Principios Generales del Derecho

Origen etimológico del vocablo principio

Surge una interrogante de gran relevancia, ¿al hablar de "principios jurídicos", lo estamos haciendo a su vez sobre "Principios generales del Derecho"? Prima facie en ambas expresiones sólo encontramos una diferencia de nomenclatura, la de nombrarse unos como "generales" y otros no, empero ¿es suficiente esta diferencia lingüística para imbuirnos en temas distintos? En ambos casos hablamos de "principios" referidos al "Derecho", pero qué es un principio?.

Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa "lo antiguo" y "lo valioso" y de la raíz cp que aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza 1. Tiene, entonces, un sentido histórico ("lo antiguo"), un sentido axiológico ("lo valioso") y un sentido ontológico ("cabeza"). Según el DRAE (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua), el término "principio" significa, entre otros, "punto que se considera como primero en una extensión o cosa", "base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia", "causa, origen de algo", "cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes".

En tal virtud, se otorgan los mismos significados al término "principio" tanto en la expresión "principios jurídicos" como en la de "principios generales del Derecho". La diferencia entre las expresiones, de haberlas, ¿vendría entonces de la adición del término "generales"? Podría ser, sin embargo no debemos olvidar que el mismo concepto del "Derecho" puede determinar la orientación completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir, analizar, en definitiva; tratar el concepto del Derecho se puede referenciar el Derecho al orden natural únicamente, al positivo o a ambos a la vez. La postura que se tome, puede determinar que se entienda por "principios jurídicos" un tema disímil de "principios generales del Derecho" e incluso que haya distingo dentro de una misma expresión.

El momento histórico-jurídico clave, que puede hacer pensar en un cambio o evolución del pensamiento en torno a los principios jurídicos es la etapa de la Codificación, puesto que "con anterioridad a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho Natural" 2.

Antecedentes históricos de los principios generales del Derecho

a) Edad antigua. En Grecia se admitió la existencia junto a la ley escrita, de una ley no escrita (agrafos nomos), derivada de la naturaleza y de las convicciones morales y religiosa Este concepto de ley no escrita, fue heredado por Roma, donde además fueron acuñadas otras ideas, como las de la ratio iuris, la natura rerum o el derecho constituido more et aequitate. Podemos entender que los Principios generales del Derecho se asentaron en Roma sólo que no se les conocía con ese nombre, no había una conciencia de que se trataran de ellos ni existe una alusión específica a ellos con ese nombre, lo que si es la idea central de los mismos donde encontramos que si existía su aplicación como se puede ver en la ley 13, párrafo 7, del título 1º, Libro 27 del Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa, podía resolverse según la naturali iustitia.

Dentro de la concepción clásica de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. "La tradición Iusfilosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palabra praecepta se nos proyecta semánticamente como similar al plural "principia" Los tres preceptos del Derecho son enunciados por vez primera por Ulpiano en sus Institutas y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis elaborado por Triboniano por orden directa del Emperador Justiniano. (D. I, 1,10, 1 y en I, 1, 1, 3 "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere (,vivir honestamente); alterum non laedere (No hacer mal a otro), suum cuique tribuere" (Dar a cada uno lo suyo). Escriche 3 afirmaba que se infiere que el objeto del primero, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado. El primero enseña lo que el hombre se debe a sí mismo; el segundo lo que debe a los demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que están sometidos bajo su jurisdicción. El primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, "sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin, enseña a los encargados de la administración de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño de sus funciones".

b) Edad Media. En el pensamiento jurídico y filosófico de aquel entonces se admitió con carácter general la idea de un Derecho Natural consagrada por la escolástica y recibida en el terreno jurídico, plenamente por los canonistas, tal cual lo plasma Diez Picazo 4. En aquella época entre los juristas de Derecho Civil el problema central, fue siempre el de la integración de las lagunas de los derechos de los particulares (estatutos, fueros, etc), que solía ser resuelto, en muchas ocasiones, admitiendo el carácter supletorio del Derecho Romano Justiniano por reconocérsele el valor de la "ratio scripta" o bien simplemente como en Aragón, España ordenando acudir a la razón natural. Por ende se afirmaba en aquel entonces que la razón natural es: "es el escudo mejor de la ley, ya el juez no debe decidirse menos por la máxima natural o dictamen de la razón que por la ley escrita, porque preguntar por la ley cuando se tiene la razón natural es debilidad del intelecto, enfermedad de la inteligencia" fueron muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre otros encontramos a Santo. Tomás de Aquino quien les denominaba "Principios universales de Derecho" Sin embargo en este período, y por la gran ausencia de leyes precisas aplicables a casos concretos, ocasiona un exceso de resoluciones basadas en estos principios por lo cual al paso del tiempo ocasionó que repercutieran gravemente en los órdenes jurídicos, pues los juristas comenzaron a especular en las resoluciones y los riesgos que ocasionaban por lo que la presencia de los mismos llegó a degradarse hasta la intrascendencia.

c) Edad Moderna. Como bien sabemos la edad moderna comienza con la toma de Constantinopla por parte de los Turcos, ciudad que otrora se denominó Bizancio y hoy en día Estambul. En plena edad moderna la escuela española del derecho natural (escolástica española) de los siglos XVI y XVII reelabora la doctrina escolástica y se modera el pensamiento cristiano medieval 5. El rasgo básico de la escuela española es la fidelidad al dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico, seguidor de Santo Tomás), Domingo de Soto (discípulo del anterior), Domingo Bañez (teólogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco Suárez (jesuita el más importante metafísico iusnaturalista). Los puntos básicos de la doctrina de la Escuela son: a) El derecho natural es de origen divino; b) Coexistencia del derecho natural y el derecho positivo; c) El Derecho natural es objetivo y normativo inmutable y universal; d) Intelectualismo, aunque algunos fueron voluntaristas. Posteriormente surge la Escuela Moderna, la cual rechaza la teoría de la ley eterna y sostiene una posición inmanentista, es decir, busca el fundamento del derecho natural en la naturaleza misma del hombre y, según varios de sus representantes, en su razón. (Inmanentismo: Teoría filosófica según la cual lo representado como contenido de la conciencia es la única realidad en oposición a lo que está fuera de ella).

Hugo Grocio (1583 – 1645) afirma que el derecho natural surge de principios intrínsicos al hombre, por lo que permanecería intacto en la hipótesis de que Dios no existiese o no se ocupase de los asuntos humanos. En este caso el Derecho natural existiría igualmente, y como el derecho natural subsiste por sí mismo y su origen está en la naturaleza humana hablamos de inmanentismo. Pertenecen a esta escuela Pufendorf, Tomasio, Wolf, Rousseau, Locke, y otros.

d) Edad Contemporánea. Actualmente se han multiplicado las referencias a los "principios jurídicos" sin el calificativo de "generales" y sin hacer referencia a los principios del Derecho natural. Creemos que esto se debe unas veces por entender que los principios jurídicos son positivos y cosa distinta a los principios generales del Derecho, que son iusnaturalistas; otras veces por evitar una posible insinuación iusnaturalista que puede tener la expresión, aun cuando se acepte el término "generales" pero desde una visión positivista; y, en fin, para referirse a principios de contenido deontológico pero intentando desligarse del "fantasma" del Derecho natural. Si con anterioridad a la Codificación la cuestión sobre los principios jurídicos era pacífica pues se entendía por tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y después no ¿qué ocurrió en esta época histórica-jurídica? Si con anterioridad a la Codificación la cuestión sobre los principios jurídicos era pacífica pues se entendía por tales a los de Derecho romano y a los de Derecho natural y después no ¿qué ocurrió en esta época histórica-jurídica?

La edad contemporánea se caracteriza grandemente por las codificaciones múltiples, ergo los Principios Generales de Derecho se configuran como positivos 6. La Codificación, elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios opuestos, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de Montesquieu, nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias . Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso" Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los Códigos europeos. Cabe citar algunos ejemplos El Código austríaco de 1811 previene en su art. 6 que "Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales". Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a los principios generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano.

Posteriormente se genera el mutatis mutandi, puesto que el Código civil Albertino de 1837, seguidor del austriaco, propugna en su art. 15 que "Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley; se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse según los principios generales del Derecho, habida cuenta de todas las circunstancias del caso". Con la entrada en vigor, en 1865, del primer Código de la Italia unificada, no hay cambios trascendentes; ello en razón a que su art. 3 dispone que "cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los Principios generales del Derecho". Según Del Vecchio 7 "los intérpretes contemporáneos habla en 1920, están de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que por "principios generales del Derecho" no deben entenderse los principios del Derecho natural" y que "otras interpretaciones, según las cuales por "principios generales del Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos". Según esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Código austriaco y los arts. 15 y 3 de los Códigos Albertino de 1837 e Italiano de 1865 respectivamente no habría sólo un cambio de palabras (principios jurídicos naturales por principios generales del Derecho), sino también un cambio de significado. Ahora bien, para Del Vecchio 8 "el argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no sólo por la ausencia de una verdadera contradicción entre las dos fórmulas, sino, además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negación del Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción del nuevo término". Aún más, hace notar el maestro italiano que el proyecto del Código Albertino acogió la expresión de "principios de Derecho natural", que si bien fue desechada pone de relieve la intención que animaba a los autores del Código.

Para parte de la doctrina italiana con la expresión "principios generales del Derecho" se aludía a los principios generales del Derecho italiano; aspecto difícil de creer para Del Vecchio, pues la amplitud (general) de la fórmula no podía referirse a un sistema nacional (particular), además de encontrarse en aquel momento el Derecho italiano en formación.

EL Código italiano de 1865 fue suplido por el de 1942, sancionado por el Duce Benito Mussolini, compendio que en su art. 12.2, señala que "Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposición, se miran a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide según principios generales del ordenamiento jurídico del Estado". "Por ello Zanobini 9, afirmó que así se ponía fin a la tan debatida cuestión de si los principios generales debían ser entendidos como los del Derecho natural o como los del Derecho positivo. No quedaba duda de que se trataba de estos últimos. Por su parte, el Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo segundo, que "Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho". En España, si bien la opinión no era unánime, la mayor parte de la doctrina incluía entre los Principios generales del Derecho a los de Derecho natural. Como ejemplo, De Castro señala que "la concepción jurídica española no permite separar a las normas legales de los principios religiosos y morales y de su finalidad política". Por su parte, Elías de Tejada, para evitar equívocos, propuso sustituir la denominación principios generales del Derecho por la de "Derecho natural Hispánico" .En contra de esta opinión se puede alegar que la referencia a los principios generales del Derecho en el Código civil italiano de 1865 que sirvió de inspiración al Código español era entendida por la doctrina mayoritaria de aquel país como principios ajenos al Derecho natural, mas el antiguo Código civil portugués de 1867 que también influye en el Código español menciona a "Los Principios de Derecho natural". El Título Preliminar del Código en mención fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y derogado el art 6.2º por el actual art. 1.4º, que dispone que "Los Principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico" (este artículo es válido tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no regulado en el resto de las ramas pues según el art. 4.3 las disposiciones del Código Español, actúan como supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de aplicación también a los territorios con Derecho civil foral o especial según el art. 13.1). La nueva regulación no se apartaba especialmente de la anterior y tal vez tampoco el entender dentro de los Principios generales del Derecho a los de Derecho natural. Así, en el Anteproyecto de 1962 de reforma del Título Preliminar del Código civil Español se configuraban, en su art. 1, como "aquellos que, en la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho positivo, informan el total ordenamiento jurídico o sean armónicos con sus directrices" 10.

La fórmula de Principios generales del Derecho también fue acogida (a pesar del art. 13.1 del Código civil) explícitamente por la Compilación de Aragón (entendidos como tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho natural y como tradicionales) e implícitamente por las de Cataluña, Baleares y Galicia que invocan a su tradición jurídica respectiva. También esta fórmula ha sido tomada explícitamente por diferentes Códigos civiles Hispanoamericanos (así, el mejicano de 1928 art. 19; el de Perú de 1984 art. VIII de su título Preliminar, el de Uruguay art. 16, el vigente Código de Dalmacio Vélez Sarsfield art. 16 e incluso el proyecto de Código civil argentino de 1998 en su art. 5) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los Principios generales del Derecho "reconocidos por las naciones civilizadas". Asimismo cabe señalar que existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los principios generales del Derecho una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés y suizo 11.

Concepciones doctrinarias sobre los principios generales del Derecho

Para Preciado Hernández 12, "Los Principios generales de Derecho son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual. Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista". Por su parte Galindo Garfias 13, afirma que: "Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales". De Castro 14, señala que "Los Principios en estudio son: ideas fundamentales informadoras de la organización jurídica de un país". En cambio Puig Peña 15, los define como: "Aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo". Mucius Scaevola 16, los define como: "Verdades jurídicas universales" Esta definición parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinónimos. Por otro lado Francesco Carnelluti 17, afirma que "no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito… son el espíritu o la esencia de la ley." Recasens Siches18, consagra que "… cuando el juez, resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados" , se configura una concepción valorativa, entendida como ius naturalista". Jaime M. Mans Puigarnau 19, opina que son los que "abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurídico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construcción doctrinal o teórica de las mismas normas y que rigen la realización práctica de unas y otras". García Máynez 20, plantea que son:"…los fundamentales de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas lógicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científicos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente." Como no citar a Norberto Bobbio 21 , para quien : "son tres las cuestiones básicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implícitamente dentro de una legislación aún cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y (el de la validez de tales principios), encuentran dicha validez no por ser "verdades supremas" lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser sí de máxima generalidad y aceptación. Luis Ribo Durán 22, en cambio los considera como "Bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados…son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligación de decidir, en cada caso, y por más que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime más justo según una concepción global del ordenamiento vigente". Ramírez Gronda 23, en su Diccionario Jurídico prescribe que son:

"La fuente inagotable del Derecho que está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razón…son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas". Ignacio Burgoa Orihuela 24 también opina respecto a los Principios generales de Derecho, opinando que son: "normas elaboradas por la mente investigadora mediante el análisis inductivo del sistema jurídico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lógicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas". El francés Francois Geny 25 señala que se conoce como Principios, a aquellos que son:"principios no escritos, autónomos, síntesis de lo justo y razonable, que imperan más allá de las normas positivas". Pasquale Fiore 26 conceptúa a los Principios como "El Derecho que vive en la conciencia común del pueblo, y que es la expresión lógica de los principios que regulan los institutos jurídicos en su complejo orgánico" Bagio Brugi 27 considera que son principios, aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy" Precerutti 28 afirma que: "Se denominan principios generales del Derecho, aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, aún sin una declaración expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter e unidad y de universalidad" Por su parte Antonio Pagano 29, establece que son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genéricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurídico positivo" Felipe Clemente De Diego 30 son: "en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quinta esencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por inducción generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deducción, partiendo de los principios racionales y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes." Karl Larenz 31, afirma que los principios generales del derecho (que él denomina "principios jurídico-éticos") "son criterios regulativos para el establecimiento jurídico de normas, a los que su fuerza interna de convicción les convierte en factores conformadores del desarrollo jurídico. A diferencia de los principios jurídico-técnicos, basados en motivos de oportunidad, son "ideas": no sólo en sentido de una imagen subjetiva de representación, sino en sentido de "verdades jurídicas" objetivas, evidentes por sí mismas" . Y precisando aun más añade: "Ellos (los principios) son formas de expresión, direcciones de movimiento, tendencias del espíritu objetivo que se abren paso en la conciencia jurídica general y encuentran su expresión en la ley y en la jurisprudencia". Así, pues, Larenz considera que los "principios jurídico-éticos no son "establecidos", sino que son "hallados" o "descubiertos". Más exactamente: se adquiere conciencia de ellos por primera vez, a menudo en un caso ejemplar por la doctrina o por un tribunal, que lo formulan en un leading case, para encontrar después, con mayor o menor rapidez, reconocimiento en la conciencia jurídica de la época. A la toma de conciencia y a la formulación de un principio de esta clase, sigue su esclarecimiento en el caso ejemplar, la delimitación de su alcance (frente a otros principios o frente a normas del Derecho positivo tenidas por inamovibles), y, finalmente, su elaboración en una ""Doctrina" firmemente ensamblada" son: "los pensamientos directores de una regulación jurídica existente posible… indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar… expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad" el Instituto de Investigaciones Jurídicas Mexicana afirma que son: "Criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación…el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano" En cambio el Profesor Albaladejo 32, plantea que, "Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico". Diez Picazo 33, plantea la siguiente interrogante ¿Qué se entiende por Principios generales de Derecho? Acotando que hay que confesar que esta idea, no obstante la atención que la doctrina le ha prestado y lo mucho que sobre el tema se ha trabajado, adolece de una falta de claridad. Parte de las dificultades que en esta materia se presentan tienen su raíz, en muy buena medida, en la dificultad de perfilar el concepto, que a su vez, depende de las concepciones filosóficas sobre el derecho y los fenómenos jurídicos en general. El Problema de los Principios generales de Derecho guarda demás una relación muy estrecha con el fenómeno denominado "lagunas de la ley". Una laguna legal aparece como un fenómeno de inexistencia de una ley aplicable a una determinada materia o a una determinada institución o como una falta de previsión, por una ley efectivamente existente, de un determinado punto que aparece como controvertido. La inexistencia de la ley o la falta de previsión por la ley de un punto controvertido, puede encontrar, en orden a su integración, dos respuestas disímiles. Para una corriente de pensamiento de signo positivista, la laguna legal habrá de resolverse, acudiendo a la fuerza expansiva de textos legales que regulan materias o puntos semejantes por aplicación de las reglas de la lógica. Cabe en cambio una respuesta no positivista del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislativos ni consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales , lo cual no quiere decir ni mucho menos que estos criterios extralegales deban considerarse como extrajurídicos. Diez Picazo 34 considera que si se habla de Principios Generales de Derecho, se está haciendo referencia prima facie a estos criterios o valores no legislados, ni consuetudinarios.

Características de los principios generales del Derecho

Las principales características son las siguientes:

Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislación vigente.

Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor.

Son válidas no por ser verdades supremas, sino por ser de máxima (mas no absoluta) generalidad y aceptación.

Son lógicos.

Son éticos.

Son racionales.

Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas).

Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurídico positivo.

Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o también pueden ser por deducciones partiendo de los principios racionales.

Son fuente inagotable del Derecho.

Son también puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligación de dar resolución a un caso en particular.

Son normas derivadas de factores culturales.

No deben de estar recogidas en ninguna disposición escrita, pues de lo contrario equivaldría a aplicar la norma y debemos recordar que están reservados para situaciones donde no exista legislación aplicable al caso.

No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes.

No son particulares de cada pueblo o nación, si no perderían su calidad de generales.

Pueden llegar a tener una función constructiva, ya que permiten la sistematización de la materia jurídica.

Indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar.

Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y libre.

Son reglas de aplicación general.

Naturaleza jurídica de los principios generales del Derecho

Estudiar la naturaleza jurídica de los Principios Generales de Derecho, nos induce a tomar tres corrientes doctrinarias radicalmente disímiles; nos referimos a la filosófica o iusnaturalista, la. históricista o positivista y la racional.

a) Corriente Filosófica o Iusnaturalista. Para esta corriente "Los Principios generales de Derecho", equivalen a las normas del "Derecho Natural". Son normas que no han encontrado formulación positiva, ni sanción estatal, pero que poseen innegable vigencia, validez y obligatoriedad por formar parte de un sistema superior e ideal, al de de aquella manera se le denomina. No es exacta la asimilación de los Principios generales del Derecho a los obtenidos mediante sucesivas abstracciones de las formas singulares de un ordenamiento. La abstracción será un medio técnico en todo caso para descubrir que principios han sido inspiradores de tales normas en algunos casos pero no en todos, tanto por que hay muchas normas que no son más que recursos circunstanciales para ordenar la convivencia, como por que las normas lo que normalmente reflejan es un aspecto parcial de los principios generales. 35 Además pueden existir principios que no hayan agotado su potencialidad normativa por no haber tenido cumplido desarrollo.

La identificación de los Principios generales del Derecho con la corriente filosófica o iusnaturalista no parece que pueda admitirse. Si aquellos son los informadores del ordenamiento jurídico, no cabe duda, de que junt6o a las reglas del derecho natural, juegan otros principios.

La concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son "razón pura", los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o cambiante, de "contenido variable" (Stammler) o "contenido progresivo" (Renard) y, por último, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad 36

b) Corriente Historicista o Positivista. Para la corriente historicista o positivista los Principios generales de Derecho son normas obtenidas mediante un proceso de abstracción de las propias leyes de manera que de las leyes pueden o no derivarse. Los Principios Jurídicos Generales son de esta manera "Principios Sistemáticos". Según esta idea, los Principios Generales del Derecho, son "Principios del Ordenamiento Jurídico", que resultan por vía de sucesivas abstracciones, del conjunto de normas particulares habrán encontrado inspiración: Dicho con otros términos son los antecedentes del ordenamiento positivo, en los cuales el legislador se ha inspirado. Han penetrado en el ordenamiento jurídico a través de una legislación concreta, pero constituyen, en aquel, una suerte de muros maestros o de pilares fundamentales de su estructura . En este sentido, los Principios generales del Derecho son "Los Principios generales del ordenamiento jurídico del estado" (Código Civil Italiano de 1942, art. 12). Según la concepción historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía. En España La posición historicista tiene tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su creación por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego) 37.

c) Corriente racionalista. La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia 38. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.

Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurídicos no cambian de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la distinción entre derecho natural (obra de la razón) y derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, es decir el que estén o no reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.

Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales del derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos 39.

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc.

6. FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Las principales funciones que cumplen los Principios generales de Derecho son las siguientes 40:

a) Informativa, directiva y creativa. Porque guía al Órgano Legislativo en la elaboración de la legislación, para lo cual los legisladores deben conocer los principios para inspirarse en ellos y a posteriori positivizarlos.

b) Interpretativa. Porque permite establecer el sentido de la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. Porque permite saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el Órgano Judicial obtiene la norma individual que le incumbe establecer.

c) Integrativa. Porque permite suplir las lagunas legales de la ley creando o constituyendo un derecho o tipificando un delito no establecido en la ley recurriendo a otras normas, a la Analogía y a la Doctrina para aplicarlos al caso particular.

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose la una a la otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es menester interpretar el Derecho ya existente según los principios; finalmente, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.

Consagración de los principios generales del Derecho

Diez Picazo 41, advierte que la sustancia de los Principios generales del derecho consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia. Se comprende en seguida que sean Principios Generales del Derecho : La Dignidad y el respeto de la persona; el deber de indemnizar los daños culposamente causados; el deber de restituir el enriquecimiento indebido; el ejercicio de los derechos conforme a su función social, etc..