10.- La sentencia señala que el primer elemento "objetivo" " Poder de mando", es condición fundamental para imputar autoría mediata en el marco de un aparato de poder organizado. Esto es correcto. La sentenciaprofundiza y afirma que el poder de mando es "la capacidad del nivel estratégico superior – el hombre de atrás debe impartir órdenes o asignar roles aquella parte de la organización que le está subordinada. Esta capacidad se adquiere, o le puede ser conferida, en atención a una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando "ordenes", de modo expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que otorga la propia constitución funcional del aparato, es decir, sin que sea necesario que quien ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o al engaño de los potenciales ejecutores.
Se afirma correctamente que el poder de mando constituye un elemento objetivo. Esto es evidente y no precisa mayor argumentación. La asunción del elemento "poder de mando" como "presupuesto" del dominio por organización es también correcto, pues el poder de mando es el elemento cardinal que fundamenta la autoría mediata por organización.
El poder de mando es, sin duda, el elemento que expresa de manera fáctica este dominio.
12.- El segundoelemento "objetivo" fundamentado de la autoría mediata por organización mencionada por la sentencia es el "apartamiento del Derecho". Al respecto, acierta la sentencia cuando afirma que este elemento se trata de un "presupuesto". Igualmente, la inclusión de este elemento en un nivel objetivo no merece objeción alguna.
Refiere también que: " ladesvinculación del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal puede darse de dos maneras.
Primero, cuando el nivel superior estratégico del estado decide apartarse por completo del derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente que no es reconocido ni aceptado por el derecho Internacional, en tanto expresa o encubre la comisión de delitos graves.
Segundo, cuando el nivel superior estratégico del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurídico; inicialmente solo para la realización de determinados hechos punibles, pero luego, con actos sistemáticos cada vez másfrecuentes, así como a través de acciones tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorcionadamente los diferentes ámbitos y competencias que configuran los elementos oficiales, legales y de control del estado.
Esta modalidad resulta ser la más grave porque se cubre de una aparente legitimidad; sin embargo, subrepticiamente intenta crear un sistemanormativo alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas y estructuras para la comisión de delitos graves.
La sentencia indica que el caso evaluado se trataría de un gobierno de facto en razón de su ejercicio, es decir, de "aquellos que fueron instituidos con las formalidad estipuladas en la Constitución, pero que luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo previsto por ella."
13.- de otro lado, en la fundamentación que la Corte Suprema hace de la autoría mediata por organización aplicada en su sentencia, se afirma la existencia de un "nivel subjetivo", el cual incluye a la "fungibilidad" y a la "elevada disposición al hecho del ejecutor".
Según la sentencia, la "fungibilidad" constituye un presupuesto de carácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio d la voluntad en aparatos de poder organizados. Se menciona que la fungibilidad ha sido "entendida, generalmente, como la característica del ejecutor del poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización y realización de su designio delictuoso".
Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento "fungibilidad" no constituye en realidad un elemento subjetivo, sino por el contrario, un presupuesto objetivo. La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente humana o de la psiquis del hombre, como podrían ser el dolo o algunas formas de tendencias internas criminales "animus".
La fungibilidad es "reemplazabilidad", posibilidad de cambio de ejecutores. Según la teoría, fungibles serán los ejecutores directos del crimen, pues en caso de que no cumplan las órdenes criminales existirán otros, que los reemplazarán en la ejecución. Esta "reemplazabilidad" tiene carácter objetivo, pues en el caso concreto los ejecutores sustitutos existen o no existen, esto no depende de la mente humana.
V.- PRPUESTA DE FUNDAMENTACION DE LA AUTORIA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN. CONCEPCION PERSONAL.
Afirmo que el autor mediato por dominio de organización es quien valiéndose de una organización (aparato de poder organizado) sobre la cual tiene dominio, ordena la comisión de delitos.
El dominio sobre la organización le otorga al hombre de atrás un dominio sobre la producción del resultado que materialmente es realizado por un órgano de ejecución del aparato organizado: el ejecutor inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autoría mediata en virtud del dominio por organización se fundamenta en el "dominio sobre la organización". La estructura organizacional y funcional del aparato debe estar conformada de modo tal que las órdenes de los "jefes supremos", "lideres" o "mandos" sean ejecutadas "automáticamente". La estructura jerárquicamente organizada permite la automatización en el cumplimiento de las órdenes.
Finalmente la Sentencia del Corte Suprema en el caso Fujimori, debería indicarse que ella consolida la teoría de la autoría mediata por organización en la jurisprudencia Nacional e Internacional. Esta es la culminación de un desarrollo que empezó hace ya muchos años en la doctrina. este proceso confirma que la autoría mediata por organización es la estructura dogmáticas más adecuada para juzgar crimines cometidos desde y a través de aparatos organizados de poder.
CONCEPTOS, ANEXOS Y DATOS COMPLEMENTARIOS:
CONCEPTO. AUTORIA MEDIATA.-
La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. N estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En estoscasos, el "hombre de atrás" realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta.
CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORIA MEDIATA.
En términos generales, puede decirse que no cabe la autoría mediata:
a.- Cuando el instrumento actúa en forma dolosa y siendo plenamente responsable (salvo los supuestos de actuar dentro de un aparato de poder, y de autor detrás del autor).
b.- En los delitos especiales es altamente polémica
c.- En los delitos de propia mano
d.- En los delitos imprudentes.
TENTATIVA EN LA AUTORIA MEDIATA
La cuestión que se debe delimitar es el del momento a partir del cual puede ya hablarse de tentativa.
Así, debemos preguntarnos si ha de tomarse en consideración el momento en el que el autor mediato ejerce su influencia sobre el inmediata o si, por el contrario, habrá que esperar a que el instrumento realice algún acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como una "acción Total": " el autor mediato ejecuta mediante la persona del instrumento es decr, no antes que esta".
En otras palabras, la tentativa comenzará cuando el hombre de atrás "despide" los acontecimientos fuera del ámbito de su dominio". Así pues ,la tentativa comenzará a partir de que el instrumento de principio a la ejecución ( siempre que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control sobre el instrumento).La tentativa comenzará antes si el instrumento escapa del control del autor mediato, en tal caso, a partir de la pérdida de control habrá comenzado la tentativa,
Bibliografía
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Profesor de derecho Penal en la Universidad Mayor de San Marcos y en la Universidad de san Martin de Porres. Abogado del Estudio Benítez, Forno & Ugaz. Doctor y Magister en derecho Penal por la Universidad de Múnich.
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¿Qué significa la " Intención de destruir" en el delito de Genocidio. Kai Ambos.. Pág. 123- 148.
Catedrático de derecho Penal, Procesal penal, Derecho Comparado y Penal Internacional en la Universidad Georg – August de Gottingen ( Alemania), Juez de lo penal ( Landgericht) Gottingen..
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Derecho Penal. Parte General. Tomo II
Jacobo López Barja de Quiroga. Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (España).
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http://elcomercio.pe/ediciononline/html/2007-12-12/las-matanzas-barrios-altos-y-cantuta.html (1)
http://es.wikipedia.org/wiki/Masacre_de_Barrios_Altos (2)
Autor:
Jose Jayme Perez Santa Cruz
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