuada legislación, que permita a las entidades gubernamentales ejecutar lo planificado.

Al respecto, la legislación de contrataciones, como regulación sistemática de las mismas, tiene una historia reciente pues comienza con la Constitución Política del 1979, en donde obliga al Estado a realizar licitaciones y concursos públicos.

Hasta el año 1978 no se contaba con una legislación que regulara sistemáticamente las contrataciones del Estado, pues recién con la Constitución Política de 1979, en su artículo 143° obliga al estado a realizar licitación y concurso público.

En el año 1980 con Decreto Supremo 034-80-VC, entra en vigencia el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicos, RULCOP y en el año 1985, con Decreto Supremo N° 065-85-PCM, el Reglamento Único de Adquisiciones para bienes, servicios y Obras; asimismo, hacia el año 1987, con Ley N° 23554, entra en vigencia el Reglamento General de Asesorías y Consultorías.

En el año 1997, el RULCOP, REGAC y RUA se fusionan en la Ley N° 26850 denominada Ley de Contrataciones del Estado, con su Reglamento establecido con Decreto Supremo N° 039-98-PCM, y con el ente rector denominado Consejo Superior de Contrataciones del Estado (CONSUCODE).

Hacia el año 2001, se establece el Texto Único Ordenado de la Ley, con Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento con Decreto Supremo N° 013-2001-PCM.

Hacia el año 2004, se establece el Texto Único Ordenado de la Ley, con Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento con Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; asimismo, se establece la Ley N° 28267, que modifica la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

En el año 2008, se crea la nueva Ley de Contrataciones del Estado con Decreto Legislativo N° 1017 y el Reglamento con Decreto Supremo N° 184-2008-EF, que entra en vigencia el primero de febrero del año 2009, con su nuevo ente rector denominado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce) en lugar del Consejo Superior de Contrataciones del Estado (Consucode).

Asimismo, a efectos de lograr una herramienta que permita concretar las contrataciones de acuerdo a lo planificado por las entidades gubernamentales, la Ley de Contrataciones ha sufrido modificaciones a efectos de adecuarla a la realidad de la economía nacional.

En ese sentido, los criterios, procedimientos y/o metodologías empleados para la determinación y antigüedad del Valor Referencial han sufrido modificaciones a efectos de asegurar un valor adecuado y correcto, que sin embargo, requieren de una modificación adicional con el objeto de asegurar que se encuentre acorde con los principios que rigen las contrataciones del estado.

Durante el proceso de contratación de ejecución de obras públicas a suma alzada se consideran validas a las propuestas que varíen entre el 90% y 110% del Valor Referencial, lo cual no es acorde con la planificación de los recursos destinados a la contratación de la ejecución de una obra, pues ésta se realiza para el Valor Referencial.

Por lo tanto, es conveniente continuar afinando la Ley de Contrataciones del Estado a fin contar con una herramienta que permita, no solo asegurar la contratación de una prestación, maximizando el valor del dinero, sino también, que permita una mejor y mayor planificación de las actividades haciéndola más transparente y eficiente.

• 2. Marco teórico

Conceptos básicos

• Valor Referencial[6]

En la contratación para la ejecución de obras (caso de obras públicas, a suma alzada), el Valor Referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.

El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.

• Sistema de contratación a suma alzada[7]

El sistema de contratación a suma alzada, es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.

Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial.

• Expediente Técnico de Obra[8]

El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.

• El contrato en la Administración Pública

• Los contratos en la Administración Pública dentro del fenómeno del Poder[9]

Desde una perspectiva jusnaturalista, los seres humanos nos hemos organizado progresivamente a lo largo de los miles de años que tenemos de Historia y hemos celebrado periódicamente grandes pactos sociales, reflejados modernamente en las Constituciones Políticas.

En cada grupo humano, como consecuencia del gran pacto, se produjeron dos efectos simultáneos. Uno de ellos es el surgimiento de la Sociedad, que es el conjunto de vínculos que relaciona a las personas con una finalidad central y clara, como es la de cumplir determinadas metas programáticas y hacer realidad determinados valores que interesan a toda la Sociedad; tales como la justicia, la distribución de la riqueza, el desarrollo de la cultura, la solidaridad, el desarrollo de infraestructura económica y social, el desarrollo equilibrado del país, el desarrollo de la cultura, entre otros. Son diversidad de valores y de metas programáticas, que los integrantes de cada Sociedad los tienen que tener muy claros, de modo que pueda determinar hacia dónde debe enfocar sus esfuerzos en su calidad de integrantes de dicha Sociedad.

El otro efecto del gran pacto social es que cada persona renuncia a una cuota de su libertad; lo cual da lugar a que la totalidad de las cuotas de libertad renunciadas por quienes se incorporan a la Sociedad, se transforme en una sola gran unidad de poder. Este actúa como una fuerza capaz de generar un orden y de activarlo, todo ello con el propósito de coadyuvar a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance las metas programáticas que justifican la existencia de dicha Sociedad.

El Poder se manifiesta a través de las Funciones Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La primera tiene como propósito emitir normas jurídicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; y la tercera, concretar los fines del Poder. En cuanto a las cuartas, unas tienen como propósito compensar el poder ejercido a través de las otras funciones y otras, el desarrollo de actividades específicas que requieren la configuración de una función específica del Poder.

• Carácter instrumental del Contrato de la Administración Pública[10]

La Administración Pública, como conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales, que ejercen la Función Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos.

Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza mencionamos los siguientes:

• La regulación normativa mediante la emisión de reglamentos.

• La participación directa en las actividades económicas o sociales, como son los casos de creación de empresas del Estado o la asignación de subsidios directos.

• La ejecución de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado administración directa.

• La colaboración de terceros; medio que comprende modalidades de colaboración como la celebración de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de interés común celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas; así como los Contratos de la Administración Pública de diverso

objeto contractual celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas.

Por lo tanto, el Contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental: es uno de los medios de que se vale la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines. Es decir, su existencia está justificada como medio para el cumplimiento de los objetivos de la Función Administrativa.

• La relación subyacente en los Contratos de la Administración Pública[11]

La noción de Contrato, como categoría jurídica general que se extiende en todo el orden jurídico, señala que aquél consiste en el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Dicha noción general adquiere peculiaridades, según sea el ámbito del orden jurídico dentro de la cual se manifiesta, debido a que – en cada caso – la relación contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro del desarrollo de actividades de interacción respecto de las cuales el orden jurídico prevé la aplicación de principios y normas también diferenciados.

Considerando la división general de la realidad en los ámbitos Privado, Social y Público, el Derecho refleja dicha distribución constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Público, en cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembros de la Sociedad.

Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un conjunto de asuntos objeto de regulación, uno de los cuales es la contratación. Y, como es lógico deducir, cada rama del Derecho elabora respuestas a los retos que le plantea el tema contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la relación que subyace a los contratos que se celebran dentro de su ámbito.

En el ámbito del Derecho Privado, de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin que ninguno de ellos pueda ser considerado en una situación que potencial o efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su co-contratante. En tal sentido, es de esperar – y, en efecto ocurre – que el orden jurídico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado.

En este ámbito, como la relación subyacente es de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como los contratos de adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos privados.

En el ámbito del Derecho Social, también de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su libertad y su propio interés. Sin embargo, en atención a los sucesos de la realidad, el Derecho ha tomado en cuenta una situación fáctica manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra dicho contrato está en una situación generalmente desventajosa, razón por la cual el Estado protege a la parte considerada débil. Es así como, en el ejercicio de su Poder impone determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos.

Como ejemplo se puede mencionar a los contratos laborales privados, respecto de los cuales se expresa el carácter tuitivo del Estado al imponer determinadas condiciones, límites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos.

Por lo tanto, la relación subyacente en los Contratos de Derecho Social, será la de dos libertades que se vinculan, con presencia del Poder para imponer contenidos específicos. Un caso especial lo constituyen los contratos laborales del Sector Público, en los cuales la relación es de una entidad que ejerce Poder con una persona que ejerce su Libertad, pero con la intervención autolimitativa del Poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador.

En consecuencia, resulta lógico que el régimen jurídico del Derecho Social desarrolle el régimen contractual de su ámbito, sobre la base de dicha relación subyacente.

En el ámbito del Derecho Público, la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de ellos ejerce Poder (específicamente función administrativa del Poder) y el otro su Libertad, o b) uno de los sujetos ejerce Poder y el otro sujeto también ejerce Poder. En tal sentido, la relación subyacente a los Contratos de la Administración Pública es la de Poder con Libertad o la de Poder con Poder; de lo cual se deriva que la construcción del régimen contractual público debe girar en torno a dichas posibilidades de vinculación; estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones involucrados en tales relaciones.

Tomando en cuenta que el Poder, en su condición de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad individual renunciadas por parte de los miembros de la Sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones (que son las funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y especiales) que tienen como propósito conjunto coadyuvar a que la Sociedad logre hacer realidad valores y metas programáticas que justifican la existencia de la misma Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa siempre al interés colectivo.

De allí que, si dentro de la Función Administrativa la contratación administrativa constituye una de las manifestaciones de ésta, cuando se celebra un contrato de la Administración Pública entre una entidad de la Administración Pública y un sujeto privado, sustantivamente se están vinculando el interés colectivo con un interés privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administración Pública, se vinculan dos manifestaciones de interés colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en el régimen jurídico que regula tales relaciones; pues, por ejemplo, ante una situación de exclusión insalvable entre el interés colectivo y el interés individual dentro de un contrato celebrado entre una entidad pública y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al interés colectivo, sin perjuicio de mecanismos resarcitorios que puedan compensar a la persona privada.

• Teorías sobre el concepto de Contrato de la Administración Pública[12]

Existen dos teorías sobre Contratos Públicos que pretenden explicar las características de éstos y su régimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido históricamente en nuestro medio. Sin embargo, últimamente está teniendo mayor aceptación la segunda, por cuanto resuelve temas que la primera tiene dificultad en fundamentar.

La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una Personalidad Pública en virtud de la cual es Poder y una Personalidad Privada en virtud de la cual no es Poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y – continúa esta teoría – cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.

Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos – de carácter conceptual – consiste en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado.

La segunda teoría parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad y que ésta es siempre pública: Si el origen del Poder es el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad, dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo. En otras palabras, tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado siempre es Poder.

Conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad); para otros, dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y finalmente, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto.

En consecuencia, sobre la base de la segunda teoría, la denominación que corresponde es Contrato de la Administración Pública; porque el elemento determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública que, como es lógico, actúa ejerciendo función administrativa.

Nuestra opción es por la segunda de las teorías señaladas. En nuestra opinión, la segunda teoría es más coherente con las nociones derivadas del origen y naturaleza del Poder, así como de la potestad que tiene la Sociedad, a través del Estado, para decidir el contenido y alcance de las reglas de la contratación en que por lo menos una de las partes de la relación es la Administración Pública. Consideramos acertado el concepto de la unidad del Poder y creemos en la pertinencia de fijar una sola denominación – Contrato de la Administración Pública – para abarcar a todas las modalidades de contratación pública.

Cada teoría implica el uso necesario de determinados términos y conceptos. Así, la primera teoría (que parte de la doble personalidad del Estado) obliga a una distinción radical entre Contrato Administrativo y Contrato Privado del Estado; mientras que la segunda teoría (que parte de la única personalidad del Estado, siempre pública), obliga al uso de una sola denominación que comprenda a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la administración Pública.

• La relación entre la categoría Contrato y el Contrato de la Administración Pública[13]

Otra manera de abordar la Contratación Pública, en este caso con el propósito de delimitarla, está referida a la relación entre la categoría general del Contrato con la noción de Contrato de la Administración Pública. El Contrato en general es una categoría abstracta que se extiende en todo el orden jurídico y que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más partes que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones con un efecto patrimonial.

De lo señalado en el acápite anterior se deriva que la relación entre la categoría Contrato y la de Contrato de la Administración Pública es una de género a especie; en virtud de la cual la figura Contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace a la noción de Contrato de la Administración Pública. Sin embargo, en este último concepto la nota característica es que por lo menos una de las partes que celebra el contrato es una entidad de la Administración Pública.

• El concepto sugerido sobre el Contrato de la Administración Pública[14]

De lo señalado precedentemente se sugiere adoptar el siguiente concepto de Contrato de la Administración Pública: "Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública".

De la definición señalada se infiere que el concepto de Contrato de la Administración Pública comprende como elemento subyacente la noción genérica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública, es decir, una entidad que, ejerciendo función administrativa en una de las modalidades de ésta función (acción de contratar administrativamente) establece un vínculo contractual con una o más personas privadas y/o con una o más entidades de la Administración Pública.

Cabe precisar que, conforme a esta definición, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administración Pública no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor – pues, como se señaló, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias – sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública.

La primera parte de la definición (acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial) comprende los elementos propios de la categoría general de Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública), muestra la peculiaridad que caracteriza a los contratos de la Administración Pública.

Este concepto es capaz de soportar sin dificultad alguna la diversidad siempre cambiante de objetos contractuales de los contratos públicos que se han establecido y se van estableciendo en nuestro orden jurídico nacional, pues tiene suficiente versatilidad. Asimismo, consideramos que pone fin a la antigua discusión sobre la calificación de los contratos en que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública, especialmente en aquellos en que esta última no tiene prerrogativas especiales a su favor; pues, como se señaló, incluso éstos son calificados de contratos de la Administración Pública e indican la presencia de normas y principios de Derecho Administrativo o Derecho Público en general. Además, resuelve problemas sobre fuentes del Derecho aplicables, pues, será de aplicación primariamente el Derecho Administrativo, seguido del Derecho Público en general y sólo después de ello, otros órdenes normativos próximos, previo tamiz de compatibilidad.