El Genocidio (Artículo 319 127, Perú)

CAPITULO I:

Genocidio

Artículo 319 127

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:

1. Matanza de miembros del grupo.

2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.

3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.

4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

Genocidio

El genocidio es un delito internacional que comprende cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; estos actos comprenden la matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Según el sociólogo e historiador estadounidense Michael Mann, el genocidio es el grado más extremo de violencia intergrupal y el más extremo de todos los actos de limpieza étnica.3 Para este autor el impacto de los genocidios durante el siglo XX es devastador, tanto por el número de víctimas, que cifra en más de 70 millones de personas, como en la extrema crueldad de las agresiones.

Definición del delito de genocidio

Existe una discrepancia entre el significado jurídico y el significado coloquial o profano de la palabra, lo que da lugar a equívocos y enconados debates acerca de la cuestión.

Desde un punto de vista jurídico, el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra se considera un delito de derecho internacional. Tanto la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998 recogen una idéntica definición.

En el lenguaje común, sin embargo, el término tiene un significado diferente, tal como viene recogido en por la Real Academia Española

Genocidio: Exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de política.

Este segundo significado es el que mueve a muchas personas a calificar como genocidio determinadas matanzas de personas que, en realidad, no se ajustan al tipo penal del delito de genocidio definido internacionalmente.

La palabra genocidio fue creada por el jurista polaco Raphäel Lemkin en 1944, de las raíces genos (término griego que significa familia, tribu o raza) y -cidio (del latín -cidere, forma combinatoria de caedere, matar). Lemkin quería referirse con este término a las matanzas por motivos raciales, nacionales o religiosos. Su estudio se basó en el genocidio perpetrado por el Imperio Otomano contra el pueblo armenio en 1915. Luchó para que las normas internacionales definiesen y prohibiesen el genocidio. De esta manera se introdujo para los grupos colectivos (nacionales, étnicos, raciales y religiosos) el concepto de lo que el homicidio es para los individuos, el reconocimiento de su derecho a existir.

El Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945, que estableció el Estatuto del Tribunal de Núremberg, definió como "crímenes contra la humanidad" el "asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra". La Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad considera el genocidio del género crímenes de lesa humanidad.

En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó la resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define como "una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros", instando a tomar las medidas necesarias para la prevención y sanción de este crimen.

Esta resolución cristalizó en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948.

La definición de genocidio plasmada en la Convención de 1948 ha sido acogida en el artículo 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, de 1993, el artículo 2 del Estuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, de 1994, y el artículo 6 del Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó la Corte Penal Internacional.

Regulación jurídica del genocidio

Regulación internacional del genocidio

Desde un punto de vista internacional, el genocidio viene regulado por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998 (entrada en vigor en 2002).1 2 Junto al genocidio se castigan otros delitos conexos, que son la asociación para cometer genocidio, la instigación directa y pública, la tentativa y la complicidad.

Las personas acusadas de genocidio serán juzgadas, de acuerdo con el artículo 6 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en un tribunal competente del territorio donde se cometió el delito. No obstante, ha surgido paralelamente un derecho consuetudinario por el que los tribunales de cualquier Estado podrían juzgar casos de genocidio, aunque fueran cometidos por no nacionales y fuera de su territorio. También la Corte Penal Internacional puede conocer de este delito, siempre y cuando sea competente por haberse reconocido su jurisdicción.

La Convención afirma que es irrelevante que el acusado sea gobernante, funcionario o particular y declara que, a efectos de extradición, no se considerará al genocidio como delito político.

Sin embargo, desde el punto de vista nacional, cada Estado deberá trasponer la tipificación del delito a su propio ordenamiento penal y establecer las penas a aplicar para cada uno de los comportamientos sancionados, de forma que los tribunales nacionales puedan castigar adecuadamente y conforme al principio de legalidad los comportamientos que se ajusten a la tipificación internacional del delito. Nada impide que, en esa trasposición al derecho interno, un Estado amplíe la definición convencional, sea para ampliar el listado de comportamientos sancionables, sea para ampliar el número de grupos que pueden ser víctimas del delito. De esta manera, España modificó el artículo 607 de su Código Penal para incluir también a los grupos determinados "por la discapacidad de sus integrantes" entre quienes pueden ser víctimas de genocidio.9 Más lejos ha ido Francia al ampliar la tipificación en el artículo 211 de su Código Penal, pues ha añadido una cláusula de cierre que incluye a cualquier otro "grupo determinado a partir de cualquier otro criterio arbitrario".

La imprescriptibilidad

La prescripción en derecho penal es la institución jurídica por medio de la cual se produce la extinción de la responsabilidad penal, en razón del transcurso del tiempo.

El genocidio es una especie del género crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad y su imprescriptibilidad se encuentra regulada por Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.

Controversia sobre el alcance del concepto

Se ha debatido mucho sobre el sentido y alcance de la palabra genocidio. No se trata de algo relacionado con la guerra, pues, según Karl von Clausewitz, el fin de la guerra es desarmar al enemigo, no exterminarlo. El genocidio o asesinato en masa también se diferencia del asesinato en serie, que consiste en el asesinato sucesivo y periódico de personas aisladas, mientras que el genocidio es "una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros", de acuerdo con la Asamblea General de Naciones Unidas. El genocidio tiene, en este sentido, un carácter masivo, por lo que con frecuencia necesita de la colaboración efectiva de una estructura social.

Algunas de las críticas al alcance del concepto de genocidio se centran en el hecho de que no se considere como tal más que los actos realizados contra grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos, y no los realizados por otros motivos, como los sociales o políticos. Si bien el borrador inicial de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio contemplaba y extendía la definición de genocidio a estas matanzas, posteriormente se eliminó la referencia ante la necesidad de contar con el apoyo del bloque comunista (representado mayoritariamente por la URSS), que objetó esta acepción.

Esta restricción del concepto, afirman estas voces, puede significar la expiación de gobiernos totalitarios que durante el siglo XX llegaron a matar a más de 100 millones de sus propios ciudadanos. En todo caso, estos actos podrían calificarse como crímenes de lesa humanidad, constitutivos de delito internacional de acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Se discute si puede definirse como genocidio a:

El uso de armas de destrucción masiva.

El uso excesivo de la fuerza contra civiles no armados.

El asesinato político de masas, como ocurre con el terrorismo político y religioso o el terrorismo de estado.

Genocidio.- Análisis Valorativo de la Figura

Tratándose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general, respecto de los que la legislación comparada registra la imprescriptibidad y sanción con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta la muerte, resulta menester ingresar al análisis integral del caso peruano como lo que es, es decir, una realidadesespecífica y sumamente compleja, sin acomodarse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar una ficción en cuya calificación puede considerarse como modalidad o especie al terrorismo, y otra referida a la ficción legal ( mentira legalizada impuesta por comodidad, imposibilidad del estado para acreditarla o razones de urgencia que exigen una solución inmediata) traída por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 922.

Genocidio. Carácter No Político

A través de los delitos políticos se impugna, por móviles ideológicos, el poder de los órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra la organización y funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la impunidad del mismo.

Debe señalarse que no se consideran como delitos políticos y, por ende, son factibles de extradición, los casos derivados por terrorismo, magnicidio y genocidio.

Caso Barrios Altos y La Cantuta

Barrios Altos

Seis miembros del grupo Colina asesinaron a 15 personas -entre ellos un niño de ocho años- y dejaron a otras 4 con graves heridas la noche del 3 de noviembre de 1991 en Barrios Altos, una zona popular del cercado de Lima. Los asesinos estaban fuertemente armados y portaban pasamontañas que ocultaban sus rostros.

Masacre de Barrios Altos

La Masacre de Barrios Altos sucedió el 3 de noviembre de 1991 en los Barrios Altos, una zona tradicional y popular del cercado de Lima en Perú. Quince personas murieron y cuatro más fueron heridas por atacantes que posteriormente fueron identificados como miembros del Grupo Colina, un destacamento militar formado por miembros de las Fuerzas Armadas del Perú. Esta masacre es vista como un símbolo de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante el gobierno del por entonces presidente Alberto Fujimori y fue uno de los crímenes citados por el gobierno peruano en su solicitud de extradición presentada a Japón en el 2003. El hecho perpetrado en Barrios Altos fue por directiva directa de Vladimiro Montesinos, por encargo de Alberto Fujimori.

La masacre

La noche del 3 de noviembre de 1991 se llevaba a cabo una pollada en el primer piso del inmueble ubicado en el Jirón Huanta Nº 840 para conseguir fondos para reparar el servicio de desague de la quinta.1 Aproximadamente a las 23:30, seis individuos armados y encapuchados entraron al edificio luego de bajar de dos vehículos, dispararon con sus fusiles a los asistentes sin mediar explicación.

Los atacantes,2 todos tenían el rostro cubierto con pasamontañas, al entrar ordenaron a los asistentes de la reunión a tenderse en el piso, donde les dispararon indiscriminadamente por cerca de dos minutos, matando a 15 de ellos incluyendo a un niño de 8 años, e hiriendo seriamente a otras cuatro personas, uno de los cuales quedó permanentemente paralítico. Luego, los atacantes salieron en dos vehículos. Durante la investigación, la policía encontró 111 casquillos y 33 balas del mismo calibre en la escena del crimen.

Reacciones al hecho

Las investigaciones judiciales y los reportajes de la prensa revelaron que los sujetos envueltos en el crimen trabajaban para la inteligencia militar; habían sido miembros del Grupo Colina que era ya conocido por perpetrar un programa antiterrorista por órdenes del gobierno de Alberto Fujimori. Se verificó luego que los atacantes buscaban atacar una reunión de subversivos senderistas que en realidad tuvo lugar en el segundo piso del inmueble (mientras que la pollada y el ataque se llevaban a cabo en el primer piso). Tener en cuenta que todos los de reunión de la pollada no tenían vinculación con SL o el MRTA,3 4 (consta en el artículo 827 del fallo, impuesto por el tribunal el 7 de abril 2009 a Fujimori, por el caso Barrios Altos).

Varias semanas después, el Congreso de la República designó una comisión investigadora para averiguar sobre la masacre. En diciembre, la comisión inspeccionó el edificio donde sucedieron los hechos, entrevistó a los heridos y realizó otras investigaciones. Sin embargo, no pudo completar su tarea debido al autogolpe que ejecutó Fujimori el 5 de abril de 1992 en el que disolvió el Congreso. El Congreso Constituyente Democrático elegido en su lugar en noviembre de 1992 no continuó la investigación ni publicó las conclusiones preliminares que se habían logrado.

Amnistía

Las autoridades judiciales no pudieron realizar una investigación seria del incidente hasta abril de 1995. En esa oportunidad las cortes militares respondieron presentando una petición a la Corte Suprema de Justicia para que se le otorgue jurisdicción sobre el caso. Sin embargo, antes de que la Corte Suprema pudiera resolver la petición, careció de sentido pronunciarse sobre el fondo del asunto, debido a que el Congreso aprobó la Ley Nº 26479, que ordenó una amnistía general para todos aquellos miembros de las fuerzas de seguridad del estado así como civilies que fueron sujetos de una denuncia, queja, investigación, sindicación, juicio o detención, o que estuvieran cumpliendo sentencias de prisión por delitos contra los derechos humanos por actos cometidos luego de mayo de 1980.

Antes de la aprobación de la ley de amnistía, sin embargo, las investigaciones revelaron información comprometedora. En mayo de 1993 y nuevamente en enero de 1995, oficiales disidentes del Ejército del Perú hicieron público que los miembros del Grupo Colina fueron los responsables de la masacre de Barrios Altos. Los oficiales también señalaron que tanto el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas del Perú como el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) tenían pleno conocimiento de la masacre.

Reapertura del caso

Luego de la caída del gobierno de Fujimori en el año 2000, la ley de amnistía fue derogada y el caso reabierto con lo que un buen número de los acusados fueron detenidos. El 21 de marzo del 2001, la Fiscal de la Nación Nelly Calderón denunció a Fujimori ante el Congreso, sindicándolo como "co-autor" de la masacre. Presentó evidencia que Fujimori, actuando de acuerdo con Vladimiro Montesinos, jefe del SIN, tuvo control sobre el Grupo Colina. La denuncia señala que dicho grupo no hubiera podido cometer crímenes de esa magnitud sin el consentimiento expreso o las órdenes directas de Fujimori, y que tanto la formación como el funcionamiento del grupo Colina fue parte de una política integral de contra insurgencia que implicó sistemáticas violaciones a los derechos humanos. De acuerdo a lo señalado, Fujimori fue a los cuarteles generales del SIN para celebrar, junto con los oficiales de inteligencia, el supuesto éxito de la operación en Barrios Altos.

En el 2001, el gobierno peruano aceptó pagar USD $ 3.3 millones en compensación a los cuatro sobrevivientes y a los parientes de las 15 personas asesinadas. El 13 de septiembre del 2001, el Vocal Supremo José Luis Lecaros presentó una solicitud internacional a la Interpol para que se efectúe el arresto de Fujimori, que, en ese entonces, vivía en Japón. En agosto del 2003, el gobierno de Perú presentó una solicitud de extradición de Fujimori y entre los crímenes que se citan en el documento se encuentra la masacre de Barrios Altos.

En el 2004, los jueces peruanos ordenaron la liberación de varios de los sospechosos de la masacre de Barrios Altos, quienes habían estado presos por más de tres años sin sentencia. Ello debido a una recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia dijo que se estaba llevando a cabo una investigación para determinar las causas de por que los jueces permitieron que los juicios se extendieran tanto.

Trasfondos políticos y jurídicos de la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori

INTRODUCCION

El 7 de Abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (CSJ) condenó mediante sentencia de Primera Instancia al ex presidente Alberto Fujimori a una pena de 25 años de Libertad, la cual fue confirmada en Segunda Instancia el 30 de Noviembre de 2009 por la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia .

Fujimori fue condenado culpablede homicidio calificado de 25 personas y de lesiones graves de 4 víctimas , a causa de los sucesos cometidos en Barrios Altos ( Noviembre de 1991) y la Cantuta ( Julio de 1992), crímenes cometidos por las fuerzas de seguridad peruana, como también debido al secuestro agravado en dos casos (abril y julio de 1992) en el caso de Sótanos SIE ( Servicio de Inteligencia del Ejército).

La Sala Especial y la Sala Transitoria fundamentaron la responsabilidad penal de Fujimori en su rol como autor mediato en virtud del dominio de la voluntad en un aparato de poder organizado.

En este trabajo se trata prioritariamente los fundamentos políticos y jurídicos del proceso contra Fujimori, tomando en cuenta en particular la discusión internacional. Para ello, en principio, se trata la extensa impunidad en las violaciones de Derechos Humanos durante la presidencia de Fujimori, luego es presentada la importancia e influencia de la Comisión de la verdad y la Reconciliación Peruana (CVR) y de la jurisprudencia interamericana en el proceso Fujimori, así como los procedimientos previos de extradición entre Chile y Perú y luegose concluye el presente artículo con unos comentarios dogmáticos a la sentencia aquí mencionada.

Impunidad en las violaciones de derechos humanos durante la presidencia de Fujimori

Alberto Fujimori, ingeniero y profesor de matemáticas, de nacionalidad peruana y japonesa, fue elegido el 29 de Julio de 1990 como político outsider en la Presidencia del Perú.

Después de la reelección en dos ocasiones (1995 y 2000), en su tercer mandato solo estuvo hasta noviembre de 2000, debiendo abandonar el país en dirección hacia Japón a consecuencia de un escándalo de corrupción. Desde allí , renunció el 17 de noviembre del 2000 al cargo por medio de fax.

Tras su elección como presidente en el año de 1990, Fujimori estableció reformas económicas y una lucha radical contra los grupos insurgentes activos desde inicios de la década de los ochenta, Sendero Luminoso (SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA).

Uno de sus más grandes éxitos fue la detención de Abimael Guzmán (Presidente Gonzalo), el legendario líder de SL, el 12 de Setiembre de 1992, aquella captura condujo a un considerable debilitamiento de la organización.

Pese a éste éxito , el gobierno de Fujimori continuó en los siguientes años su política autoritaria y represiva en la lucha contra el "Terrorismo" y eso devino en la violación sistemática de Derechos Humanos.

El Régimen crecientemente corrupto e infiltrado por el servicio secreto, tomo el Estado y a sus instituciones cada vez más bajo su control.

Fujimori concentro en su persona el poder político y ejercicio también directamente – Como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, de las agencias secretas de inteligencia y política- control militar sobre las instituciones estatales.

La dirección de las operaciones del servicio secreto se hizo a cargo de la agencia central de inteligencia SIN ( Servicio de Inteligencia Nacional) bajo la dirección de facto de Vladimiro Montesinos, un asesor cercano de Fujimori.

En el año de 1991 esta autoridad fundó, con la colaboración del Presidente, el mal afamado comando especial paramilitar Colima, cuya tarea principal consistía en la eliminación física de presuntos miembros de Sendero Luminoso. (SL).

Este grupo llevó a cabo, entre otros casos Barrios Altos y la Cantuta.

En el caso de Barrios Altos fueron asesinados presuntos miembros de Sendero Luminoso y en la Cantuta 14 personas de la Universidad Nacional la Cantuta fueron secuestradas y más tarde ejecutadas.

Tras aumentar las tensiones con el Congreso, el cual se opuso a una serie de de medidas del gobierno en l " Lucha contra el Terrorismo", el gobierno de Fujimori llevó a cabo en la noche del 5 al 6 de abril de 1992, con el apoyo de las Fuerzas Armadas y de una gran parte de la población, un golpe de Estado (llamado autogolpe) para dejar sin efecto la Constitución , el Congreso, la Corte Suprema de Justicia y para disolver otros órganos estatales y establecer un gobierno de emergencia.

Después de una intensa crítica internacional se aprobó el 1993 una nueva Constitución, la cual , sin embargo, fue considerada como insuficiente en el restablecimiento de la democracia con las garantías jurídico-estatales necesarias.

Después a consecuencia del golpe de Estado en abril de 1992, la encomendada comisión de investigación parlamentaria tuvo que abandonar el trabajo de las investigaciones en el caso Barrios Altos, iniciando más tarde la justicia nuevas investigaciones en los casos. La Cantuta y Barrios Altos.

Como respuesta a eso, en primer lugar, la ley Mº 26291 del 10 de febrero de 1994 , también conocida como la ley Cantuta, fue modificada en lo concerniente a las mayorías requeridas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar, parapoder asignar de esta manera las investigaciones en el caso. La Cantuta a los Tribunales Militares.

Cando en 1995 comenzó una nueva investigación en el Caso barrios Altos, fue aprobada en el Congreso, el 15 de Junio de 1995, la Ley 26479., Una Ley que concedió una amnistía general a los miembros del Ejército y de la Policía por los delitos cometidos en relación con la lucha contra el terrorismo.

Cuando la Juez encargada del caso Barrios Altos cuestiono la constitucionalidad de la Amnistía General la Ley 26492 del 2 de Julio de 1995, ordenó que las disposiciones de amnistías eran compatibles con las obligaciones internacionales y que la justicia en consecuencia debía cumplir forzosamente la ley de amnistía y su validez no podía ponerse en cuestión con recursos legales. Con eso terminaron las investigaciones hasta la renuncia de Fujimori.

Valoración dogmática-penal del comportamiento de Fujimori como autor mediato por dominio por organización

1.- MARCO TEORICO CON RESPECTO A LA AUTORIA MEDIATA

La conducta de Fujimori como autor mediato, se fundamenta en la teoría del control o dominio de la voluntad por medio de un aparato de poder organizado, según la cual el hombre de atrás domina la voluntad del autor directo y sus actos por medio de un aparato de poder organizado.

Esta teoría tiene su fundamento en el concepto de control o dominio del hecho. Ha sido aplicado en varios procesos nacionales y ha sido adoptada recientemente por la Sala de Asuntos Preliminares de la Corte Penal Internacional.

En lo atinente al control sobre el acto , la teoría del dominio del hecho en virtud de un aparato organizado de poder constituye una forma muy particular de autoría mediata , porque va más allá de las formas clásicas de autoría mediata que se caracterizan por el uso de un autor directo como mero instrumento por el autor mediato , en donde el autor directo actúa sin responsabilidad penal por la existencia de un defecto (mental) .

En este caso, tiene sentido hablar de autoría "mediata" , pues el autor directo es solo un instrumento en las "manos" del autor indirecto y es dominado y controlado por la voluntad y conocimiento de este.

Sin embargo, en el marco de la macro criminalidad, es decir la criminalidad masiva y sistemática planeada y organizada por altos mandos del Estado por un grupo no estatal, los autores directos usualmente actúan con plena responsabilidad penal, razón por la cual la teoría tradicional de la autoría mediata no resulta aplicable. Por lo tanto es necesario hablar de un "autor" (indirecto) detrás del autor (directo), donde el control del primero sobre el segundo no deviene de la falta de responsabilidad de este , sino del control del primero sobre la estructura del poder en la cual operan.

Los fallos contra Fujimori confirman esta teoría y hacen un aporte importante para su desarrollo dogmático.

LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE LA ORGANIZACIÓN.

La autoría mediata por dominio de organización requiere la existencia de una organización jerárquica con la asignación de diferentes roles a sus miembros , lo cual le permite a la organización actuar de manera autónoma e independiente de las contribuciones de sus integrantes.

¿Qué significa la "intención de destruir" en el delito de genocidio?

1.- CUESTIONES PRELIMINARES: EL REQUISITO DE LA "INTENCIÓN DE DESTRUIR" EN LA SINGULAR ESTRUCTURA DEL DELITO DE GENOCIDIO

El delito de genocidio tiene dos elementos subjetivos independientes: uno general que podría denominarse "intención general" o dolo y uno adicional concretado en la "Intención de destruir".

La intención general normalmente hace referencia a todos los elementos objetivos en la definición del delito (actus reus) y ha sido definida en Derecho Penal Internacional ( en adelante, DPI) por el artículo 30 del Estatuto de la Corte Penal Internacional ( en adelante, CPI) de modo que básicamente abarca un elemento volitivo( intención) y/o uno cognitivo o intelectual (conocimiento).

En el caso del genocidio, la intención general se refiere al encabezamiento del delito, así como a la lista de actos típicos. Dirigidos, contra uno de los grupos protegidos.

En este sentido, el sujeto activo debe saber que sus acciones se dirigen contra uno de los grupos protegidos, ya que el elemento del grupo es una circunstancia fáctica, tal y como ha sido definida por el artículo 30.3 del Estatuto del CPI.

Por el contrario la "intención de destruir" constituye un requisito subjetivo adicional, que complementa a la intención general y va más allá de los elementos objetivos de la definición del delito.

En consecuencia, debería hablarse más de precisamente de intención ulterior ("exceso" de intención), caracteriza por un elemento subjetivo ampliado – con relación al actus reus- o una tendencia interna trascendente.

De hecho entendido de este modo, el genocidio es un delito de intención.

En la práctica esto significa que el genocida puede intentar más de lo que, de forma realista, podría conseguir. Por ejemplo

Un sujeto blanco racista, que trata de destruir a un grupo de negros en una ciudad. Actuando en solitario, este sujeto sólo podrá conseguir la destrucción de unos pocos miembros del grupo. Si se toma en serio la estructura del delito basada en la específica, su intención genocida bastaría para entender que concurren los elementos del delito, ante la comisión de una sola de las conductas subyacentes previstas, como por ejemplo, la "Matanza de miembros del grupo" (art.6 (a) del Estatuto de la CPI.

En lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad, por una parte, el genocidio constituye esencialmente un tipo similar a la persecución por motivos discriminatorios (art 7.1 .h. del Estatuto de la CPI). El requisito de la "intención de destruir" convierte al genocidio en "la forma más extrema e inhumana de persecución. Por otra parte, la intención ulterior distingue al genocidio de la persecución y todos los demás crímenes contra la humanidad y contribuye a su particular injusto y seriedad.

Con todo, aunque el genocidio puede ser calificado como un delito de especial intención, esto no resuelve la cuestión del significado concreto y el grado de si intención.

EL POSICIONAMIENTO DE LA TEORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. Análisis de la fundamentación efectuada en los casos Barrios Altos y la Cantuta.

CONSIDERACIONES PREVIAS

1.- EL 7 DE ABRIL DEL 2009 LA Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra la humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta de Barrios Altos, y por el secuestro de un empresario y un periodista.

Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de nuestra jurisprudencia y, con seguridad, de una de las más relevantes de la jurisprudencia internacional. Para fundamentar el tipo de participación criminal que desplegó el ex mandatario peruano, la sentencia se basó en la "Teoría de la autoría mediata por organización"

En la sentencia se puede apreciar, además, su fundamentación amplia y profunda de este tipo de autoría, que sienta ya las bases de una doctrina jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo alcanzado por la teoría de la autoría mediata por organización para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos desde aparatos organizados de poder, la asunción de esta figura dogmática por parte de la Corte Suprema debe ser valorada positivamente.

2.- En este trabajo se realiza una análisis de la fundamentación de la autoría mediata por organización que la Corte Suprema ha realizado; en esta línea, se realiza un recuento del origen y los antecedentes de la teoría, se examina y valora l concepción de la Corte Suprema expuesta en la sentencia y, finalmente, se presenta la concepción que proponemos para fundamentar la autoría mediata por organización.

II.- LA TEORIA DE LA AUTORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN EN LA CIENCIA Y EN LA JURISPRUDENCIOA. ANTECDENTES.

3.- La teoría de la autoría mediata por dominio de organización fue fundada por el profesor alemán Claus Roxin. En su conferencia que fue publicada en la revista GA 1963, p,193 y ss, bajo el título " Delitos en el marco de aparatos de poder organizado. Con motivo del inicio de clases en Hamburgo propuso, por vez primeras en la ciencia del derecho Penal, un nuevo supuesto de autoría mediata.

Sobre la base del criterio del dominio del hecho, elaboró una tesis que permitiría imputar responsabilidad penal a título de autores a aquellos que sin ejecutar los hechos directamente se limitaban a dar órdenes para su comisión. La teoría de Roxin implicó en la doctrina la renovación del entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces, en principio solo se podía imputar responsabilidad a títulos de autores a quienes sin realizar directamente los hechos se valían de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajo amenaza.

El Problema que hasta entonces se presentaba era determinar cómo se podía hacer responsable al hombre de atrás por hechos que había realizado otra persona plenamente responsable.

El Profesor Claus Roxin planteó la siguiente solución: el "hombre de atrás" domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del hecho punible a través de un a aparto de poder. El Autor no necesita aquí coaccionar o engañar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de poder organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, y que en caso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay siempre otro que lo reemplazará en la ejecución.

La constelación de casos que Roxin tuvo presente en la elaboración de su teoría fueron los crimines ordenados por Hitler, Eichmann y otros mandos políticos del gobierno nacional socialista. Para Roxin, en tales casos quienes dictaron las órdenes de exterminio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la cúspide de un aparato de poder y a través de las órdenes impartidas dieron lugar a delitos en los cuales resultó irrelevante la individualidad de los ejecutantes.

Roxin desarrollo y amplio su teoría en posteriores trabajos. En la actualidad, la estructura dogmática de su teoría presenta características bien definidas.

Según su opinión, para afirmar una autoría mediata en los casos objeto de estudio debe presentarse, en primer lugar, un "Poder de mando de organización" . Este dominio supone en el agente la capacidad de dar órdenes que deben cumplirse para el funcionamiento mismo de la organización, siendo indiferente el nivel jerárquico que ocupa el agente, ya que únicamente importa que domine la parte de organización a él sometida.

En segundo lugar, la organización de la cual se sirve el hombre de atrás debe encontrarse "al margen del Derecho". Pertenecen a este tipo de de organización los aparatos de poder estatales, organizaciones criminales comunes, como también organizaciones terroristas.

En tercer lugar, en la organización debe existir la posibilidad de reemplazar al actor mediato, es decir, debe concurrir la "fungibilidad" del ejecutor. El actor inmediato sería solamente una figura intercambiable, un "engranaje" reemplazable en la maquinaria del aparato de poder.

Finalmente, como cuarto elemento que ha sido desarrollado en sus últimos trabajos sobre el tema, Roxin considera que debe concurrir una alta disposición al hecho del ejecutor.

III.- CONSOLIDACION DEL AUTORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

5.- En la actualidad, la teoría de la autoría mediata en virtud de dominio por organización se ha impuesto y constituye opinión dominante no solo en Alemania, sino también en gran parte de los países de tradición romano – germánica como el nuestro.

6.- En nuestra región son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales argentinos que juzgaron a la cúpula militar que gobernó ese país. Así también es relevante la sentencia de extradición en el Caso de Fujimori emitida por la Corte Suprema de Chile, que asume expresamente la autoría mediata por organización. En nuestro país tenemos como antecedentes varias sentencias emitidas por salas superiores de justicia y por la Corte Suprema, destacando la sentencia emitida en el caso Abimael Guzmán.

7.- Ahora bien, con la sentencia contra el ex presidente Fujimori, la cual es objeto de estudio, se consolida en la ciencia y en la jurisprudencia nacional e internacional la teoría mediata por organización como la más adecuada estructura dogmática para juzgar crimines cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder. Esta es el resultado de una evolución que debe ser calificada positivamente. La sentencia deja ver un alto nivel jurídico científico de nuestra Corte Suprema, que con seguridad convertirá a nuestra jurisprudencia en un referente elevado.

LA AUTORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN SEGÚN LA CORTE SUPREMA EN LA SENTENCIA CONTRA LABERTO FUJIMORI

8.- La fundamentación de la autoría mediata por organización realizada por la Corte Suprema es expuesta en el párrafo tercero del capítulo segundo de la tercera parte de la sentencia referida a los fundamentos jurídicos penales. (Sentencia pp. 629-657).

En el indicado párrafo titulado "Laautoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados", la sentencia – en clara alusión de la tesis del Profesor Claus Roxin – presenta la siguiente fundamentación:

La autoría mediata por organización tendría como soporte fundamental la "existencia previa de una organización estructurada" , vertical y jerarquizada. Esta debe poseer "una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten.

Según la Corte, dos serían las características de esta organización. La Primera característica sería la "asignación de roles" que designaría la "relación entre el nivel estratégico y el ejecutor, y que alude a una división del trabajo o distribución de funciones".

La segundacaracterística seria el "desarrollo de una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes", cuyo fundamento "no radica en un estado de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el "mecanismo funcional del aparato", esto es, su "automatismo" o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí solo.

Producto de esto, "el hombre de atrás podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato." Este 2 funcionamiento automático del aparato" sería aquello que "realmente garantice el cumplimiento de la orden".

9.- Para la sentencia, la autoría mediata por organización requiere de la presencia de "presupuestos y requisitos funcionales", estos serían:

a.- El poder de mando

b.- La desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico

c.- La fungibilidad del ejecutor inmediato y

d.- La elevada disposición del ejecutor hacia el hecho.

La Corte clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles, un "nivel objetivo y un nivel subjetivo".

El Nivel Objetivo comprenderá al "poder de mando" y"la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato del poder". El poder de mando resulta trascendental para materializar el dominio de la organización, mientras que la desvinculación del derecho "le dará mayor solidez a este dominio".

Por otra parte, el "Nivel Subjetivo" comprende a la "fungibilidad del ejecutor directo" y su "elevada disponibilidad hacia la realización del hecho". Estos elementos permitirían inferir"que la actuación del ejecutor directo dependerá finalmente de su propia voluntad a la realización del hecho. En cambio, la no ejecución por este del evento criminal, conllevará su "fungibilidad" o sustitución por otra persona interpuesta que tenga una mayor "predisposición a la realización del hecho típico".

Consideraciones sobre la concepción asumida en la sentencia

El dominio que el hombre de atrás ejerce en la materialización del resultado criminal radica en el poder de mando que tiene sobre la organización, la que se encuentra al margen del derecho.