Análisis jurídico de la ley 1153 de 2007 (Colombia) (página 4)

a) Por la muerte del querellado o imputado.

b) Por la prescripción de la acción contravencional: la acción contravencional prescribe en un término de cinco (5) años. Esta prescripción debe diferenciarse de otras dos:

• La prescripción de la acción civil por la conducta contravencional: La acción civil prescribe en cinco (5) años, si pretende incoarse en el proceso contravencional. De lo contrario, la prescripción se sujetará a lo dispuesto en la legislación civil (Art. 24, Ley 1153 de 2007).

• La prescripción de la pena: Para que la pena pueda prescribir, ha debido imponerse a un individuo. De acuerdo con el artículo 20, si la pena es privativa de la libertad, la prescripción se producirá a los cinco años; en los demás casos, la prescripción será de dos (2) años. Esto, a menos que en la sentencia se establezca un término inferior, o falte por ejecutar un término menor (Art. 20, Ley 1153 de 2007);

c) Por la caducidad de la querella. La querella caduca en treinta (30) días, salvo que el sujeto pasivo de la contravención se encuentre en las hipótesis del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal[23]y por razones de fuerza mayor o caso fortuito no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, en cuyo caso el término empezará a correr desde el momento en que desaparezcan dichas razones, sin que puedan superar el término de un mes (Art. 38, Ley 1153 de 2007);

d) Por desistimiento. El querellante legítimo puede retirar la querella, incluso en los eventos en que el proceso haya iniciado oficiosamente en los eventos de captura en flagrancia.

e) Por conciliación. La conciliación puede ser extrajudicial o judicial, sin embargo no conduce a la terminación del procedimiento convencional cuando el contraventor registra antecedentes penales o contravencionales. Si ha habido concurso de contravenciones, el acuerdo conciliatorio puede ser parcial, y entonces en cuanto a lo no conciliado continuará el proceso de pequeñas causas. Los acuerdos conciliatorios se regirán, en lo pertinente, por la Ley 640 de 2001 (Art. 55, Ley 1153 de 2007)

• La conciliación extrajudicial puede producirse entre la víctima directa, sus herederos o causahabientes, y el imputado o querellado, su defensor, el tercero civilmente responsable o el asegurador, en cualquiera de los centros de conciliación "o ante un conciliador reconocido como tal" (Art. 54, Ley 1153 de 2007). El acta de conciliación, si es exitosa, debe enviarse al juez de pequeñas causas, y si la aprueba, entonces declarará extinta la acción contravencional (Art. 54, Ley 1153 de 2007);

• En la conciliación judicial, el juez de pequeñas causas, puede instar a las partes para que concilien los daños causados por la contravención, incluso proponiendo fórmulas de arreglo entre las partes en cualquier momento antes de dictar sentencia. Lo mismo pueden hacer las partes por iniciativa propia. También en este caso, el juez debe aprobar el acta conciliatoria para declarar extinguida la acción penal.

d) Por oblación, definida por el artículo 87 del Código Penal.[24]

e) Por indemnización integral. La indemnización se hará sobre la base del avalúo que efectúe un perito, "a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado" (Art. 39, Ley 1153 de 2007). La indemnización integral efectuada por uno de los contraventores, cobijará a todos los imputados. Sin embargo, la indemnización integral no conduce a la terminación del proceso cuando el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales.

f) Cuando se dé cualquiera de las causales de preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004: (i) por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) por existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; (iii) por inexistencia del hecho investigado; (iv) por atipicidad del hecho investigado; (v) por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; y (vi) por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

Inconstitucionalidad del régimen de investigación de las "pequeñas causas en materia penal" y por consecuencia del sistema establecido en la Ley 1153 de 2007

5.1. Las pequeñas causas penales se inscriben en el ámbito penal. De la anterior descripción es posible concluir que la Ley 1153 de 2007 mantiene el tratamiento de las pequeñas causas en el ámbito penal. Desde la formulación del título de la ley "Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal" y del análisis de las diferentes materias y procedimiento regulado en la Ley 1153 de 2007, se constata que toda la ley se ubica en la esfera penal. Varios elementos distintivos de esta ley confirman esta conclusión:

• (i) En su aplicación, la Ley 1153 de 2007 integra de manera armónica "los principios rectores y las normas del Código Penal y de la Ley 906 de 2004;"

• (ii) Al establecer los criterios para definir la autoría, la participación y la tentativa, la Ley 1153 de 2007 establece que se aplican "las normas previstas en la parte general del Código Penal;"

• (iii) Al definir las conductas que serán tratadas como "pequeñas causas en materia penal," la Ley 1153 de 2007 remite a la descripción y los elementos del tipo de algunos de los delitos querellables establecidos en el Código Penal y establece su carácter contravencional mediante una graduación de la gravedad del daño que producen.

• (iv) Al definir la conducta contravencional como una conducta típica, antijurídica y culpable, frente a la cual se aplican "las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal."

• (v) Al señalar las consecuencias jurídicas de la conducta contravencional, la Ley 1153 de 2007 establece la posibilidad de sancionar estas conductas con una pena privativa de la libertad.

• (vi) Al establecer que el juez de pequeñas decretará las pruebas que soliciten o presenten el querellante y el querellado "de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004" y que éstas serán practicadas de acuerdo con "las reglas previstas en la Ley 906 de 2004".

• (vii) Al calificar aspectos centrales del proceso, la Ley 1153 de 2007 alude a la "imputación" (Arts. 50 y 52, Ley 1153 de 2007)

5.2. Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscalía General de la Nación. A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal, y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para "la investigación de los hechos."

No obstante, la Constitución dice que cuando una conducta revista las características de un delito, la Fiscalía debe investigarlo:

"Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio."

Según lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella.

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 1153 de 2007, establece que la Policía Nacional "ejerce funciones de indagación e investigación con apoyo en los laboratorios y expertos de esa institución" y recibirá auxilio técnico-científico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses "exclusivamente, para determinar la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones personales." Posteriormente, el artículo 42 de la misma ley señala que cuando el sujeto activo de la conducta contravencional no sea conocido, "la querella será remitida por orden del juez a la Policía Nacional, que conservará las diligencias con el fin de individualizar a los autores o partícipes de la contravención. ¦ Una vez se logre tal individualización o identificación, las devolverá al juez para que este inicie el trámite correspondiente. ¦ Transcurridos seis (6) meses sin que se logre la individualización o identificación de los autores o partícipes, la actuación se remitirá al juez con un informe motivado sobre las diligencias adelantadas, con base en el cual decidirá el archivo provisional. Esta decisión será motivada y comunicada al querellante y al ministerio público. Este término será controlado por el centro de servicios judiciales de los jueces de pequeñas causas. ¦ Si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción contravencional."

Por su parte el artículo 46 de la Ley 1153 de 2007 señala que las pruebas que el juez decretará las pruebas que soliciten o presenten las partes de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la Ley 906 de 2004, y éstas serán practicadas de conformidad con lo que establece esa misma normatividad.

En esa medida, dado que la Fiscalía fue excluida del proceso de pequeñas causas, quien debe realizar los actos urgentes a los que se refiere el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 la inspección del lugar de los hechos, realizar las entrevistas y los interrogatorios será la Policía Nacional. Igualmente, el programa metodológico de investigación regulado por el artículo 207 de la Ley 906 de 2004, estaría a cargo de la Policía Nacional y en esa medida, sería este organismo quien podría ordenar "la realización de todas las actividades que implique restricción de derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes, a la evaluación y cuantificación de los daños causas y a la asistencia y protección de las víctimas." Por lo tanto, la Policía Nacional podría ordenar la realización de allanamientos y registros, o la interceptación de llamadas y comunicaciones, previa autorización judicial, en este caso, del juez de pequeñas causas, dado que la Ley 1153 de 2007 no prevé la intervención del juez de control de garantías.

De conformidad con las anteriores disposiciones cuando se trata de la investigación e indagación de las "pequeñas causas en materia penal", esto es, de hechos punibles que continúan revistiendo las características de delitos: (i) el órgano competente para esa indagación e investigación es la Policía Nacional. (ii) Una de las principales actividades de indagación e investigación de la Policía Nacional será la individualización del querellado, pero ello no excluye que la actividad investigativa esté también dirigida al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de materiales probatorios o la asistencia y protección de las víctimas. (iii) Los medios técnicos que puede emplear la Policía Nacional para esa indagación e investigación son los que provean sus propios laboratorios y expertos y (iv) cuando se trate de la determinación de la incapacidad médico-legal en las contravenciones de lesiones personales, la Policía Nacional recibirá el apoyo técnico-científico del Instituto Nacional de Medicina Legal. (v) La cadena de custodia de cada elemento probatorio recabado en el proceso de pequeñas causas penales estará a cargo de la Policía Nacional. (vi) El programa metodológico de esa indagación e investigación estaría a cargo de la Policía Nacional; y (vii) en desarrollo de tal programa metodológico, dicha entidad podría ordenar la práctica de allanamientos y registros, o la interceptación de comunicaciones, entre otras actividades restrictivas de los derechos fundamentales, previa autorización judicial, del juez de pequeñas causas.

Por lo tanto, la asignación de funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones penales, que siguen revistiendo las características de un delito, contraría el artículo 250 Superior.

Aun cuando las funciones de indagación e investigación de la Policía Nacional se encuentran reguladas sólo en los artículos 36, 42 y 46 de la Ley 1153 de 2007, la declaratoria de inexequibilidad de esta asignación de funciones afecta uno de los ejes centrales del proceso penal, pues se deja a los procesos de pequeñas causas sin un órgano competente para la realización de esta función crucial, dado que la Fiscalía General de la Nación fue excluida de este tipo de procesos.

La dirección de la investigación de estas conductas tampoco podría ser adelantada por el juez de las pequeñas causas, pues con ello se vulneraría el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento, y quedarían a su cargo la investigación penal, el establecimiento de la conducta, la determinación de la responsabilidad del presunto responsable y su juzgamiento. No habría entonces, en materia penal, separación de las funciones de investigación y juzgamiento, aspecto esencial según lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-545 de 2008,[25] C-396 de 2007,[26] C-454 de 2006 y C-873 de 2003[27]entre otras.

Tampoco puede la Corte Constitucional ordenar, mediante un condicionamiento, que sea la Fiscalía General de la Nación la que reasumiera sus funciones de indagación e investigación para estas conductas, pues ello desconocería la finalidad con la cual se expidió la ley de pequeñas causas descongestionar el sistema penal acusatorio y reservarlo para la investigación y juzgamiento de los delitos de mayor gravedad y atentaría contra la lógica del nuevo sistema creado por la Ley 1153 de 2007.

5.3. Ante un sistema legal, el juez constitucional debe apreciar las implicaciones de la inconstitucionalidad de uno de sus ejes esenciales. La decisión de inconstitucionalidad de la figura de investigación e indagación a cargo de la Policía Nacional cobija no sólo las disposiciones que explícitamente regulan la materia, sino que se proyecta a la totalidad de la ley.

La Corte Constitucional ya ha declarado la inexequibilidad de sistemas normativos completos, a pesar de que sólo se hayan demandado algunas de sus disposiciones, cuando existe una relación inescindible entre la norma inconstitucional y el resto de las disposiciones que hacen parte de ese sistema y cuando la inconstitucionalidad recae sobre un eje esencial que es un pilar del sistema creado por el legislador.[28]

Así, en la sentencia C-087 de 1998, la Corte Constitucional concluyó que al declarar inexequible la exigencia de la tarjeta de periodista, las demás disposiciones debían también ser declaradas inexequibles pues ese cuerpo normativo estaba basado en la figura de la tarjeta de periodista. Dijo entonces esta Corte:

"Aunque no todas las disposiciones de la ley acusada restringen las libertades que en esta sentencia se han examinado, el sentido que las justifica es ése y, por tanto, las demás resultan ininteligibles e inútiles, desprovistas de la sustancia que las informa. Por ese motivo la ley en cuestión, se retirará del ordenamiento en su totalidad".[29]

En la sentencia C-557 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, afectadas por vicios de procedimiento y consideró necesario retirar del ordenamiento la totalidad de la ley tratarse de un sistema presupuestal inescindible. Dijo entonces:

"La Ley del Plan de Desarrollo es de naturaleza presupuestal, es decir contiene la formulación de un presupuesto entendido como una proyección de ingresos y la formulación de un plan de gastos para un período determinado. Debido a esto los principios de armonía y coherencia interna exigen que todas o al menos la mayor parte de las normas que lo componen estén presentes, toda vez que unas definen metas y propósitos y otras medios y mecanismos concretos para su alcance. De este modo unas normas, de naturaleza programática, dependen de otras instrumentales en cuanto a la posibilidad de llegar a ser efectivamente ejecutadas, al paso que estas últimas encuentran su razón de ser en las primeras. Así, dicho principio indica que los programas y proyectos contenidos en la Ley del Plan, deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en ella. De aquí se deduce que si una parte considerable de la Ley debe ser declarada inexequible, la restante habrá perdido tal coherencia, lo cual en la práctica la hará inoperante como medio para el manejo público económico por parte de las autoridades competentes.[30]

En la sentencia C-251 de 2002, al examinar la constitucionalidad de la Ley 684 de 2001, Ley de Seguridad y Defensa Nacional, encontró que entre la definición de "poder nacional" constituía la columna vertebral del sistema de defensa y seguridad nacionales, por lo que la declaratoria de inexequibilidad del artículo que definía el alcance del poder nacional conducía a la inexequibilidad de la totalidad de la ley. Dijo entonces la Corte Constitucional:

Ahora bien, el poder nacional es la columna vertebral de todo el sistema de seguridad y defensa diseñado por la Ley 684 de 2001. Es entonces obvio que la decisión de inconstitucionalidad de esa figura cubre no sólo las disposiciones explícitamente demandadas sino que se proyecta sobre muchas otras normas de esa ley. Es pues necesario que la Corte realice la correspondiente unidad normativa, prevista por el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, y declare la inconstitucionalidad de todas aquellas otras disposiciones que se encuentran inescindiblemente ligadas con el concepto de poder nacional[31]

66- Para realizar esa unidad normativa, la Corte recuerda que la Ley 684 de 2001 diseña un sistema de seguridad y defensa nacional, cuyo pilar es el poder nacional. Ahora bien, un sistema es una articulación de elementos que constituye una totalidad. En tal contexto, si el pilar del sistema es declarado inexequible, es lógico concluir que debe también declararse la inconstitucionalidad de todo el sistema. La razón de ser de esa doctrina es simple: no tiene sentido preservar en el ordenamiento elementos de una totalidad, que carecen de contenido propio tomados aisladamente, ya que su verdadero significado dependía de su lugar en la totalidad normativa de la cual formaban parte. Eso obviamente no significa que todos los contenidos normativos del sistema declarado inexequible estén viciados de inconstitucionalidad, pues muchos de ellos pueden ser, tomados aisladamente, o incorporados en otro contexto, perfectamente válidos. Sin embargo, debido a la unidad profunda de sus diferentes componentes normativos, es necesario declarar la inexequibilidad de todo un sistema, si la Corte concluye que sus pilares básicos son contrarios a la Carta.

Por lo anterior, dado que no es posible que el sistema de pequeñas causas penales subsista sin un órgano competente para realizar la investigación e indagación, la declaratoria de inexequibilidad de las normas que asignaron la competencia de investigación e indagación a la Policía Nacional, conduce necesariamente a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1153 de 2007.

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESOLVIO

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1153 de 2007, "Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal".

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

Ausente en comisión

JAIME ARAUJO RENTERÍA MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado Magistrado

Ausente en comisión

MAURICIO GONZALEZ CUERVO MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado Magistrado

Impedimento aceptado

NILSON PINILLA PINILLA CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

• 2.  HECHOS.

Con la reseña obtenemos un profundo conocimiento del texto jurisprudencial. A través de sus partes accedemos al contenido del mismo, procedemos a comentar el texto.

El comentarista posee: Libertad para comentar el texto puede aplaudir o criticar la decisión o sus fundamentos.

El comentario debe recaer sobre las opiniones expresadas, no sobre la persona que las expresó.

1.- Ministerio del Interior y de Justicia

Fernando Gómez Mejía, Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia intervino en el presente proceso para solicitar que las normas cuestionadas fueran declaradas exequibles. A continuación se resumen las razones de su solicitud.

Luego de reiterar el contenido de las demandas acumuladas en el proceso de la referencia, el representante del Ministerio del Interior y de Justicia recuerda el "espíritu del legislador" citando apartes de la exposición de motivos publicada en la Gaceta del Congreso No. 307 de 2006.

En relación con los cargos formulados por los demandantes, el representante del Ministerio reitera extensamente la filosofía que orientó al legislador al expedir la Ley 1153 de 2007, y expone principalmente razones de conveniencia para defender la constitucionalidad de la ley, sin desarrollar mayores argumentos constitucionales. Así señala lo siguiente:

En primer lugar, en lo que respecta a la acusación contra toda la ley, pide fallo inhibitorio:

"Frente a la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1153 de 2007, por presunta vulneración de los artículos 116, 218 y 250 de la Carta Política, el actor refiere con argumentos muy generales la existencia de esta vulneración, sin que se evidencie esa confrontación necesaria e indispensable entre el texto constitucional y la disposición legal para el estudio de constitucionalidad. Por tal razón se solicita a la Honorable Corte inhibirse sobre este cargo.

En segundo lugar, en relación con los artículos demandados de manera específica, solicita la declaratoria de exequibilidad. Alude, para comenzar, al artículo 4:

Ahora bien, frente a los cargos señalados específicamente sobre algunos artículos de esta norma, manifestamos que la acusación de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 1153 de 2007, formulada en la demanda D-7211, no debe prosperar, por cuanto no es cierto que pugne con el artículo 250 de la Constitución Política, puesto que en desarrollo del factor de conexidad, debe seguirse el aforismo de que "quien conoce de lo más, conoce de lo menos."

Respecto del texto del artículo 250 superior, sin lugar a dudas, se colige que es una obligación de la Fiscalía General de la Nación, investigar los hechos que revistan las características de un delito, lo cual conlleva a que señalar que si dentro del desarrollo de una actividad criminal organizada, se realizan actos contravencionales como parte integral del iter criminis, no puede, so pretexto de incompetencia, dejarse los mismo por fuera de la investigación de la actividad delincuencial principal.

Consideramos que la norma se refiere en forma clara a la facultad que tiene la Fiscalía de investigar integralmente los delitos, incluyendo las actividades contravencionales accesorias al mismo, que lo han facilitado, promovido o en cualquier forma coadyuvado, pues su sustento jurídico versa en que en este evento, la contravención no podría subsistir sin el delito.

Luego se refiere al artículo 12:

En cuanto a las razones esbozadas por los accionantes frente a lo señalado en el artículo 12 de la norma demandada, manifestamos nuestro desacuerdo con estos planteamientos, pues desconocen el espíritu del legislador, ya que precisamente las conductas elevadas a contravención a través de la Ley 1153 de 2007, representan una gran cantidad de causas de conocimiento de la fiscalía, las cuales por corresponder a circunstancias menos lesivas al bien jurídico, no comportaban la detención preventiva, lo cual llevaba a generar un ambiente de inseguridad ciudadana y de impunidad, por tanto la falta de credibilidad en las instituciones encargadas de administrar justicia, como quiera que el autor de la conducta, una vez se legalizaban su captura le era restablecida de manera inmediata su libertad.

Ante esta situación, con la expedición de la Ley 1153 de 2007, se establecen sanciones no privativas de la libertad en primera instancia y el arresto los fines de semana, para quienes tuvieran antecedentes, con el fin de combatir, perseguir y sancionar estas conductas que genera un clima de impunidad e inseguridad. No puede interpretarse, como lo señalan los actores, que la regla general es la privación del derecho a la libertad, pues esta disposición señala que el arresto sólo procederá cuando dentro de los 5 años siguientes al cumplimiento de la condena se incurra en delito o contravención.

Ahora bien, el arresto también procede cuando quien ha sido condenado a trabajo social o multa, incumple con la obligación inherente a dicho fallo judicial y conlleva a la figura del arresto los fines de semana o ininterrumpido, según el carácter del incumplimiento en que el contraventor ha incurrido. Esto nos demuestra que la Ley 1153 de 2007 no pierde de vista ese derecho fundamental de la libertad, pero pretende preservar el orden jurídico y social afectado por las conductas que anteriormente no implicaban medida de aseguramiento alguna y que hoy se persiguen y sancionan, en casos excepcionales, con la pena de arresto, sin olvidad la importancia que reviste la utilización y efectivización de todos los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

En conclusión podemos señalar que ésta ley da un especial significado al tema de la reincidencia como quiere que pretende generar las herramientas pertinentes y eficaces en aras de obtener el equilibrio entre la convivencia y la seguridad ciudadana.

Posteriormente se refiere a los artículos 18, 19, 37 y 39 y el cargo por violación del principio de non bis in ídem:

En cuanto a los cargos formulados frente al artículo 18, 19, 37 y 39 de la ley acusada, consideramos que no deben prosperar por cuanto atendiendo a que las penas establecidas en la Ley 1153 de 2007 son de menor severidad que las previstas para conductas constitutivas de delitos y la privación de la libertad se da solo en casos excepcionales. El registro de antecedentes, sin perder de vista la importancia que genera en cuanto al tema de la reincidencia, es tenido en cuenta con el fin de evitar que los contraventores muchas veces, con un alto porcentaje de reincidencias en delitos menores, generadores de un mayor impacto en toda la comunidad, puedan favorecerse con beneficios o subrogados, previstos en la Ley 906 de 2004, sin ningún tipo de consideración.

De otro lado, afirmar que [dichos artículos constituyen] una violación al principio de non bis in ídem, bajo un contexto a través del cual se señala que se está juzgando dos veces la misma conducta, en nuestro sentir no se ajusta a la realidad, toda vez que, si bien es cierto, la reincidencia dentro de este aspecto es fundamental para ser tenida en cuenta como presupuesto dentro de la citada norma, no menos cierto es que el proceso que se adelante por la contravención que se esté conociendo no debe violar el debido proceso ni las garantías constitucionales inherentes a quien, en ejercicio legítimo del ius puniendo en cabeza del Estado, debe ser sometido en virtud de sus actuaciones delictivas a un proceso. Lo anterior nos permite concluir que lo dicho no se convierte en una razón ni jurídica ni procedimental que sustente una sentencia condenatoria, es decir, que aunque el contraventor registre antecedentes por delitos o contravenciones anteriores tendrá las garantías procesales que conlleven incluso a una sentencia absolutoria.

En relación lo atinente a los artículos 32, 36 y 42, aduce lo siguiente:

"debe hacerse claridad respecto de las funciones que corresponden tanto a la policía judicial de vigilancia como a la policía judicial.

A la policía judicial se ha encomendado la labor de realizar las investigaciones de las conductas constitutivas de delito y la contravención maneja la misma estructura del delito. En el entendido de que es de menor entidad y su investigación pude ser distinta por cuanto de hecho son situaciones distintas que ameritan un tratamiento diferenciado, como lo ha considerado pertinente el legislador en ejercicio de sus potestades constitucionales de configuración normativa. No obstante lo dicho hasta ahora, cuando sea necesario practicar pruebas técnicas, como por ejemplo las relacionadas con conductas atentatorias de la salud pública, las experticias técnicas deberán ser practicadas por la policía judicial. Esta visto que se otorgaron ciertas facultades para llevar a disposición de las autoridades judiciales los elementos probatorios y los argumentos que faciliten la identificación del contraventor, la individualización de la conducta y la aplicación de la ley en defensa de la convivencia y seguridad ciudadanas y la lucha frontal contra la impunidad.

En lo relativo al artículo 34 argumenta que:

"partiendo de la base de que las conductas descritas como contravenciones tiene como característica principal, para iniciar la respectiva acción, la presentación de la querella, no puede desconocerse que en los casos en los cuales se dan las capturas en situación de flagrancia existe un enfrentamiento, una interacción y un acercamiento entre la víctima y el victimario.

La ley 1153 de 2007, lejos de pretender desconocer la figura de la querella, busca, en nuestro sentir y por tratarse de conductas menos lesivas que las que constituyen delitos, a través de un procedimiento especial, en caso de flagrancia, que la acción pueda ser iniciada en pro del interés general y la recuperación de la seguridad y la tranquilidad pública.

No obstante lo anterior, es de resaltar que la misma ley prevé la aplicación de los mecanismos propios de las conductas querellables como son la conciliación y el desistimiento. Esto nuevamente, (sic) muestra la importancia que la ley de pequeñas causas otorgó no sólo a los mecanismos de resolución de conflictos, sino a quienes son víctimas o sujetos pasivos de conductas lesivas de bienes jurídicos tutelados.

Frente a los cargos formulados frente (sic) a los artículos 44 y 50 de la Ley 1153 de 2007 y en consideración a que la figura de la contravención, en teoría, vulnera bienes jurídicos tutelados por el Estado de una manera menos lesiva y que la misma ley atribuye a la policía nacional las funciones de investigación y recolección de elementos de prueba y evidencia física que se requerirán para dar sustento probatorio a los casos que sean llevados ante los jueces de pequeñas causas, sustituyendo dicha competencia a la Fiscalía General de la Nación, entidad que a través de sus fiscales delegados formulaba la imputación ante el juez de control de garantías, se previó la posibilidad de que las víctimas por sí mismas llevaran ante el juez de pequeñas causas la situación que había generado su victimización a fin de dar trámite al a audiencia preliminar. Sin embargo consideramos que lo anterior no implica que el juez competente no pueda efectuar, válida y legítimamente, una adecuación tanto fáctica como jurídica, con el fin de coadyuvar y dotar el proceso contravencional de los elementos necesarios con miras al respeto de los derechos y garantías constitucionales tanto de la víctima como del presunto contraventor.

En cuanto a los cargos que los actores formulan contra el artículo 45 de la ley 1153 de 2007, los desestimamos por cuando consideramos que la norma tiene prevista la orden de captura sin que desconozca ello la presunción de inocencia, con el único ánimo de que el presunto contraventor comparezca ante la justicia, a la audiencia preliminar, permitiendo la utilización o ejercicio de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

La figura de la orden de captura de contraventores en la práctica constituye, en nuestro sentir, un mecanismo a través del cual se conduce al presunto contraventor ante el juez competente con el fin de que afronte y acata el requerimiento de las autoridades judiciales del Estado. No obstante lo antes dicho, con la orden de captura no se vulnera el derecho a la libertad, por cuanto la mera conducción del presunto contraventor ante el juez no viola per se el derecho a la libertad.

Consideramos que no deben prosperar los cargos formulados contra los artículos 52 y 53 de la Ley 1153 de 2007, por cuanto la figura, tal y como se ha previsto, busca castigar la reincidencia en conductas contravenciones con el objeto de conservar el orden público, evitar la percepción de inseguridad reinante y asegurar que (sic) la persecución por parte del Estado. El arresto, consideramos, es procedente para lograr los fines, legítimos antes señalados.

2.- Fiscalía General de la Nación.

Mediante escrito de 4 de abril de 2008, el Fiscal General de la Nación, Mario Germán Iguarán Arana, intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que las disposiciones demandadas sean declaradas exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.

En primer lugar, en cuanto a la supuesta falta de competencia de la Fiscalía General de la Nación para conocer contravenciones conexas a delitos, el Fiscal señala que tal interpretación desconoce los alcances que tiene la unidad procesal en materia de contravenciones y delitos, según la cual, los diversos asuntos conexos deben tramitarse en un único proceso y ante el mismo funcionario judicial. Para el Fiscal, el argumento del demandante parte de una interpretación literal del artículo 250 de la Carta, que es equivocada. "No puede perderse de vista que la diferenciación entre delitos y contravenciones se origina en la ley (Art. 19, C. Penal) y no en la Constitución; adicionalmente, el contenido de esa distinción no es consustancial a la naturaleza de las infracciones, sino que responde a la decisión político criminal del legislador de aplicar trámites diversos según el caso (de otra forma, no podría explicarse por qué algunas conductas han ostentado, en distintos momentos, tanto la calidad de delito como la de contravención.) Una interpretación exacerbada mente exegética de la norma constitucional en comento resulta inaceptable, no solo por desfigurar la naturaleza legal y pragmática de la distinción entre contravenciones y delitos, sino porque tendría las desafortunadas consecuencias que implicarían la ruptura de la unidad procesal."

En segundo lugar, en relación con el arresto por registro de antecedentes previsto en el artículo 12 de la Ley 1153 de 2007, afirma el Fiscal General que tal disposición no establece una doble sanción, como alegan los demandantes. "Una cuidadosa revisión de la norma demuestra que no es así. El artículo 12 no regula una contravención ni sanciona el hecho de tener antecedentes, sino que sencillamente es una norma de punibilidad para cuando se cometen contravenciones en la circunstancia especial de tener antecedentes por delitos o contravenciones. La norma, como se aprecia, no está regulando una sanción adicional para las personas que tienen antecedentes, sino que está determinando, de acuerdo con el aforismo nulla poena sine lege, cuál es la sanción a imponer ante la comisión de una contravención. Puede verse, pues que para que proceda la sanción del artículo 12 de la Ley 1153 de 2007, no basta tener antecedentes, sino que debe mediar la comisión de una contravención, es decir, una conducta punible ejecutada por una persona, de acuerdo a los marcos que exige el derecho penal de acto. Si se tratara del derecho penal de autor, la sanción correspondería a la sola existencia de los antecedentes de acuerdo con la peligrosidad del agente, pero tal no es el caso. La Corte Constitucional ha dicho que aunque la procedencia de las agravantes por reincidencia es objeto de viva discusión doctrinal, la Constitución no se ha matriculado en ninguna de esas corrientes y que, por tanto, corresponde al legislador el poder de establecerlas o no. Ahora bien, si la agravación por reincidencia está permitida por la Constitución y depende del legislador su implementación, la norma del artículo 12 de la Ley 1153 de 2007 no puede ser objetada. Finalmente, el cargo fundado por violación del derecho a la igualdad también pierde cualquier relevancia. En efecto, la existencia de la agravación por reincidencia hace que el caso del infractor bajo tal supuesto sea distinto al de quien comete una contravención por primera vez. Esa diferencia, determinada por la gravedad merecedora de pena que el legislador ha adjudicado a la reincidencia, justifica un tratamiento desigual por parte del Estado."

En tercer lugar, en cuanto a los cargos contra los artículo 12 (inciso 2), 18, 19, 37, 39, 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007, que regulan la pérdida de ciertos beneficios cuando exista reincidencia, el Fiscal General considera no es contrario a la Constitución, pues no resulta desproporcionado frente a la necesidad de proteger bienes jurídicos importantes para la sociedad. Sobre el punto señala el Fiscal lo siguiente:

"La razonabilidad de las medidas diferenciadoras de la Ley 1153 de 2007 es indubitable. Como es bien sabido, las distintas medidas político criminales establecidas con el objeto de favorecer a los sindicados, se encaminan a premiar distintos actos tendientes al restablecimiento del derecho y a la reconciliación entre víctima y victimario; o tratándose de los subrogados de la pena, a tomar en consideración las particulares condiciones del sancionado cuando, por haber demostrado no ser un potencial agente de nocividad social, puede y debe ser razonablemente tratado de manera más benigna.

Ahora bien, tratándose de los casos de reincidencia, esos fines se encuentran con una eventual frustración. A pesar de la sanción original y del otorgamiento en el pasado de todos estos mecanismos, el reincidente manifiesta su indiferencia a la acción del Estado y a los derechos de sus víctimas; en tal caso, con el afán de proteger la institucionalidad, es razonable que el Estado muestre una cara más firme a quien ha vuelto a infringir la ley, con el objeto de disuadirlo de su conducta.

Para justificar la proporcionalidad de estas medidas podría bastar con remitirse a un argumento ad maioris ad minus, puesto que a sabiendas de que es posible – como se sustentó y lo ha sostenido la Corte Constitucional – agravar la pena frente a la reincidencia, con mayor razón hay lugar a la remoción de beneficios procesales. No obstante, independientemente de esa consideración, no pueden dejar de notarse que las medidas de la Ley 1153 no incurren en desproporción alguna.

En efecto, los mecanismos impugnados son una serie de beneficios llamados a morigerar el rigor de la Ley frente a algunas conductas positivas por parte del sindicado. El levantamiento de los mismos no implica la desaparición del debido proceso ni de los distintos derechos que entran en juego en el ejercicio del ius puniendi, pues el reincidente aún cuenta con los procedimientos garantistas de la ley y la Constitución, podrá ejercer su derecho a la defensa plenamente y será declarado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad más allá de toda duda. La pérdida de beneficios no es un ataque desproporcionado a sus derechos, por el contrario, es una sanción justa a su reiteración delictiva o contravencional.

En cuarto lugar, en cuanto a los cargos contra el artículo 34 que autoriza la iniciación oficiosa de los procesos contravencionales frente a conductas querellables, afirma el fiscal que en principio cabría un fallo inhibitorio, dado que el actor no desarrolló mayormente este cargo, pues para dar lugar a un fallo de fondo habría que especular "que los impugnantes consideran que si el legislador autoriza la iniciación oficiosa de delitos querellables, de alguna manera, se violan las formas propias de cada juicio." Afirma el Fiscal que los demandantes no tienen en cuenta que las formas del proceso penal son fijadas por el legislador, quien puede fijar libremente cuáles delitos son querellables y cuáles deben ser iniciados de oficio. Afirma el Fiscal lo siguiente:

"La Constitución no se ocupa en concreto de qué delitos deben ser o no querellables, puesto que esa decisión depende de la política criminal que en su momento el legislador considere pertinente, sin violentar ciertos límites constitucionales. De esa forma, el Código de Procedimiento Penal ha elaborado una lista de conductas que tienen a la querella como requisito de procedibilidad y ha establecido las excepciones que estimó pertinentes.

La regla general en materia del ejercicio de la acción penal, sin embargo, sigue siendo la oficiosidad, puesto que el poder punitivo es un asunto de carácter público. Siguiendo ese lineamiento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha protegido en alguna ocasión los intereses de la comunidad en la persecución penal y ha mandado que la querella no constituya requisito de procedibilidad.

Si la regla general viene dada por el ejercicio de ius puniendi y, excepcionalmente, puede el legislador determinar que algunos delitos se iniciarán de mediar querella, no tiene sentido alguno censurar al legislador por reglar que algunos casos, usualmente querellables, serán perseguidos de oficio. Semejante argumento equivaldría a obligar al creador de la ley a someterse para siempre a su propia voluntad, quedando atado permanentemente a su decisión de dictar que un delito es querellable, en abierta desatención del artículo 150-2 de la Constitución.

Así mismo, si la decisión de la exigencia de querella depende del querer del legislador, no hay razón alguna para considerar vulnerada la voluntad del sujeto pasivo. De hecho, la ley, previendo la importancia de la disponibilidad de la acción penal en los delitos querellables, pese a la iniciación oficiosa de los procedimientos, mantiene los efectos propios de esos juicios, como el desistimiento y la conciliación."

En quinto lugar, en relación con los cargos contra los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007, que atribuyen funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional, sostiene el Fiscal General que estos no prosperan, como quiera que la Carta misma le asigna ciertas funciones de policía judicial, en el numeral 8 del artículo 250 de la Carta. "Como se puede apreciar fácilmente del texto de las normas traídas a colación, la Policía Nacional sí tiene competencias de policía judicial. También conviene pronunciarse sobre el tema de la dirección y la coordinación que debe ejercer la Fiscalía General de la Nación sobre la Policía Nacional, tratándose de competencias de policía judicial. Debe decirse al respecto que dicha mención, que se considera ausente en la ley, era sencillamente innecesaria, porque el imperativo de dirección y coordinación de las labores de la Policía Nacional en materia de policía judicial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es norma constitucional que no necesita ser reiterada (Art. 250, num. 8). Adicionalmente, la misma regla aparece en el Código de Procedimiento Penal en su artículo 117, norma que debe entenderse integrada a la Ley 1153 de 2007 de acuerdo con su artículo 1."

En sexto lugar, en cuanto a la constitucionalidad de los artículos 44 y 50 de la Ley 1153 de 2007, cuestionados porque supuestamente atribuyen funciones judiciales a los particulares al considerar que la presentación de cargos por parte del querellante equivale al ejercicio de una acción pública contravencional, el Fiscal General de la Nación señala que tales cargos también son infundados. Resalta que a pesar de las diferencias existentes entre la figura de la querella regulada en la Ley 906 de 2004 y la que establece la Ley 1153 de 2007, tales diferencias se justifican por la actividad que desencadenan, para la Fiscalía quien, en el primer caso lleva a cabo el ejercicio de la acción penal, mientras que en el segundo no participa. "Ello no implica sin embargo, que el querellante se convierta, de alguna forma, en administrador de justicia como lo es la Fiscalía General de la Nación. Si bien las contravenciones siguen siendo por su naturaleza un asunto público, los intereses en el establecimiento de la justicia restaurativa y de un derecho penal mínimo, hacen que la disponibilidad de la querella (mecanismo reconocido por la Constitución en su artículo 250) sea un asunto privado. De esta manera, las estrictas barreras de concepciones rígidas y en desuso del derecho procesal se caen, dando paso a matices grises entre los procedimientos de derecho privado y los de derecho público.

El legislador, por tanto, dentro de sus competencias, ha dado lugar a que las contravenciones sean un asunto de disposición privada y que si bien el sindicado gozará en los procedimientos correspondientes de un amplio catálogo de garantías (provenientes no solo de la Ley 1153 de 2007, sino también de las distintas normas integradoras en cuanto sea pertinente), la acción contravencional no revestirá las mismas connotaciones de las que se siguen ante la comisión de delitos.

Así, es claro que un acto de disposición de un interés particular, como lo es la persecución de una contravención (hecha querellable por el legislador, dentro de su competencia para así proceder), no es más sino el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la justicia; y no es, bajo ninguna circunstancia, la abrogación de la persecución de asuntos públicos, pues ha sido la ley misma la que le ha dado el carácter de disponible."

En séptimo lugar, en cuanto a los cargos contra el inciso primero del artículo 45 de la Ley 1153 de 2007, según la cual una vez se haya llevado a cabo la declaratoria de persona ausente, se librará orden de captura con el único fin de asegurar la comparecencia del imputado, y que según los demandantes vulnera el derecho a la igualdad al dar un tratamiento más benévolo a los autores de delitos, afirma el Fiscal General que es también errónea. "La orden de captura frente a la ausencia de un sindicado, no tiene finalidad distinta a garantizar su derecho a la defensa material y su comparecencia a un procedimiento legal en el que se debaten sus derechos fundamentales. No es, como afirma una de las demandantes, "la imposición adelantada y preliminar de la detención preventiva", pues el artículo mismo ha limitado la efectividad de la medida al único fin de asegurar la comparecencia del presunto contraventor de manera más gravosa que al sindicado por un delito, pues en esos procedimientos también procede la captura para garantizar la comparecencia del ausente."

Finalmente, en relación con el arresto preventivo previsto en los artículos 52 y 53 de la Ley 1153 de 2007, que según los demandantes afecta el núcleo esencial del derecho a la libertad personal, no deben prosperar, pues según el interviniente, son el resultado de una lectura equivocada de las normas cuestionadas. Para el Fiscal, se puede apreciar que las normas mismas no darán lugar a injusticias, ordenando la captura de inocentes, como quiera que prevén que tal captura preventiva no procede cuando ha habido preclusión o absolución del caso precedente. Igualmente señala que no es está ante una doble incriminación. Resalta el Fiscal que la ausencia de mención expresa del ligamen del arresto preventivo a los fines constitucionalmente reconocidos para la procedencia de medidas privativas de la libertad, no implican su desconocimiento, como quiera que el artículo 1 de la Ley 1153 de 2007 establece que sus disposiciones deben armonizarse e integrarse con otros cuerpos normativos íntimamente relacionados. "La razón que amerita el arresto preventivo está lejos de ser una consideración sobre la personalidad del autor o sobre un nuevo castigo a hechos pasados; por el contrario, se trata de ejercer control preventivo sobre quien ha demostrado, a través de su conducta previa, representar un peligro para la vida en comunidad. Esa finalidad de la medida de detención preventiva (proteger a la sociedad de un agente potencialmente dañino), como es bien sabido, ha sido considerada constitucionalmente viable por la Corte Constitucional en reiteradas providencias."

3.- Concepto del Procurador General de la Nación.

El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, en concepto No. 4537 del 29 de abril de 2008, solicitó a la Corte declarar inexequibles y exequibles varias de las disposiciones demandadas. Los fundamentos de su solicitud se resumen a continuación.

Dada la amplitud de normas impugnadas, el Ministerio Público dividió su análisis teniendo en cuenta los siguientes problemas jurídicos:

1.- ¿La competencia atribuida a la Fiscalía General de la Nación de investigar y acusar la comisión de un delito, cuando éste concurra con una contravención, excede la competencia constitucional entregada a dicho ente para investigar delitos?

2.- ¿La Policía Nacional cuenta dentro de sus atribuciones constitucionales con la competencia de Policía Judicial?

3.- ¿En los procesos previstos en la ley de pequeñas causas, al hacer recaer en los particulares la imputación de cargos al querellado en la audiencia preliminar delegó funciones judiciales a los particulares en forma desproporcionada e irrazonable?

4.- ¿El régimen aplicable al imputado que tiene antecedentes penales o contravencionales y que no permite la rebaja de pena por confesión, ni la extinción de la acción por conciliación e indemnización integral, ni otorga subrogados penales, vulnera el derecho a la igualdad y el debido proceso de los querellados?

5.- ¿La expedición de la orden de captura sobre el presunto contraventor que haya sido declarado ausente, aun para aquellas contravenciones cuya pena no contempla la privación de la libertad, vulnera el derecho a la libertad?

En relación con la competencia atribuida a la Fiscalía General de la Nación para investigar y acusar la comisión de un delito cuando éste concurra con una contravención, considera el Procurador General que no excede la competencia constitucional entregada a dicho ente para investigar delitos. En su intervención señala lo siguiente:

Dentro de los principios constitucionales orientadores de la actividad judicial se encuentra el de unidad y economía procesal.

Bajo el principio de unidad procesal, el artículo 50 de la Ley 906 de 2004 establece que por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales. De igual forma, el artículo 51 de dicha ley determina las reglas a seguir para decretar la conexidad de delitos, como herramienta para concretar el principio de economía procesal al establecer en un mismo funcionario judicial la tramitación del proceso.

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-357/99 se pronunció justamente en el sentido que predica el artículo 4º de la ley 1153 de 2007 en su pretensión de concentrar en una sola actuación judicial los delitos y contravenciones de los que se pueda predicar conexidad.

En aquella providencia, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 32 de la ley 228 de 1995 que establecía una excepción expresa al principio de unidad procesal cuando concurriesen la comisión de delitos y contravenciones estableciendo autoridades distintas para procesar cada hecho punible. En su análisis la Corte consideró que tal ruptura del principio de unidad procesal resultaba vulneradora del derecho a la igualdad y generaba unas consecuencias más gravosas para el que siendo investigado por delitos y contravenciones conexas fuese condenado en actuaciones judiciales distintas.

En conclusión, no obstante que la jurisprudencia citada se refiere a una disposición anterior al Acto Legislativo 03 de 2002, los principios y valores allí contemplados continúan intactos. Por ello, se retoma el análisis sobre el respeto a la unidad procesal en aquellas actuaciones judiciales en las que exista conexidad entre delitos y contravenciones, al hacer recaer en la Fiscalía General de la Nación la investigación y acusación conjunta de hechos punibles, ya que ofrece mayores garantías para los sujetos procesales y en especial robustece el debido proceso al facilitar la defensa, la solicitud de pruebas y la celeridad del mismo. Por último, la unidad procesal beneficia al condenado por diversos hechos punibles al hacerse acreedor de una única pena con la que se sanciona en forma proporcional los de menor entidad frente a la sanción más gravosa. Situación que sin duda acarrearía consecuencias distintas si se tratase de investigaciones separadas con consecuencias punibles en forma autónoma.

Por las razones expuesta el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión "En caso (sic) conexidad con un delito, la autoridad competente para conocer el delito asumirá la competencia de la contravención" contenida en el artículo 4 de la Ley 1153 de 2007.

En cuanto a la posibilidad de que la Policía Nacional pueda asumir atribuciones constitucionales propias de Policía Judicial, el Procurador considera que no prospera el cargo construido contra los artículos 36 y 42 de la Ley 1153 de 2007. En consecuencia solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 36 y 42, inciso 6º de la Ley 1153 de 2007 por los cargos de las demandas. Sus argumentos se transcriben a continuación:

Si bien el artículo 218 constitucional define a la Policía Nacional como un cuerpo permanente de naturaleza civil, cuyo fin principal es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, atribuyéndole aparentemente exclusivas competencias administrativas, lo cierto es que el artículo 250 literal 8 entrega a la Fiscalía General de la Nación la competencia para dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

Así mismo en virtud del artículo 251-4 Superior se fija en cabeza del Fiscal General otorgar en forma transitoria a otros despachos públicos las atribuciones de policía judicial que sean del caso, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la institución que él encabeza. Mandatos constitucionales que han sido desarrollados mediante la Ley 906 de 2006 al establecer los artículos 201, 202, 203 los órganos que ejercen en forma permanente (Art. 201), permanente de manera especial dentro de su competencia a la Procuraduría General de la nación, la Contraloría General de la República, las autoridades de transito, las entidades públicas que ejerzan vigilancia y control, los directores nacionales y regionales del INPEC, los alcaldes y los agentes de policía (Art. 202) y, por último en forma transitoria (Art. 203) funciones de policía judicial.[32]

De suerte que en el artículo 201 se establece, de conformidad al mandato constitucional, la competencia permanente de Policía Judicial en cabeza de la Policía Nacional así:

"ARTÍCULO 201. ORGANOS DE POLICÍA JUDICIAL PERMANENTE. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas.

PARÁGRAFO. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional."

En concordancia con lo arriba señalado, la Corte Constitucional al referirse a la Policía Judicial ha manifestado:

"La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados."[33]

En relación con los cargos contra los artículos 44, inciso 4º y 50 de la Ley 1153 de 2007, que supuestamente son contrarios a la Carta por hacer recaer en los particulares la imputación de cargos al querellado durante la audiencia preliminar, y delegar funciones judiciales a los particulares en forma desproporcionada e irrazonable, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar inexequibles las frases "por parte del querellante" y "la calificación de" contenidas en el primer y cuarto inciso del artículo 44 de la Ley 1153 de 2007, así como la exequibilidad del artículo 50 (parcial) bajo el entendido que la víctima únicamente formulará la querella. El Procurador sostiene lo siguiente:

La Ley 1153 establece dos clases de procedimientos para encausar los procesos contravencionales, ordinario y por flagrancia. En ambos procesos se encuentra prevista la realización de una audiencia preliminar cuyo objetivo principal es precisar los hechos, las pretensiones, solicitar la práctica de pruebas y culminar con la calificación de los cargos o imputación al querellado, actividad ésta última que recae en el querellante o su abogado y que posteriormente dará lugar a la audiencia pública de juzgamiento en un término no superior a 10 días.

En forma más específica, el artículo 44 de la Ley 1153 de 2007 establece que recae en el querellante precisar los hechos y las pretensiones y el querellado hará las manifestaciones que considere pertinentes y podrá aceptar la imputación.

En el inciso 4 del mismo artículo se concreta "el juez instará al querellante o a su abogado para que precise la calificación de los cargos". Redacción que se repite aunque no en idéntico sentido por el artículo 49 de dicha ley, que en primer lugar habla de la querella que debe instaurar la víctima si se encontrase presente, empero "(…)en caso de encontrarse ausente el juez le nombrará un abogado de oficio quien hará la imputación, de la cual correrá traslado al capturado a efectos de brindarle la posibilidad de aceptarla; en caso de no aceptación, el imputado directamente o por intermedio de su defensor solicitará las pruebas que considere pertinentes."

Ahora bien, resulta claro que una cosa es la instauración de la querella como derecho y deber ciudadano con el fin de poner en conocimiento y funcionamiento la administración de justicia cuando se tenga noticia de la comisión de hechos punibles (noticia criminis) y, otra cosa, muy distinta, es hacer reposar en cabeza de los particulares la calificación de los cargos dando lugar a una imputación efectiva del querellado.

De hecho, si bien el diseño procesal de los procesos contravencionales en el marco de régimen acusatorio deja entrever serios problemas para que el juez actúe como ente investigador, acusador y de juzgamiento, tal dificultad no puede ser implementada, so pretexto, para despojar al Estado de la responsabilidad que le asiste de delegar en una autoridad judicial o investigativa la fase de acusación.

De modo que, hacer recaer en los particulares la formulación de la imputación resulta ser una carga excesiva para los ciudadanos no solamente en el sentido de poner en sus hombros una responsabilidad desproporcionada para que el proceso continúe, sino que incluso resulta impertinente al presumir que el ciudadano posee los conocimientos jurídicos como para poder cumplir a cabalidad con la desmesurada responsabilidad que se le atribuye.

Al contrario del deseo del legislador, la medida deja entrever que el ciudadano al conocer las consecuencias que se derivan de la querella, posiblemente actuará omitiendo la misma, dejando en manos de los abogados de oficio el cumplimiento del cometido. Situación que al igual que la anterior no consigue la finalidad de la norma, puesto que resulta viable prever que la administración de justicia no cuenta con el suficiente personal adecuado para cumplir con la exigencia planteada.

En lo que se refiere al artículo 50 de la ley 1153 de 2007 que regula la audiencia preliminar en procesos de flagrancia, la lectura del artículo resulta ambigua a la hora de precisar a quién corresponde realizar la imputación de los cargos, en especial porque el precepto habla, cuando se refiere a la víctima, de formular una querella y en su ausencia, de hacer la imputación.

[El] Ministerio Público entiende que la participación de la víctima en dicha audiencia debe limitarse a la instauración de la querella y que la imputación no se encuentra dentro de su ámbito de actuación. Ahora bien, la falta de precisión de la norma exige que el legislador sea el que aclare en quién va a recaer la imputación teniendo presente las falencias estructurales que el procedimiento contravencional plantea para adecuarse al régimen acusatorio.

Así mismo, en un Estado de derecho es preciso recordar que es el Juez quien califica la conducta delictual o contravencional. Por lo tanto, la víctima o su apoderado deben limitarse a indicar los cargos, pero nunca a calificarlos.