Análisis jurídico de la ley 1153 de 2007 (Colombia) (página 5)

En relación con el régimen aplicable al imputado que tiene antecedentes penales o contravencionales y que no permite la rebaja de pena por confesión, ni la extinción de la acción por conciliación o indemnización integral, ni el otorgamiento de subrogados penales, el Procurador señala lo siguiente:

La Ley de pequeñas causas agrupa una serie de medidas dirigidas a sancionar en forma más drástica la reincidencia del contraventor. Es así que se puede encontrar como denominar común de sus postulados que todos aquellos beneficios que se predican de la colaboración con la justicia, aceptación de la imputación, conciliación, indemnización y reparación integral de la víctima no son de aplicación cuando el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales.

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han estimado que en atención a razones de política criminal y la importancia que en determinado momento se le dé a proteger un bien jurídico concreto[34]del nivel de lesividad de la acción frente a los intereses protegidos[35]así como del grado de culpabilidad en la conducta[36]la decisión de determinar que ciertas actuaciones sean consideradas como delitos y otras como contravenciones y sancionarlas, corresponde al ámbito de la libertad de configuración legislativa del Congreso[37]

No obstante, pese a la amplia competencia del legislador para regular la materia, tal libertad no puede reposar en la arbitrariedad, por lo que son límites de la misma, la no autorización "para hacer distinciones que no estén fundadas en razones legítimas"[38] o "contrariar los preceptos fundamentales"[39] que articulan el ordenamiento constitucional.

Al respecto en la Sentencia C-1112-00 (MP. Carlos Gaviria Díaz) la Corte Constitucional se pronunció sobre la regulación de los delitos y contravenciones centrándose en precisar el concepto de igualdad en materia penal.

Con la lectura de la Ley 1153 de 2007 resulta claro que el legislador al extirpar los beneficios por colaboración, indemnización, conciliación y reparación integral de los contraventores reincidentes intentaba atender un reclamo ciudadano respecto al flagelo de las contravenciones de alto impacto en la cotidianeidad de las personas que habitan en las urbes, y que afecta en forma drástica la percepción de la seguridad. Sin embargo, tal drasticidad no se ve inserta dentro de una política criminal coherente, racional y proporcionada que sancione en forma equitativa al que comete en forma reincidente delitos.

En seguida, la Vista Fiscal cita extensamente su concepto No. 4430A (23/11/07) emitido al analizar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que restringía el beneficio de subrogados penales al que hubiese sido condenado por la comisión de un delito durante los cinco años anteriores, y que había sido cuestionado porque supuestamente violaba el principio de igualdad. Resalta el Procurador General que a diferencia de lo que ocurre con la Ley 1153 de 2007 cuestionada, "en aquella ocasión el Ministerio Público valoró una norma que limita los subrogados y beneficios penales para el reincidente penal pero cabe precisar que entonces se trataba de una norma que dotaba de claridad la condición o factor que daba lugar al tratamiento diferente que contiene, y que era "el haber sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores".

La ausencia de criterios similares en la Ley 1153 de 2007 establece un tratamiento desigual que es contrario a la Carta, por lo cual el Procurador solicita a la Corte: (i) Declarar la inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 1153 de 2007; (ii) Declarar la inexequibilidad de la expresión "salvo los casos de registro de antecedentes penales o contravencionales" contenida en el artículo 18 de la Ley 1153 de 2007; (iii) Declarar inexequible la frase "Salvo en los eventos en que registre antecedentes penales o contravencionales" que se encuentra en el artículo 19 de la Ley 1153 de 2007. (iv) Declarar inexequible el inciso segundo del artículo 37 de la Ley 1153; (v) Declarar inexequible la frase "Salvo en los casos en que el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales" contenida en el artículo 39 de la Ley 1153 de 2007; y (vi) Declarar inexequible la frase "Salvo en los casos en que el contraventor registre antecedentes penales por delito o contravención" contenida en el artículo 54 y 55 de la Ley 1153 de 2007. Los argumentos que sustentan su solicitud se transcriben a continuación:

En forma genérica la Ley 1153 carece de tales criterios temporales para ubicar la reincidencia en el tiempo y de culpabilidad como es que se trate de contravenciones dolosas. Así las cosas, aunque en el artículo 12 de dicha Ley se especifica un periodo de 5 años como término para determinar la reincidencia, ésta no especifica el grado de culpabilidad del contraventor, mientras que en forma automática duplica la pena de arresto que caracteriza la Ley en el rango de 1 a 2 años a un termino de hasta 4 años. Así mismo al referirse al hurto sin especificar (simple, calificado, agravado, atenuado) la pena puede llegar hasta los 6 años.

Así las cosas, la desigualdad de trato que se le da en la Ley 906 de 2004 al que incurre en un delito frente al que bajo el régimen de la Ley 1153 de 2007 incurre en una contravención, desquicia la dirección que supuestamente posee la política criminal colombiana.

Tal situación se repite con creces en el artículo 18 de la Ley y que regula las contravenciones culposas, en la cual, cuando se registran antecedentes penales o contravencionales no se puede prescindir de la sanción penal en aquellos eventos en que las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad. Tal supuesto, sin analizar las condiciones de tiempo, los hechos específicos del caso, sus atenuantes, nos llevaría al absurdo de que en Colombia tener un accidente de tráfico dos veces en la vida da lugar a una consecuencia jurídica agravada.

En los artículos 19, 37 y 39 de la Ley 1153 se establece como regla que las contravenciones previstas en ella, admiten rebaja de pena hasta la mitad de la misma por aceptación de la imputación, preclusión del procedimiento por indemnización integral y conciliación ya sea judicial (Art. 55) o extrajudicial (Art. 54), salvo que el contraventor registre antecedentes penales o contravencionales sin especificación nuevamente de las condiciones o factor que restringa temporal y circunstancialmente dicha regla.

En suma, la ausencia de una regla concreta que determine un criterio temporal y de culpabilidad que restrinja y justifique la pérdida de los beneficios penales previamente anotados para el contraventor reincidente, le hacen concluir al Ministerio Público que el legislador no actuó en forma razonada y proporcional incurriendo en tratos diferenciados injustificados entre los contraventores y los delincuentes.

Situación que incluso puede advertirse, envía un mensaje contradictorio a los ciudadanos generando una percepción sobre la justicia penal que empaña a un Estado Social de Derecho. Un Estado que se ensaña con los que infringen la ley en menor escala y, que sin sonrojarse, concede medidas más relajadas a la delincuencia organizada y aun más frente a los que vulneran en forma grave los Derechos Humanos, lejos de presentarse como un estado justo, agravia la Constitución y sus principios rectores.

En cuanto a los cargos contra el artículo 45 de la Ley 1153 de 2007 que prevé la expedición de la orden de captura por el juez de pequeñas causas contra el presunto contraventor que haya sido declarado ausente, con el único fin de que acuda a la audiencia preliminar, aun para aquellas contravenciones cuya pena no contempla la privación de la libertad, considera el Procurador que debe ajustarse a los criterios establecidos constitucionalmente para su procedencia.

De entrada es necesario argüir que la lectura adecuada de la Ley 1153 de 2007 implica armonizar la misma con los postulados que la ley 906 de 2004 y 1142 de 2007 establecen respecto a principios rectores como el de libertad y las finalidades de la captura por orden judicial como medida excepcional y limitada.

Así las cosas, el artículo 45 de la Ley 1153 prescribe la captura por orden judicial y no en forma excepcional por otra autoridad. Tal supuesto de legalidad nos remite necesariamente a que sea el Juez de pequeñas causas quien, bajo los criterios establecidos en la legislación penal, determine mediante decisión motivada si es pertinente, necesaria, proporcional y adecuada[40]la expedición de la orden de captura al presunto contraventor. Atendiendo criterios como "garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas."[41] De igual forma le compete al Juez determinar si la pena a imponer al contraventor justifica la restricción de la libertad para la finalidad prevista, la presentación en la audiencia preliminar, o si por el contrario ella no es proporcional a la misma.

Por los motivos anotados el Ministerio Público considera que el artículo 45 de la Ley 1153 de 2007 no vulnera el derecho a la igualdad ni el derecho a la libertad en cuanto entrega a la autoridad judicial la valoración de los elementos que le permitan determinar la procedencia o no de la captura, con el fin de garantizar la presentación del presunto contraventor a la audiencia preliminar. En consecuencia este despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 45 de la ley sometida a estudio.

Frente a la posibilidad regulada por el artículo 34 de la Ley 1153 de 2007, que establece la querella oficiosa cuando la captura del presunto contraventor haya sido realizada en flagrancia no vulnera el derecho al debido proceso ni la autonomía personal, considera el Procurador que se ajustan a la Constitución:

En concepto del Ministerio Público, la no imperiosidad de la querella por parte de la víctima cuando la captura del presunto contraventor se ha realizado en flagrancia, se ubica en el marco establecido por las últimas reformas en el régimen penal, en especial la Ley 1142 de 2007 que amplió las causales de exoneración de querella para iniciar la acción penal al tratarse de dos eventos nuevos, dentro de los cuales se encuentra también la flagrancia.

Es necesario recordar que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 en su redacción inicial, regulaba la exigencia de querella para iniciar la acción penal con una sola salvedad, cuando el sujeto pasivo fuese un menor de edad. Dicha redacción fue modificada por el artículo 2 de la Ley 1142 de 2007 que bajo la nueva disposición se crean dos nuevas excepciones de exclusión de querella: i) que el sujeto pasivo sea un inimputable o, ii) la persona haya sido capturada en flagrancia.

La querella, entendida en su doble dimensión de acto procesal y derecho, consiste en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto pasivo de la misma, informa la comisión de un delito o una contravención, con el fin de poner en movimiento a la administración de justicia y buscar la restauración del bien jurídico afectado.

Por su parte, la exoneración de la querella cuando la captura del presunto contraventor se ha realizado en flagrancia, obedece a importantes fines del Estado de derecho como es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, asegurar la convivencia pacífica (Art. 2 superior) y la seguridad ciudadana, administrar justicia y condenar a los responsables. Dando lugar a un régimen especial que parte de la misma Constitución al excepcionar el principio de legalidad de la captura. (Art. 32 constitucional).

En caso contrario, si la administración de justicia asumiera un rol pasivo frente a situaciones que reclaman una actuación inmediata de las autoridades judiciales y de policía, y cuyos reclamos provienen de la misma ciudadanía, la situación que se generaría sería entonces la denegación de justicia en vulneración de caros derechos fundamentales (Art. 229 constitucional).

Por tanto, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de las expresiones "salvo", "en cuyo caso el proceso será iniciado de oficio" y el inciso 2º contenidos en el artículo 34 de la Ley 1153 de 2007, por los cargos de la demanda.

Finalmente, en cuanto al arresto preventivo cuando el contraventor haya sido legalmente capturado y se le haya formulado imputación por conducta constitutiva de delito o contravención dentro del lapso del año anterior previsto en el artículo 52 de la Ley 1153 de 2007, afirma la Vista Fiscal que tal norma establece una regla o factor de conducta que justifica el trato desigual. "A diferencia de los artículos que excluyen de beneficios o subrogados penales a los reincidentes sin definición temporal o de culpabilidad, el presente artículo sí que determina los elementos que dotan de mayor precisión el arresto preventivo limitando en un plazo razonable el término de imputación a partir del cual se ubica la reincidencia y entrando a valorar si el proceso preexistente culminó con preclusión o absolución. Elementos todos ellos que dotan de certeza y razonabilidad la medida." Solicita que sea declarado exequible.

Conclusiones

Consideramos que cuando la corte constitucional tumbó la ley de pequeñas causas, buscaba descongestionar los juzgados del país, porque según el ente no se ajustaba la Constitución porque todos los delitos, así sean menores deben ser investigados por la Fiscalía General de la Nación.

Con la Ley de Pequeñas Causas Penales se trató de hacer una ley que convierte en contravenciones, conductas que anteriormente eran consideradas como delitos, definiendo para ellas un procedimiento expedito, oral y sumario, sin intervención del Fiscal y con penas consistentes en multa, trabajo social y arresto.

Los Objetivos de esta ley fueron:

La necesidad de tomar medidas para controlar la significativa entrada de delitos menores al sistema penal acusatorio, lo cual impide concentrar los esfuerzos en la lucha contra la gran criminalidad. De esta manera, se busca descongestionar el sistema penal acusatorio fundamentalmente en la instancia de la Fiscalía, y facilitar la resolución rápida de las pequeñas causas.

Foto No 1: Atraco callejero.

La Ley de Pequeñas Causas se empezó a aplicar en el país para delitos de menor cuantía y fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, sin embargo, el ministro del Interior y de Justicia dijo que en el Congreso se tramita un proyecto de ley que pretende restablecerla, porque considera que ésta es importante para el país.

En conclusión, si bien las pequeñas causas son llamadas formalmente contravenciones penales, desde el punto de vista material continúan teniendo todos los elementos de un delito, desde su descripción típica, pasando por el régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia permitiría diferenciar las "pequeñas causas penales" de los delitos. Es cierto que el legislador estimó que dichas pequeñas causas tenían menor grado de lesividad, pero esa apreciación no se tradujo en su despenalización ni en su sometimiento a un régimen distinto al delictual en cuanto a su descripción, responsabilidad y pena.

Gobierno insistirá en ley de pequeñas causas para descongestionar administración de justicia. Fabio Valencia Cossio, el ministro de Justicia dijo que la Ley de Pequeñas Causas también es importante para la descongestión de la justicia y que, justamente, en el Congreso se tramita ese proyecto que busca mejorar su aplicabilidad y efectividad.   Agregó que la iniciativa que se impulsa en la Cámara de Representantes busca restablecerla, luego de que la Sala Plena, de manera unánime, consideró que la norma es inexequible por el procedimiento que planteaba para la investigación de los casos. En esta ley, la Fiscalía no era la que investigaba, como lo hace normalmente para otros tipos de delitos, sino que esta tarea se la entregó a la Policía Nacional.

Para la Corte este procedimiento contemplado en la ley viola la Constitución, porque la Carta Política dice que solo la Fiscalía es la encargada de investigar cualquier tipo de delito. Con esta decisión, el alto tribunal reiteró que al salir del ordenamiento jurídico la ley de pequeñas causas se vuelve a lo que había antes de que la ley fuese expedida por el Congreso el año pasado.

"Todas las conductas delictivas tendrán el acompañamiento de la Fiscalía", explicó el general Rodolfo Palomino, comandante de la Policía de Bogotá[42]quien anotó que será preferible volver a tener estaciones congestionadas de pequeños infractores, a la espera de estas audiencias, "y no calles llenas de delincuentes".

Y es que las pequeñas causas, sin embargo, tienen un significativo impacto en la percepción de inseguridad en la ciudad. Los pequeños robos elevan en más de 7 mil las cifras de este delito y en más de 5 mil las lesiones, según estadísticas.

Así las cosas, la conciliación que se presentaba con la ley de pequeñas causas entre las partes, sin fiscales de por medio, desaparece. El 70 por ciento de los procesados por pequeñas causas conseguía conciliar, según las autoridades. Solo un 30 por ciento, afirmó el general Palomino, continuaba en el proceso judicial.La Sala Plena de ese alto tribunal consideró que en la sentencia -cuyo texto se conocerá en próximos días- se reitera que los efectos no son retroactivos ni se puede usar el principio de favorabilidad. Es decir que esta sentencia no aplica a las personas ya condenadas bajo esta norma.

La Corte, además, no descarta que en el futuro pueda haber otra ley en ese mismo sentido, pero que debe tener en cuenta que un policía no puede remplazar en sus funciones a un fiscal cuando se trata de delitos. Tampoco, dice la Corte, hay impunidad con la sentencia, porque los delitos continúan siendo penalizados con los procedimientos que existían antes de su expedición.

Entre 20 y 60 personas -la cifra de capturas oscila en ese rango- a diario son detenidas en Bogotá por delitos menores como robo por 'cosquilleo' en buses o raponeo de celulares.

Esta ley se había convertido en una alternativa para descongestionar la judicialización por delitos menores, particularmente por lesiones personales que no superaban los 30 días de incapacidad o los robos que no superaban los 4 millones de pesos, se cayó porque, en concepto de la Corte Constitucional, la Policía no puede asumir el papel que es exclusivo de la Fiscalía.

Deben alistar proyecto contra delitos menores para remplazar Ley de Pequeñas Causas tumbada por la Corte.

Foto No 2: Raponazo en la calle.

Delitos como el robo de celulares y el carterazo estaban siendo atendidos directamente por la policía y no por la Fiscalía. La Corte Constitucional declaró inexequible la norma porque los jueces y la Policía asumieron investigaciones que solo puede adelantar la Fiscalía. El ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, dijo en Cartagena que en el Congreso se tramita un proyecto enfocado a mejorar la "aplicabilidad y efectividad" de dicha ley.

En igual sentido se pronunció su viceministro de Justicia, Guillermo Orozco, quien aseguró que "hay que tramitar una nueva ley atendiendo los criterios que ha señalado la Corte Constitucional. La política del Estado es apoyar la descongestión judicial y para que el procedimiento sea más expedito se debe volver a regular legalmente".

De acuerdo con la ley, los casos de robos y estafas menores a 10 salarios mínimos legales (cerca de cuatro millones de pesos) y lesiones por riñas y accidentes de tránsito con incapacidad menor a 30 días eran calificados como contravenciones y su investigación la realizaba la Policía con la dirección de un juez. "De admitirse que el juez de las pequeñas causas dirija la investigación de estas conductas se vulneraría el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento", señaló el ponente de la decisión, el magistrado Manuel José Cepeda.

Sin embargo, el magistrado aclaró que se mantienen las condenas contra las personas que han sido juzgadas bajo este sistema al determinar que no operara en este fallo el principio de favorabilidad. La Corte también ordenó remitir a la Fiscalía los procesos por pequeñas causas que se adelantan actualmente, para que se asuman de acuerdo a lo que establece el Código Penal.

A juicio de Cepeda, la aplicación de la Ley en estas condiciones estaba contribuyendo a la impunidad por no estar ceñida a los términos que establece la ley.Esta ley había entrado en vigencia el primero de febrero del año 2008, con la finalidad de descongestionar los despachos judiciales y permitir que la Fiscalía agilizara la investigación de los delitos de mayor impacto.

Bogotá, con alta incidencia, según el Consejo Superior de la Judicatura, en los primeros cuatro meses de aplicación de la ley fue atendido 47.648 casos, de los cuales el 35 por ciento ocurrieron en Bogotá y los demás en el resto del país. De este total, solo el 8 por ciento de los expedientes fueron iniciados por capturas en flagrancia. Las estadísticas establecieron que el delito más denunciado fue el hurto seguido por las lesiones personales. Según la Policía, en Bogotá el 70 por ciento de los procesados conciliaba con el afectado y el 30 por ciento continuaba en el proceso judicial.

En Colombia se cometen 400 delitos diarios de este tipo y sólo en Bogotá se pudieron atender 15 mil casos en los últimos 4 meses, gracias a la Ley que tumbó la Corte, es por ello que el Representante Roy Barreras afirmó que es urgente presentar una nueva Ley de Pequeñas Causas para atender eficazmente delitos como el hurto, las lesiones personales y la estafa, ente otros.  Barreras recordó que el Congreso había aprobado esta ley con el fin de agilizar la judicialización y reparación de los casos más comunes que generan inseguridad callejera, tales como el famoso "raponazo", el atraco, y las agresiones personales. Ante la declaración de inexequibilidad de la Corte Constitucional será necesario volver a presentar la Ley corrigiendo  los errores que señaló la sentencia.

De igual forma aseguró que  "La nueva Ley deberá devolver la competencia a la jurisdicción constitucional correspondiente lo que implicará crear un nuevo cuerpo de jueces de pequeñas causas. Ya no podrá ser la Policía la que judicialice estos delincuentes, pero sí hay que aprobar un instrumento que recupere la agilidad en la prevención y sanción de estos delitos, que son los que más impactan la percepción de inseguridad en las ciudades", "si este proyecto de ley no se presenta significará mayor congestión judicial  y mayor impunidad". Enfatizo el Congresista Barreras

Así se manejarán los casos en curso en la ley de pequeñas causas:

1.- ¿Qué pasa con quienes ya fueron condenados bajo la Ley de Pequeñas Causas?Sus sentencias se cumplirán porque no se les aplica el principio de favorabilidad.

2.- ¿Qué va a pasar con los casos que ya están denunciados?

Los asumirá directamente la Fiscalía. Sin embargo, las pruebas que ya se han practicado tendrán validez.

3.- ¿Qué sugiere la Corte Constitucional?

Que se dicte una ley de pequeñas causas relacionando conductas que no sean consideradas delitos sino contravenciones penales.

4.- ¿Por qué la Policía no puede investigar estos casos?

El artículo 250 de la Constitución Nacional faculta de manera exclusiva a la Fiscalía General para investigar este tipo de delitos, considerados por algunos como de poca monta.

El Gobierno debe impulsar nueva iniciativa para reemplazar la Ley de Pequeñas Causas. El gobierno nacional debe impulsar un nuevo proyecto de ley en el Congreso, para suplir el vacío que dejó la determinación de la Corte Constitucional, de tumbar la llamada Ley de Pequeñas Causas. El ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, dijo que el ejecutivo se propone mejorar un proyecto que ya hace trámite en el legislativo, con el fin de evitar dificultades por la caída de la Ley de Pequeñas Causas, manifestó además que el proyecto busca restablecer este instrumento, luego de que la Corte Constitucional la declaró inexequible.

La Corte Constitucional indicó que además de violar algunos principios constitucionales, la ley de pequeñas causas estaba causando congestión e impunidad. Si se crea una nueva ley de pequeñas causas debe ser para tratar contravenciones, no delitos disfrazados de éstas, indicó el tribunal.

"Si se miran las estadísticas y las reacciones de quienes habían tenido que aplicar en la práctica de esta ley, había generado más bien congestión, incertidumbre, múltiples discusiones y sobre todo no estaba superando la impunidad, al contrario, estaban quedando en el aire muchas conductas que no eran objeto de una investigación cuidadosa", indicó el magistrado ponente, Manuel Cepeda.

Una decisión de la Corte Constitucional y una información del diario "El tiempo" que tienen relación con la administración de justicia en Colombia me llevan a hacer un par de reflexiones.

La primera es sobre la decisión C-879 de 2008 que declaró inexequible la ley 1153 de 2007, "Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal". En esta providencia la Corte con razón declara la inexequibilidad de la ley al aclarar que la Policía Nacional no tiene funciones investigativas dentro del proceso penal y que la Fiscalía General no puede ser sustraída de su competencia de " realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito", según lo indica el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política. En igual sentido, la Corte indicó que el juez de las pequeñas causas no puede dirigir las investigación de estas conductas porque de lo contrario" se vulneraría el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento", que debe observarse en toda causa criminal. La Corte modula su fallo al considerar que "todas las condenas proferidas en aplicación de la Ley 1153 de 2007 quedan en firme, pues no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad y que los procesos en curso deben ser trasladados a la Fiscalía General de la Nación, para que prosigan su trámite de conformidad con un régimen penal más severo".

La decisión es una consecuencia lógica a la ausencia de conocimiento que existe en el Congreso en tanto se soslayan los límites competenciales de las diferentes instituciones del Estado fijados en la Constitución Política. Sigo creyendo que la doble instancia y la distinción entre investigación y juzgamiento juega un rol esencial en la construcción de una legítima justicia en Colombia.

La segunda reflexión se colige de una información del día de hoy del Diario el Tiempo- 13 de septiembre/2008 en la cual se indica que la Corte Suprema de Justicia modificaría su jurisprudencia con relación al fuero parlamentario. Según la información ofrecida por el diario, la Corte plantearía-luego de la reunión con Luis Moreno Ocampo (Fiscal de la Corte Penal Internacional)-, la imposibilidad de renunciar al fuero parlamentario por parte de los congresistas que sean investigados penalmente, aclarando que aquellos que lo hicieron y cuyos procesos están en la justicia ordinaria, deben retornar a la CSJ para su juzgamiento, si el asunto se encuentra aún en etapa investigativa.

La idea de la CSJ es válida de foma parcial. En primer lugar la CSJ puede modificar su jurisprudencia relativa al fuero parlamentario en tanto que éste tribunal no se encuentra atado a sus fallos y si lo hiciera podría desatarse a través de una carga de argumentación superior a la que sustentó la decisión previa. En este tema no tengo reparo alguno.

En segundo lugar, la decisión de la CSJ tendría que regir para el futuro y no de forma retroactiva por cuanto ya estarían juzgando civiles que ejercieron funciones públicas y a quienes se les aceptó la renuncia del fuero y el traslado del expediente. En este punto, debe entenderse que el debido proceso no es un principio que pueda desvanecerse por el hecho de una posterior postura jurisprudencial de la CSJ.

Es cierto que deben juzgarse a los congresistas que fueron cómplices o autores de crímenes de lesa humanidad. En este punto, bien la jurisdicción ordinaria o especial deben actuar al unísono, sin contemplaciones. Es el Estado, como un todo, el que será juzgado bien en el Sistema Interamericano de derechos humanos o los miembros que participaron en la denegación de justicia, sean jueces o funcionarios del ejecutivo en la Corte Penal Internacional. No podemos seguir mostrando ante el mundo que lo que existe en Colombia son instituciones que se acomodan a las personas, y no personas que se someten a las instituciones.

Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento específico de conductas que considere como pequeñas causas. Dicha inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el que diseñe el nuevo sistema de pequeñas causas. La Constitución permite que el legislador establezca un régimen especial para las "pequeñas causas". Dicho régimen puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecen a procedimientos ágiles, expeditos y menos formales a cargo de distintos jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada. No obstante, si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas –desde el punto de vista material , no podrá excluir de su investigación a la Fiscalía General de la Nación.

Dado que la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007 se produce 10 meses después de su entrada en vigor y que ya se han adelantado y culminado procesos de pequeñas causas bajo las reglas establecidas en dicha ley, las condenas proferidas en aplicación de la Ley 1153 de 2007 quedan en firme, pues la presente sentencia no es retroactiva y la Corte estima que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad porque, prima facie, el régimen para las pequeñas causas es más favorable para el autor de la conducta punible. En los procesos en curso, aquellos donde no se ha dictado sentencia, deben ser trasladados a la Fiscalía General de la Nación, para que prosigan su trámite de conformidad con un régimen penal más severo. Dicho trámite en la Fiscalía General, así como las etapas subsiguientes, se someterá al sistema vigente antes de la vigencia de la Ley 1153 de 2007.

Referencias bibliográficas

1.- Constitución Política de Colombia 1991. Articulo 1.

2.- Decreto No 2700 del 30 de noviembre1991.

3.- Ley 65 de 19 de agosto 1993.

4.- Ley 600 de julio 24 de 2000.

5.- Ley 599 de julio 24 2000.

6.- Ley 906 de 31 de agosto de 2004.

7.- Ley 1153 de julio 31 de 2007.

8.- Acuerdo 54 del 1994, expedido `por el Consejo Superior de la Judicatura.

9.- Corte suprema de Justicia. Sala de casación penal. Auto de 22 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente Manuel Torres Fresneda.

10.- Corte de suprema de justicia sala penal auto 20 de junio de 2001 M.P. JORGE E. CORDOBA POVEDA.

11.- Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto de 19 de Noviembre de 2002. M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS.

Autor:

Alejandro Robledo Fernández

Katia Calderon Campo

Asesor de Tesis: Dr. Armando Noriega

PROGRAMA DE DERECHO.

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA SEDE CARTAGENA.

CARTAGENA DE INDIAS.

2009.

[1] Magistrado Manuel José Cepeda

[2] redaccion[arroba]elperiodico.com.co

[3] "Comentarios Preliminares a la Ley 1153 de Julio 31 de 2007, que comienza a regir el 1 de febrero de 2008" Juez 48 Penal Municipal con función de control de garantías.

[4] La ciudadana Mercedes Olaya Vargas solicitó la inconstitucionalidad parcial de dichos artículos, empero Jairo Antonio Ardila demandó los artículos 44 y 50 en su totalidad.

[5] Escrito de demanda Expediente D-7211, folio 80.

[6] Escrito de demanda Expediente D-7211, folio 81.

[7] Escrito de demanda Expediente D-7211, folio 81.

[8] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.

[9] Una breve revisión de la legislación penal vigente permite identificar, al menos preliminarmente, cuáles conductas definidas como delitos querellables no fueron convertidas en contravenciones por la Ley 1153 de 2007. Así, de las conductas definidas como delitos querellables en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, no fueron convertidos en contravenciones por la Ley 1153 de 2007 los siguientes delitos: "Artículo 35. Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad:" Lesiones personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin secuelas entre 30 y de sesenta (60) días (C. P. Artículo 112 incisos 1º y 2º); Violación de habitación ajena (C.P. Artículo 189); Violación en el lugar de trabajo (C. P. Artículo 191); Violación ilícita de comunicaciones (C. P. Artículo 192); Divulgación o empleo de documentos reservados (C. P. Artículo 194); Acceso abusivo a un sistema informático (C. P. Artículo 195); Injuria (C. P. Artículo 220); Calumnia (C. P. Artículo 221); Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222); Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226); Injurias recíprocas (C. P. Artículo 227); Violencia intrafamiliar (C. P. Artículo 229); Inasistencia alimentaria (C. P. Artículo 233); Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236); Hurto de uso y entre condueños (C.P. Artículo 242) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243); Emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. Artículo 248) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Abuso de confianza (C. P. Artículo 249) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. Artículo 252) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Alzamiento de bienes (C. P. Artículo 253) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Sustracción de bien propio (C. P. Artículo 254) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. Artículo 255); Defraudación de fluidos (C. P. Artículo 256) [cuando la cuantía exceda los 10 smlmv]; Utilización indebida de información privilegiada cuando sea cometida por un particular (C. P. Artículo 258); Malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259); Usurpación de tierras (C. P. Artículo 261); Usurpación de aguas (C. P. Artículo 262); Invasión de tierras o edificios (C. P. Artículo 263); Perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P. Artículo 264); Daño en bien ajeno (C. P. Artículo 265); Usura y recargo de ventas a plazo (C. P. Artículo 305). De las conductas definidas como delitos querellables en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, no fueron convertidos en contravenciones por la Ley 1153 de 2007 los siguientes delitos: "Artículo 74. Delitos que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia 1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad. [Artículo 189. Violación de habitación ajena; Artículo 190. Violación de habitación ajena por servidor público; Artículo 191. Violación en lugar de trabajo; Artículo 193. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas; Artículo 194. Divulgación y empleo de documentos reservados; Artículo 195. Acceso abusivo a un sistema informático; Artículo 198. Violación de la libertad de trabajo; Artículo 200. Violación de los derechos de reunión y asociación; Artículo 279. Falsificación o uso fraudulento de sello oficial; Artículo 281. Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado; Artículo 283. Supresión de signo de anulación de efecto oficial; Artículo 284. Uso y circulación de efecto oficial anulado; Artículo 295. Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero; Artículo 296. Falsedad personal; Artículo 300. Ofrecimiento engañoso de productos y servicios; Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia; Artículo 418. Revelación de secreto; Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva; Artículo 420. Utilización indebida de información oficial privilegiada; Artículo 421. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales; Artículo 422. Intervención en política; Artículo 426. Simulación de investidura o cargo; Artículo 430. Perturbación de actos oficiales; Artículo 431. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública; Artículo 432. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública; Artículo 450. Modalidad culposa; Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios; Artículo 462. Aceptación indebida de honores; Artículo 465. Violación de inmunidad diplomática.] 2. [Las siguientes conductas]: "Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad de 30 a 60 días(C. P. Artículo 112 incisos 1º y 2º); Lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1º); Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. Artículo 114 inciso 1º); Parto o aborto preterintencional (C. P. Artículo 118); Injuria (C. P. Artículo 220); Calumnia (C. P. Artículo 221); Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222); Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226); Injurias recíprocas (C. P. Artículo 227); Violencia intrafamiliar (C. P. Artículo 229); Maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. Artículo 230); Inasistencia alimentaria (C. P. Artículo 233); Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236); Hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 239 inciso 2º); Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243); Estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246 inciso 3°); Emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. Artículo 248); Abuso de confianza (C. P. Artículo 249); Alzamiento de bienes (C. P. Artículo 253); Disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. Artículo 255); Defraudación de fluidos (C. P. Artículo 256); Acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. Artículo 257); Malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259); Usurpación de tierras (C. P. Artículo 261); Usurpación de aguas (C. P. Artículo 262); Invasión de tierras o edificios (C. P. Artículo 263); Perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P. Artículo 264); Daño en bien ajeno (C. P. Artículo 265); Usura y recargo de ventas a plazo (C. P. Artículo 305); Falsa autoacusación (C. P. Artículo 437); Infidelidad a los deberes profesionales (C. P. Artículo 445.)."

[10] Gaceta del Congreso No. 461 de 2006, p.16.

[11] Artículo 71. Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos. ¦ Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos. ¦ En el delito de inasistencia alimentaria será también querellante legítimo el Defensor de Familia. ¦ El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo. ¦ La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.

[12] El formato de la querella puede consultarse en el siguiente sitio Web: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/FORMATO%20NUEVO%20PEQUEAS%20CAUSAS.xls

[13] Cfr., los artículos 54 a 65 y 341 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[14] Cfr., los artículos 355 a 362 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[15] Ley 906 de 2004, Artículo 454. Principio de concentración. "La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. ¦ El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.¦ Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez".

[16] Título IV del capítulo III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

[17] Código de Procedimiento Civil, artículo 354.1: "Podrá concederse la apelación: 1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embrago, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo que se refiere a secuestro y conservación de bienes y al depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre alguna de estas personas".

[18] Ley 906 de 2004, artículo 301. Flagrancia. "Se entiende que hay flagrancia cuando: ¦ 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. ¦ 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. ¦ 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él".

[19] Cfr., los artículos 54 a 65 y 341 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[20] Cfr., los artículos 355 a 362 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

[21] Título IV del capítulo III, de la Ley 906 de 2004 (arts. 372 a 441).

[22] Las medidas de seguridad contempladas en el Código Penal son i. la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada, ii. la internación en casa de estudio o trabajo y iii. la libertad vigilada (Art. 69, Ley 599 de 2000).

[23] Artículo 71, Ley 906 de 2004. "Querellante legítimo. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito. Si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.  Cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe del delito, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos. En el delito de inasistencia alimentaria será también querellante legítimo el Defensor de Familia. El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo. La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo, se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica".

[24] Ley 599 de 2000, Artículo 87. La oblación. El procesado por conducta punible que sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el Juez le señale, dentro de los límites fijados por el artículo 39.

[25] Corte Constitucional, Sentencia C-545 de 2008, MP: Nilson Pinilla Pinilla.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[28] Ver las sentencias C-087 de 1998, MP Carlos Gaviria Díaz; C-557 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa; y C-251 de 2002, MMPP: Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández.

[29] C-087 de 1998, MP Carlos Gaviria Díaz.

[30] C-557 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa.

[31] Sobre el alcance de la unidad normativa, ver, entre otras, las sentencias C-320 de 1997, fundamentos 2 y ss, C-448 de 1997, fundamentos 22 y ss, C-481 de 1999, fundamentos 3 y ss y C-992 de 2000.

[32] Al respecto consultar la Sentencia C-1506 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz que declara la exequibilidad de tales atribuciones encargadas al Banco Popular en forma transitoria.

[33] Sentencia C-024/94, MP. Alejandro Martínez Caballero.

[34] Ibidem. También pueden consultarse, al respecto, las sentencias C-549 de 1992. MP. Simón Rodríguez Rodríguez y C-430 de 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz.

[35] "Aunque la doctrina ha ensayado criterios cualitativos y cuantitativos para establecer la diferencia entre delitos y contravenciones, tales como la naturaleza del bien jurídico protegido, la mayor o menor gravedad del hecho, el régimen de las penas, etc., lo cierto es que sólo al legislador compete, al crear nuevos hechos punibles, determinar su jerarquía". Cfr. la Sentencia C-364 DE 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz.

[36] Cfr. Sentencia C-592 de 1998. MP. Fabio Morón Díaz.

[37] Cfr. entre otras, las sentencias C-591 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-430 de 1996. MP. Carlos Gaviria Díaz; C-626 de 1996. MP. José Gregorio Hernández y C-592 de 1997. MP. José Gregorio Hernández.

[38] Cfr. Sentencia C-285 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

[39] Cfr. Sentencia C-013 de 1997. MP. José Gregorio Hernández.

[40] T-490 de 1992.

[41] Sentencia C-873 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

[42] www.eltiempo.com. Vicente Arcieri G. Corresponsal de EL TIEMPOCartagena.