Para que una norma constituya un auténtico Principio General de Derecho basta su arraigo como una norma fundamental en la consciencia social. Por otra parte los Principios generales son informadores del ordenamiento jurídico en mayor o menor medida, pues si todo el reposa en un sistema de creencias y convicciones del grupo humano al que afecta, es evidente la interrelación entre principios y ordenamiento. De allí que ellos pueden estar acogidos de una manera expresa en el texto de las leyes positivas o implícitos en la normativa concreta de las instituciones.
Los principios son positivos cuando están enmarcados en alguna norma y dentro de estas tenemos a la norma fundamental, conocida a su vez como norma fundante, tal cual lo señalaba en su momento el jurista checo Hans Kelsen, nos referimos a la Constitución, idem se encuentra en normas de menor jerarquía como es el Código Civil. Empero cabe citar que también los principios son extrapositivos cuando no se encuentran comprendidos en norma alguna.
El carácter del Principio General de Derecho no se lo da la norma que la formula, ni el rango o categoría del texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los Principios general del Derecho quien les dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y quien en definitiva los mantiene.
La aplicación de la jurisprudencia (ciencia jurídica; actividad de los tribunales), de un principio general es tarea delicada cuando no están positivizados, tanto por la dificultad de detectar cuando se está ante un principio que se merezca esa conceptuación, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso políticas del intérprete o del que aplica el derecho.
Los Principios generales del Derecho que están enmarcados en la constitución tienen una verdadera función directiva e informadora de la legislación, que ha de acomodarse a la norma suprema. De ahí que en cuanto resulten vulnerados o desconocidos en las normas jurídicas, dará lugar a su mantenimiento y defensa por el tribunal Constitucional, mediante el Proceso de insconstitucionalidad previsto por el numeral 200, inciso 4 de nuestra Constitución Política del Perú de 1993.
El artículo VIII del Título Preliminar del código Civil de 1984 consagra que
"Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Asimismo el artículo 139, inciso 8º de la Constitución Política del Perú de 1993 prescribe lo siguiente "El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario". Asimismo el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 052 (Ley Orgánica del Ministerio Público), prescribe que "En los casos de deficiencia de la legislación nacional, el Ministerio Público tendrá en consideración los Principios Generales del Derecho y, preferentemente los que inspiran el derecho peruano". De lo expuesto se infiere que los Principios actúan como fuente subsidiaria, cumplen una función autónoma de fuente de Derecho, pueden tener a su vez un significado informador de la ley o de la costumbre. Por ende de acuerdo con tales directrices, cabe señalar que, en nuestro derecho positivo actual, los principios cumplen dos funciones un tanto disímiles; 1º Una función autónoma de fuente del Derecho, que es subsidiaria y se produce siempre que un supuesto de hecho que requiera una regulación o un tratamiento jurídico no se encuentre contemplado o recogido por una norma jurídica de carácter legal o de carácter consuetudinario; y 2º Una función o un significado informador; puesto que los textos que hemos mencionado refieren indistintamente a las otras fuentes: Ley y Costumbre. Tal significado informador parece consistir en su posible utilización en la función interpretativa de las demás normas, así como en su función de criterio de indicación del carácter y rango que a tales normas se les debe asignar (normas de derecho común, excepcional, etc. ). Con mayor precisión y agudeza Federico de castro y Bravo 42 señalaba a los Principios generales del Derecho una triple función:
1. Los Principios generales del derecho constituyen el fundamento de todo ordenamiento jurídico. Son desde ese punto de vista las bases últimas de todo el derecho positivo. Son ellos, los que convierten al ordenamiento jurídico de conjunto inorgánico en unidad vital.
2. Los principios generales de Derecho son normas orientadoras de la función interpretativa, en cuanto señalan los motivos y los criterios de interpretación de las demás normas, indicando las fórmulas interpretativas que se deben elegir, una norma acorde con los Principios generales del Derecho deberá ser objeto de una interpretación extensiva y amplia mientras la norma concreta aparezca en contradicción con un principio general su interpretación debe ser restrictiva.
3. Los Principios constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley cuando no exista ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del Derecho.
Diferencia existente entre los principios generales del Derecho y las reglas, máximas y apotegmas jurídicos
Los Principios generales del Derecho no deben confundirse con las llamadas reglas o máximas jurídicas 39. Dentro de la expresión reglas del Derecho.(regulae iuris) que tienen su origen en el derecho romano justinianiano, se comprenden fragmentos de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de formulaciones doctrinales, que sólo tienen en común su forma concisa y fácil de retener. En el Digesto se las definía así: Es regla la que describe brevemente como es una cosa. No que el Derecho derive de la regla, Sino que ésta se abstrae del derecho existente. Con una expresión gráfica podemos decir que las reglas son refranes jurídicos o fórmulas concisas que comprenden una experiencia jurídica 43. No tiene valor jurídico propio y son simples recursos nemotécnicos o pedagógicos. No forman por si mismas parte del ordenamiento jurídico, sino de la ciencia del Derecho.
Clases y prelación de los principios generales del Derecho
Los principios son generales o bien específicos, también conocidos como especiales. En tal virtud surge la interrogante cuáles tienen primacía? y la respuesta no es simple, pues es menester tener en cuenta lo siguiente:
a) El momento de sanción o exteriorización del principio.
b) Su carácter formal o material, así como su jerarquía.
c) Su interpretación de acuerdo a la materia específica (penal, laboral, civil, etcétera), primando como es obvio la especificidad,
d) La ratio legis, es decir la interpretación de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma,
e) La condición de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pirámide de los principios y de las fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y
f) La razonabilidad.
Para algunos doctrinarios la prelación adoptaría el siguiente orden: Los principios de interés individual están infra de los intereses de la colectividad 44.
Para otros especialistas de la materia, los Principios específicos tienen primacía sobre los generales, ello si surgiese alguna antinomia, siempre que los dos tengan prescripción o exteriorización formal o que ambos por igual sean fuentes materiales; asimismo institucionalmente, prevalece el principio que se exteriorizó respecto al que no.
Respecto a la antinomia Norberto Bobbio 45, expresa en Teoría della norma giurídica: "En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas). Así se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En tal virtud se puede hablar de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas, empero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es permisible suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté inmerso de antinomias de principio".
Algunos doctrinarios, clasifican a los principios del modo siguiente:
a) Principio Ontológico.
La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado "principio de clausura".
No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recordemos que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teoría kelseniana 46.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: "Todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología.
b) Principio de Respeto
Desarrollado por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se traduce en lo que Stammler denomina "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según, dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
La solidaridad se encuentra dentro del plexo valorativo de Carlos Cossio, ergo es menester apelar a la axiología jurídica para un mejor entendimiento.
c) Principio de Solidaridad
Enmarca dos reglas:
1) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y
2) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
d) Principio de Efectividad.
Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.
Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.
e) Principio de la inviolabilidad de la persona humana.
No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Immanuel Kant 47: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en beneficio de otros, más importantes. De acuerdo a la epistemología se entiende que los principios son relativos no absolutos.
f) Principio de la autonomía de la persona humana
Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona
tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros. La contrapartida es el Estado intervencionista.
g) Principio de la Dignidad de la Persona
Una de las formulaciones posibles, las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.
La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en suma, un cúmulo de condiciones y calidades personales.
h) Principio de diferencia.
Según plantea John Rawls en su obra (A theory of justice) Una teoría de Justicia) de 1971:
a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:
Deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"); idem.
Deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Este principio es propio del derecho angloamericano, empero no se ajusta a nuestra realidad objetiva.
I) Principio de mayor felicidad
Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una teoría ética normativa que defiende este solo principio: "La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias".
Los principios y la heterointegración y la autointegración
El tema de la heterointegración y autointegración se planteó en la doctrina y la legislación italiana. Luego se tradujo en legislación y doctrina comparada 48.
En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulación. Es el legislador quien las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraída por la normatividad que regula.
Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que Francesco Carnelutti denominaba "de heterointegración" y "de autointegración".
El método de heterointegración se efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso).
El método de la autointegración implica que ésta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente dominante, oyendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante.
Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegración se busca la solución en diversos ordenamientos y que en la autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas.
El método tradicional de la heterointegración significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyándose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la concepción iusnaturalista 49.
Por eso, el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1811, en caso de duda, el juez debía recurrir a los principios del derecho natural. En el artículo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos.
El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó la expresión "principios del derecho natural" del Código Civil austriaco por "principios generales del Derecho", es decir, según una corriente de interpretación, se trataba de los "principios generales del derecho positivo", y si consideramos que se refería al propio derecho positivo- se pasaba así de la heterointegración a la autointegración. Giorgio del Vecchio insistía en que se trataba en todo caso de los "principios del derecho natural" (equivalente a "Principios generales del Derecho").
La expresión del Código Civil Italiano de 1865, "Principios generales del Derecho", que se prestó a discusión en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de código por "principios generales del ordenamiento jurídico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión "principios generales del derecho vigente", al comprender más que lo vigente, esto es, no sólo normas e instituciones sino también la orientación político-legislativa estatal y la tradición científica (como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado que en la autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que éste está alimentado por otro u otros y además lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideración estructural (filosófica) terminaría con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran hallazgo de la filosofía jurídica.
Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresión "principios generales del derecho" del Código Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a "principios generales del derecho romano" y en este supuesto el método es de heterointegración. Recuérdese que según del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y según otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), también se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho canónico.
Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creación al juez, y es propio de los sistemas anglosajones) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner atención por cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden a la heterointegración o a la autointegración.
La exposición de estos métodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio 50, ya citada, en la que critica la posición de su congenere Emilio Betti, a quien conceptúa como "el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretación", con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti 51, sostiene que "aún en la nueva formulación, representa un procedimiento de heterointegración pues allí donde existan aspectos axiológicos se trasciende al mero derecho positivo".
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Autor:
(*) Sidney Alex Bravo Melgar
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
(UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS)
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