La presencia de cláusulas abusivas o perjudiciales en los Contratos de Importación (Cuba)

Resumen abstract

La práctica contractual del hombre en las Entidades que ejecutan actividades de Comercio Exterior ha demostrado que para adquirir bienes o ejecutar servicios que por su naturaleza, especificidad o complejidad, no pueden ser adquiridos en el mercado nacional, debe ser analizado y valorado la posibilidad de obtenerlo en el mercado extranjero. Es frecuente detectar en el articulado contractual, las denominadas cláusulas abusivas o perjudiciales, en muchos casos marcado por una gran intencionalidad del proveedor en aras de obtener ventajas de la otra parte, originando frecuentes casos de injusticia e indefensión para la parte que queda sometida al cumplimiento de la misma, lo cual anula en cierto sentido la legalidad de la práctica del principio de la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad en las obligaciones contractuales. En ocasiones la doctrina las ha denominado como cláusulas de desequilibrio contractual y procesal.

Este trabajo tiene la importancia en que debe constituirse como una guía u orientación legal a que deben estar atenidas las Entidades que realizan actividades de Comercio Exterior en nuestro país, en aras del cumplimiento de la legislación en materia tanto partiendo de la política establecida por el Ministerio de Comercio Exterior, el Ministerio de Economía y Planificación u otros organismos rectores de la Administración Pública, como pauta a seguir en el sostenimiento de las relaciones monetario mercantiles entre Entidades nacionales y extranjeras para armonizar un mayor conocimiento e identificación desde las fases iniciales de la negociación de los contratos de importación. Además de lo antes dicho evaluar el posible impacto que podría implicar la aceptación de aquellas cláusulas patológicas para la parte que queda sujeta a su cumplimiento durante la ejecución de las obligaciones contractuales en las fases posteriores del iter contractus que dejan en estado de indefensión. Para ello se hace necesario reforzar las estrategias previas a la contratación tanto en los procesos de negociación comercial como en la revisión de las propuestas de contratos por las áreas legales.

El presente trabajo tiene como objetivo general comentar lo referente a la aparición y consecuencias de la aceptación de propuestas de contratos con presencia de cláusulas abusivas o perjudiciales, patología muy frecuente en los contratos de importación, asi como el análisis y efectos nocivos de su incidencia.

Palabras clave: Contrato, cláusulas abusivas o perjudiciales, incidencias negativas.

Introducción

Cuba es un país que posee una economía pequeña y altamente dependiente de las operaciones de Comercio Exterior. En el período 2000-2006 su participación en las exportaciones mundiales de bienes y servicios promedió apenas 0,05% y la proporción del intercambio externo en el Producto Interno Bruto[1]ascendió a 41,1% según los cálculos realizados a partir de Organización Mundial del Comercio [2](2007) y ONE (2007).

A partir de las pérdidas calculadas muy superiores a 100 mil millones de dólares, el principal desafío estuvo dirigido a la reducción del espacio comercial y financiero internacional así como a evadir la persecución a las operaciones de intercambio que se agudizaron a partir de la asignación de fondos.

Desde inicios de los años 90 a razón de las transformaciones acaecidas en la economía nacional llevadas a vías de hechos en la reforma constitucional del 1993, el diseño de la política comercial debió conjugar la inserción en nuevos mercados y flujos de financiamiento, con los principios básicos delineados en la estrategia de recuperación de la economía, preservar la soberanía nacional y las conquistas sociales alcanzadas en un contexto de predominio de propiedad estatal y planificación centralizada.

La práctica comercial moderna, de las Entidades que ejecutan actividades de Comercio Exterior, ha tenido un objetivo fundamental, adquirir bienes o ejecutar servicios que por su naturaleza, especificidad o complejidad, no pueden ser adquiridos en el mercado nacional, es bueno precisar que es frecuente detectar en el articulado contractual, las denominadas cláusulas abusivas o perjudiciales, en muchos casos marcado por una gran intencionalidad del proveedor en aras de obtener ventajas de la otra parte, originando frecuentes casos de injusticia e indefensión para la parte que queda sometida al cumplimiento de la misma, lo cual anula en cierto sentido la legalidad de la práctica del principio de la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad en las obligaciones contractuales. En ocasiones la doctrina las ha denominado como cláusulas de desequilibrio contractual y procesal.

Dentro de las acciones más importantes para el restablecimiento de la economía cubana, se encuentra la creación de nuevas empresas que operen en el ámbito de Comercio Exterior, a los efectos de obtener en el mercado internacional bienes y servicios que por su alta complejidad y especificidad no pueden ser adquiridos en el mercado internacional y que a su vez son muy necesario para el fomento de inversiones en nuestro país, así como para el impulso de importantes procesos tecnológicos e industriales.

Las Entidades de Comercio Exterior en nuestro país, encaminan la política de contratación, en primer orden teniendo en cuenta la legislación establecida por el Ministerio de Comercio Exterior así como por la propia legislación sustantiva interna, tomando muy en cuenta las disposiciones del Ministerio de Economía y Planificación u otros organismos rectores de la Administración Pública en nuestro país, que le resulten de aplicación a la relación contractual de que se trate y siempre que la parte extranjera acepte como válida la ley cubana y la aplicación de esta, en aras de lograr un equilibrio armónico de las relaciones monetario mercantiles entre Entidades nacionales y extranjeras para detectar desde las fases iniciales de la negociación de los contratos de importación las principales cláusulas abusivas o perjudiciales que puedan poner en riesgo la correcta ejecución de las relaciones contractuales, y poder evaluar el posible impacto que podría implicar la aceptación de dichas cláusulas patológicas para la parte que queda sujeta a su cumplimiento durante la ejecución de las obligaciones contractuales en las fases posteriores del iter contractus[3]unido a una incorrecta administracion del contrato de que se trate una vez ya cuando este se encuentra en plena fase de ejecución.

Desde esta perspectiva enfocamos un análisis y revisión de una muestra de contratos en tramitación y ejecución de compras de bienes y servicios propios con proveedores extranjeros muestreados al azar, resultando que fueron detectadas cláusulas abusivas o perjudiciales que en algunos casos no fueron aceptadas y fueron negociadas previamente con el proveedor antes de la aprobación de los contratos en aras de buscar equilibro contractual en las prestaciones y en el caso de las que fueron detectadas en los contratos en ejecución fueron renegociadas y modificada la redacción contractual a través del correspondiente instrumento legal, a los efectos de restablecer el principio de equilibro a priori vulnerado, a través del correspondiente suplemento. Como valoración del resultado podemos decir se ha evaluado la eficacia del proceso de contratación tanto en la gestión y aprobación del contrato como en el control de las obligaciones contractuales por el equipos de profesionales que intervienen en este importante proceso de contratación como proceso de apoyo a los principales procesos claves y estratégicos de cada entidad, teniendo en cuenta que en procesos de procuración de bienes y servicios extranjeros los costes son elevados tanto en la adquisición como en la ejecución de los mismo y debemos entonces cuidar que el contrato se ajuste íntegramente al principio del justo equilibro contractual de las prestaciones para cada parte.

El objetivo del presente trabajo podemos afirmar que es:

• Comentar en lo referente a la aparición y consecuencias de la aceptación de propuestas de contratos con presencia de cláusulas abusivas o perjudiciales, patología muy frecuente en los contratos de importación.

• Realizar comentarios en la legislación actual para definir los caracteres de las distintas modalidades de Contratos Internacionales que debe conocer el jurista para lograr una práctica aceptable de la Contratación Internacional y que están presentes en la legislación en materia en Cuba.

En la misma además se utilizaron los métodos del nivel teórico, como el analítico-sintético, histórico-lógico, inductivo-deductivo, de lo abstracto a lo concreto, para el estudio de la bibliografía consultada, precisando la valoración de los resultados obtenidos por los métodos empíricos; en el establecimiento de generalizaciones a partir de los criterios extraídos de la bibliografía.

Los métodos del nivel empírico utilizados fueron, el análisis documental y bibliográfico de la legislación vigente en materia de contratación, criterios de especialistas de la materia de Gestión Comercial de Compras de Bienes y Servicios, Economía y de las áreas de Contratación y Administración de Contratos.

El trabajo presenta la siguiente estructura, Introducción, Desarrollo con dos capítulos una teórico de apuntes doctrinales breves y otros sobre comentarios a cláusulas de las detectadas en contractos de importación, las conclusiones, recomendaciones y la bibliografía consultada.

DESARROLLO.

CAPITULO 1.

Breve acercamiento doctrinal al concepto de cláusulas patológicas o abusivas y su relación con la práctica contractual en el ordenamiento legal cubano

Somos del criterio que existen diferentes formas en que se nos pueden presentar estas cláusulas abusivas o perjudiciales en nuestro que hacer, que va desde el momento inicial del recorrido contractual pudiendo incidir negativamente en etapas posteriores de la ejecución del contrato y más aun en la revisión y dictamen de contratos por las áreas de asesoramiento jurídico y áreas técnicas, de las diversas Entidades de Comercio Exterior.

En ocasiones la doctrina las ha denominado como cláusulas de desequilibrio contractual y procesal, siendo otro objetivo ampliar la conceptualización de este tipo de patología muy frecuente en los contratos, muy frecuente de detectar en ocasiones en cualquiera de las fases del iter contractus, tanto por personas jurídicas u otras formas de representación de las entidades lo cual incluye las Empresas Mixtas, Contratos de Asociación Económica Internacional u otras que contratan bienes o servicios con proveedores extranjeros, se les impone las pautas a seguir en la gestión y aprobación de un contrato por otra Entidad a la cual, no le permite abstenerse de hacerlo por lo cautivo de algunos productos, mercancías o servicios.

Nuestro país no ha quedado detrás, parcializándose con criterios de que a los consumidores les da la ventaja a través del principio de la autonomía. Pudiendo abstenerse de contratar ante la presencia de condiciones generales abusivas como el producto de la elaboración de una persona que pretende obtener ventajas de la otra y lo formaliza en el contrato por lo que legalmente se regirán. Previendo que ello se convierta en un instrumento de exigencia por la parte que domina violando el conmutativo de distribución de sacrificio, en detrimento del consumidor y proporciona desequilibrio contractual. Por faltar en nuestro derecho positivo actual un concepto expreso de cláusula contractual abusiva la doctrina nacional se ha ocupado muy poco del tema y se ha regido por criterios que no se encuentran en nuestra sociedad como deberían ser.

Una de las características fundamentales de las cláusulas contractuales, es que son predispuestas, impuestas o prediseñadas; que existen dos caminos por reprimir los posibles abusos a que pudieran dar lugar: establecer un régimen de control o cláusulas abusivas o de su abusiva inclusión en el contrato que puede hacerse con carácter previo y formal o en el momento de su pretendida aplicación.

Para que una cláusula desde un análisis formal no se considere abusiva, debe estar redactada de forma clara y comprensible en correspondencia con el principio de transparencia.

Una cláusula tendrá carácter abusivo material cuando pasado el análisis formal se observe que no existe equidad entre las prestaciones o el contrato comporte una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de una de ellas, el consumidor.

Se exige en casi toda la legislación en materia de contratos en nuestro país, aunque no expresamente, el cese del uso de las cláusulas abusivas, patológicas o perjudiciales, en los contratos en materia de compra de bienes y servicios que se asocian a la actividad del Comercio Exterior así como en contratos económicos para establecer relaciones monetario mercantiles entre sujetos de gestión del Derecho Económico, siendo importante que los órganos judiciales o administrativos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas a su utilización general, tienen carácter abusivo y aplique los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas, las cuales ciertamente en muchas circunstancias son detectadas y fuertemente criticadas, solo cuando se ha producido un conflicto o litigio comercial entre las partes y una de ellas reclama la no aplicación o el cese del efecto negativo o perjudicial que de ella se ha generado, cuestión esta que no fue percibida antes de la firma y entrada en vigor del contrato, pero en este momento en muy pocas ocasiones se puede restablecer el equilibro legal vulnerado a una de las partes, la cual ha quedado sometida al cumplimiento obligado de una condiciones predispuesta, por la parte que porta la ejecución de la obligación principal del contrato.

El respeto a la voluntad de las partes en la interpretación contractual adquiere mayor relevancia, ya que si lo que se busca con esa acción es justicia, se supone que las partes han pactado en el contrato lo que considera más justo para ellas.

El principio de interpretación contractual, debe ser estrictamente observado por las partes al momento de la negociación contractual, en aras de lograr una correcta calificación del contrato, que sirve para establecer mediante una investigación, que es esencialmente normativa o de derecho: la naturaleza del contrato, qué normas jurídicas han de aplicarse e inmediatamente, qué efectos se derivan de la voluntad de las partes.

El contrato es un acto jurídico y en tanto, una manifestación lícita de voluntad expresa o tácita que produce los efectos dispuestos por la ley, consistente en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica. (Concepto legalista del Código Civil Cubano, Artículos 49.1 y 309). Se perfecciona desde que las partes recíprocamente y de modo concordante, manifiestan su voluntad.

La distinción entre el contrato como acto jurídico y el contrato como norma destaca que la fuerza del contrato se adquiere desde que las partes contratantes han manifestado la voluntad de obligarse a través de él, por lo que adquiere fuerza de ley entre ellas y aparece como una regla de conducta la regla contractual a la cual las partes someten su propia conducta.

El principio de autonomía de la voluntad de las partes se manifiesta en el Código Civil Cubano en su Artículo 312: "en los contratos las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en contrario", dando la posibilidad de modificar el contenido de los contratos que se establecen en ley. De modo que en un contrato, la voluntad de las partes concuerda en obligarse en un plano de igualdad y en los contratos por negociación es el resultado de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y finalmente concuerdan, pero este modelo realmente no coincide con lo que sucede actualmente en el ámbito de la contratación ya que para la empresa esta forma de contratación por negociación con sus clientes no es posible.

Los elementos de los contratos son las estipulaciones con carácter general que se establecen de manera unilateral, sin posibilidad de negociación por la otra parte contratante, que se limita a adherirse o no a ellas. La desigualdad entre las partes permite a una de ellas, no predisponer sino imponer sus condiciones sobre la otra sin que la parte débil pueda negociar las cláusulas del contrato o por lo menos su mayor parte.

Los contratos bajo condiciones generales, tienen por finalidad evitar o en su caso reprimir los posibles abusos que puedan dar motivo a esta situación preponderante en una de las partes. Existen dos formas excluyentes: establecimiento de un régimen de control de las condiciones o cláusulas abusivas o de su abusiva inclusión en el contrato, que pueda hacerse con carácter previo y formal o en el momento de su pretendida aplicación.

Se estipula por el ARTÍCULO 4.1 y 4.2, del Decreto Ley 304 del 2012, de la Contratacion Económica, (aplicable a la contratación internacional), el principio de Igualdad entre partes: Las partes en un contrato gozan de plena igualdad y ninguna puede imponer su voluntad a la otra. Son nulas las cláusulas abusivas en las que se obligue a una de las partes a someterse a condiciones gravosas o desproporcionadas, y que sean el resultado de una imposición de la otra parte derivada de su posicionamiento privilegiado en la relación.

Se precisa que las partes actoras , siempre estarán obligadas a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperación en su concertación, interpretación y ejecución, dejando asi expreso el citado cuerpo legal, que no se deben utilizar cláusulas impositivas que mutilen el carácter de colaboración y buena fe que debe primar en este especial acto jurídico, de ahí nuestro tema central que va encaminado a citar un sin número de condiciones que mal se enuncian en los referidos contratos y que a nuestro las denominamos "cláusulas abusivas", que a nuestro juicio deben ser susceptibles de señalamientos, ya que eventual y frecuentemente son detectadas en acciones de control por parte de los órganos de supervision del Ministerio del Comercio Exterior, asi como por la Contraloría General de la República, precisando que su detección tardía implica una violación al justo principio de equilibrio contractual, que debe primar en la ejecución del contrato.

Los contratos en condiciones de adhesión a condiciones generales es una forma en que se produce la perfección de los contratos que conciertan los prestatarios de bienes o servicios y son un ejemplo de cláusula abusiva que tienden a colocar a una de las partes en una posición de desventaja con respecto a la otra.

Por situaciones concretas que se suscitan en sede contractual, de igual forma es preciso reconocer los principios generales de buena fe, tanto como para la ejecución del contrato y de lealtad en los negocios, así como establecer normas relativas a la integración del contrato y a las cláusulas abusivas.

Los principios relativos a la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones se ponen de manifiesto ya que la buena fe no se traduce como regla de integración del contrato, sino como el conjunto de criterios valorativos que éticamente conducen a un enjuiciamiento de la justicia interna de la ordenación contractual, o sea es la aplicación de la regla general de confianza para el justo equilibrio de las prestaciones, por lo que han de valorarse las ventajas o derechos que la ordenación del contrato atribuyan al predisponerte y las obligaciones o cargas que para el ejercicio de sus derechos se sujete al adherente.

Ojeda Rodríguez, Nancy considera que la finalidad tuitiva a las normas de protección a los consumidores está dirigida a reconocerles a estos determinados derechos en ocasión del consumo, el que se caracteriza por una contratación masificada que provoca situaciones de desequilibrio en la relación contractual en que los consumidores ven lesionados sus derechos que solo pueden ser ejercitados por personas naturales, en sentido general. Por otra parte la protección de la persona jurídica en esta situación puede concedérsele por otros medios que no tienen que ser precisamente por su consideración del consumidor, como es mediante la adecuada regulación de las condiciones generales de los contratos.

Según lo investigado en el Diccionario Jurídico Español "cláusula": derivada del verbo latino claudere, cerrar, clausus, cerrado, es todo período que contiene cabal sentido para inteligencia, y es una parte de las que componen las escrituras de los actos y contratos.

No todas las cláusulas presentan claro su sentido, las hay ambiguas, dudosas y oscuras, pero dejamos por cierto que su finalidad es siempre dejar a una de las partes sometida al negocio contractual al ser servicios o mercancías que no pueden ser adquiridas con otros proveedores en el mercado, o sea a lo que llamados mercado cautivo o exclusivo, donde impera la necesidad y la parte que debe aceptar dichas condiciones está obligada a aceptar las condiciones pre-establecidas en carácter de obligatoriedad y con ello ha quedado sometida, cerrando incluso la posibilidad a la negociación para obtener una condición que la favorezca. Conceptualizando cada una de ellas podemos decir que:

• Cláusulas ambiguas: en otros términos, si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

• Cláusulas dudosas: las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

• Cláusulas oscuras: interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Jurídicamente, abuso es el uso de una cosa o ejercicio de un derecho en forma contraria a su naturaleza y con una finalidad distinta de la que es lícito perseguir; exceso o demasía indebida en la realización de un acto.

Sin embargo perjudicial, es un adjetivo que puede aplicarse a todo contrato en que hay ventajas para una de las partes, por lo que el contrato se califica de leonino cuando observa una desproporción de las prestaciones, lo que representa una gran ventaja para una de las partes en perjuicio de la otra lo cual va en contra de la equidad y equivalencia que debe existir en las relaciones contractuales. Considerándose, aquel contrato por la desproporción existente entre el sacrificio y el provecho que representa en relación con las partes, este pone de manifiesto de manera inequívoca, su falta de equidad.

Relacionadas con los términos "leonino y abusivo", y sobre la base de los principios conformadores de las relaciones jurídico-contractuales, aparecen las llamadas cláusulas abusivas, las que se definen como aquellas que son resultado de la elaboración de una persona que pretende obtener injustamente ventajas de otra, y en tal sentido las coloca en el contrato que ha de celebrar con aquella.

Se consideran como abusivas, aquellas cláusulas en virtud de las cuales se otorga un ámbito de libertad o de arbitrio al predisponente de las condiciones generales para decidir acerca del cumplimiento o falta de cumplimiento de las mismas. Toda cláusula que esté en contra de las exigencias de la buena fe y causa en detrimento de una de las partes un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, es una cláusula abusiva.

Cláusula abusiva no es sinónimo de cláusula ilícita, puede darse el caso de que ambas se manifiesten al unísono, porque la cláusula encierra la violación de algún principio del Derecho o la renuncia a algún derecho irrenunciable o personalísimo que el ordenamiento otorgue a la persona, es decir, que la cláusula esté dispuesta en la ley o se desvíe de los límites dentro de los que se puede actuar, pero aún cuando esto puede ocurrir, en realidad lo más común es la manifestación del abuso sin salirse de los marcos permisibles.

Es de utilidad para la definición de cláusula abusiva la idea de que el derecho dispositivo en materia contractual ofrece el mejor modelo de la más justa composición de intereses en conflicto entre las partes contratantes, de manera que cualquier desviación, respecto de los principios y reglas de obligación legal de tipo contractual, requiere una especial causa de justificación a riesgo de determinar en otro caso el carácter inequitativo de la ordenación establecida por las condiciones generales.

El Contrato por Adhesión es una de las modalidades empleadas en la contratación en masa[4]Es aquel contrato en el que una de las partes preestablece el contenido del contrato que debe ser aceptada en esos términos por la otra parte, siendo la nota distintiva en estos casos la imposibilidad de discutir la formulación de las cláusulas contractuales que sólo podrán ser aceptadas o rechazadas pero nunca modificadas. La oferta presenta en la contratación por adhesión-afirma ROYO MARTINEZ- la característica de que no es una invitación para el comienzo de las discusiones previas al contrato, sino, sencillamente, para la repulsa o aceptación en bloque de todo el contenido normativo redactado por la empresa[5]

Expresión acuñada por la doctrina francesa, que se refiere a aquellos contratos cuya formación se produce con la adhesión de una de las partes (contratante débil) al contrato sin posibilidad de discutir el conjunto de cláusulas contractuales, sino que solo puede decidir si se adhiere o no bajo las condiciones preexistentes.

En los contratos por adhesión no siempre puede elegirse la contraparte, aparecen esquemas contractuales predeterminados (condiciones generales de contratación) y aumentan las normas imperativas irrenunciables para los contratantes.

En este tipo de contratos se produce un desbalance entre las partes. Una de las partes, generalmente una empresa, es la que fija el contenido del contrato, que sólo podrá ser aceptado o rechazado; en la mayoría de los casos la posición de la parte proponente es la más ventajosa. Las proformas contractuales de los contratos por adhesión son pues, rígidas, y llega incluso a tener cláusulas abusivas, perjudiciales para el adherente.

En nuestro país la falta de competencia influye significativamente en los contratos por adhesión ya que las partes se ven obligadas a suscribir contratos con este tipo de entidades de en cierta manera constituyen monopolios y limitan extraordinariamente el principio de la autonomía de la voluntad debido a que se ven obligadas a firmar el contrato con la otra parte con limitaciones en la voluntad y en la capacidad de negociar.

La valoración de la adhesión como un verdadero consentimiento también ha sido objeto de análisis doctrinales, que han centrado su atención en el hecho de que casi siempre el adherente se encuentra completamente compelido a concertar contrato. Según ROYO MARTINEZ: "Tal entrega incondicional no se puede eludir cuando la empresa goza de monopolio, de hecho o de derecho, en el suministro o cuando el previo acuerdo de todas las empresas del mismo ramo unifica los formularios de los contratos que todas ellas presentan. Sin embargo, no por ello considera el citado autor la ausencia de consentimiento en los contratos por adhesión, pues en su opinión, en la contratación por adhesión se distinguen dos tipos de cláusulas, las esenciales que se refieren a las importantes prestaciones que se derivan del contrato, sobre las que sí emite el aceptante un verdadero consentimiento, y otro grupo relativo a cuestiones no básicas como pueden ser los pactos compromisorios, cláusulas limitantes de la responsabilidad, etc., a las que le denomina "zona periférica", sobre las que sí no existe un verdadero consentimiento.

El conjunto de disposiciones no determinantes en el contrato en cuestión constituyen las condiciones generales; se trata de un grupo de normas que utiliza una de las partes para determinar ciertos derechos y obligaciones dimanantes del contrato. Las condiciones generales pueden estar incorporadas al contrato, sometidas a la aceptación y firma de la otra parte contratante, mientras que a las segundas, no recogidas en el contrato, se les denomina condiciones generales a la contratación, que son elaboradas por grupos o ramas de industriales o comerciantes[6]Algunos ordenamientos jurídicos destinan a las condiciones generales leyes especiales, cuyas disposiciones evitan el uso de cláusulas abusivas y protegen al aceptante.

Sobre la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión se han elaborado diversas tesis. De ellas nos parecen las más generalizadoras las que cita ROYO MARTINEZ al distinguir tres posiciones: la del acto unilateral y de naturaleza reglamentaria, la contractualista y la ecléctica.

En lo que respecta a la consideración como un acto unilateral, DIEZ-PICAZO explica que los partidarios de esta teoría sostienen que existen en el contrato por adhesión dos actos unilaterales; el primero de ellos por cuenta de la parte dominante que expresa su voluntad en forma de ley, y el segundo concretado en la aceptación de la propuesta[7]

En los contratos por adhesión la parte que se adhiere tiene que estar de acuerdo con lo que se propone o de lo contrario, no accede a contratar, aunque no hay duda de que, si se presenta ante el juez un contrato de este tipo para que sea interpretado este deberá tener en cuenta su naturaleza, ya que hasta cierto punto, la parte que se adhiere tiene menos poder negociador. En determinados casos existen consecuencias para terceros.

Es necesaria en toda contratación proteger especialmente determinados intereses puestos en juego en la contratación, como son los de la parte económicamente más débil, produciéndose una creación de reglas contractuales que no tienen necesariamente su origen en la actividad común de las partes contratantes, por cuanto es presupuesto en que se basan el liberalismo económico es falso, en consecuencia el contenido del contrato es regulado en ocasiones imperativamente.

Es importante resumir, que nuestra actual legislación en materia de Comercio Exterior, no contempla la figura de cláusulas abusivas, pero la misma no es ajena a los posibles abusos que pudieran presentarse en las relaciones contractuales, sobre todo cuando en la profundización del conflicto o litigio que se puede presentar entre las partes, se descubre de manera eventual, que una de las partes ha quedado sometida en el contrato a una condición abusiva y en este momento conoce del hecho.

CAPITULO 2.

Comentarios a las incidencias negativas detectadas oportunamente en las propuestas de contratos donde estaban presente algunas variantes de clausulas patológicas o abusivas

Trazar estrategias de contratación en las entidades que refuercen la revisión de las propuestas de contratos de importación tanto en el acto de negociación como en la confección y aceptación de contratos, permiten alcanzar un aceptable control y supervisión de las obligaciones contractuales una vez que cada instrumento ha sido puesto en ejecución.

En la acción de muestreo, fueron analizados 20 expedientes de contratos con proveedores extranjeros que se realizaron con el único objetivo de la adquisición de bienes y servicios muy necesarios para la impulsión del desarrollo en la actividad de la construcción, montaje y puesta en explotación de inversiones renglón importante para nuestro país, lo cual constituye una de las principales misiones a la que hoy se enfrenta nuestro país.

De los 20 Contratos muestreados podemos decir que los mismos constituyen el 100% de la muestra seleccionada, a la profundización de su análisis destacamos que 15 de ellos fueron tramitados y puestos en vigor durante el año 2013, o sea se encuentran en fase de ejecución propiamente dicha puesto la vigencia estaba sujeta hasta el total cumplimiento de las obligaciones contractuales, los otros 5 expedientes de contratos muestreados se corresponden con contratos en tramitación y ruteo entre cuarto trimestre 2014 y cuarto trimestre 2015

Después de efectuar un profundo análisis, fueron encontrados en los 20 contratos muestreados un total de 10 contratos, donde existían condiciones o cláusulas que fueron consideradas abusivas o patológicas, lo que se corresponde con el 50% de la muestra seleccionada, considerando por los autores que la incidencia de aparición es elevada y que a pesar de la profesionalidad con la que se efectúa la revisión de los contratos y el asesoramiento que se poseen en las áreas legales aún subsiste y constituye un punto de atención dicho fenómeno, con el cual se debe continuar trabajando en aras de lograr la perfección en la actividad de contratación, cuando esta se asocia a la operaciones de Comercio Exterior, precisando que en todas las operaciones dichas mercancías o servicios de no ser contratadas y adquiridas adecuadamente podían impactar de modo negativo en los cronogramas de las inversiones, teniendo en cuenta que la consecuencia pudo ser por calidad en los suministros, incumplimiento en las obligaciones de entrega, periodos de garantías oscuros o no ajustados como traje a la necesidad del Inversionista Nacional, unido a ello los elevados precios con costes asociados a la misma tales como seguros, fletes, transportación, penalidades no adecuadas entre otros factores negativos.

Fundamentalmente los productos a adquirir según el objeto de los contratos muestreados, para el caso de los contratos de compras, donde fueron detectadas dichas cláusulas se corresponden con:

• Válvulas y accesorios para la construcción de Tanques.

• Laminado para construcción y montaje.

• Tuberías, válvulas y accesorios para la interconexión.

• Equipamiento Tecnológico para el Sistema Contra Incendios y accesorios técnicos para la interconexión y automática.

En el caso de los contratos de servicios las deficiencias se aglutinaron en:

• Las condiciones para el ofrecimiento por el proveedor extranjero de la supervisión certificación de los Sistemas de Automática y Transferencia del Control de la Transferencia Fiscal, asi como sistemas de medición diversos.

• Las condiciones de supervisión en el montaje de los tanques.

En la muestra estudiada, precisamos, que se pudo comprobar que de los 10 Expedientes de Contratos, donde fueron halladas evidencias de cláusulas abusivas, patológicas o perjudiciales, en cuatro de los expedientes de contratos se correspondía a contratos en tramitación que aún no habían sido aprobado por el Comité de Contratación competente, pudiendo detectar dicha incidencia en tiempo y forma. Para estos casos fueron negociadas con el proveedor oportunamente, logrando con ello que fuera modificada la redacción de dichas cláusulas, eliminando la condición negativa y efectos perjudiciales posteriores que hubieren podido derivarse de haberse mantenido en la redacción del cuerpo contractual, logrando con ello en la versión final del texto contractual, cláusulas que protegieran legalmente al amparo del justo equilibro de las prestaciones.

Las deficiencias detectadas se relacionaban fundamentalmente con la forma de pago establecida en el contrato, con la exigencia indebida de gastos bancarios, solicitudes de anticipo por concepto de un servicio sin un adecuado desglose y por encima del 15% establecido como regla en la política contractual en nuestro país, resultando de aplicación dicha normativa a las operaciones del Comercio Exterior que se ejecutan en nuestra entidad, fue evidenciada además una condición perjudicial relacionada con un plazo de garantía menor al requerido para la garantía técnica de explotación del equipamiento, en función del cobro del importe del contrato y la trasmisión de los derechos de propiedad del mismo a nuestra Entidad.

Los 6 Expedientes de Contratos restantes donde fueron encontradas evidencias de cláusulas abusivas, que se correspondían a contratos en ejecución, en este caso se complejiza al ser detectadas en momentos de su ejecución dejando solo la posibilidad de renegociar con el proveedor las condiciones contractuales ya suscritas, en algunos casos si fue posible renegociar con el proveedor y que este aceptase la modificación por medio del correspondiente suplemento de las condiciones que pudieron haber afectado en algún momento a una de las partes, en el caso de 2 Expedientes de Contratos, en el momento de detectar dichas condiciones patológicas, se encontraban en proceso de cierre administrativo, comprobándose que a pesar de estar presentes en el cuerpo contractual, no existieron efectos negativos de las mismas durante la ejecución del contrato, como fue considerado por las áreas que efectuaron la constancia del cierre satisfactorio, por consiguiente no existió afectación económica.

La libertad contractual constituye un instrumento importante en el instante de formalizar legalmente pretendiendo desechar abusos e injusticias. Basado en que en muchos países occidentales han gastado su tiempo en búsqueda de legalidad para tutelar esa protección de las manifestaciones no justas.

En razón a los resultados obtenidos en la presente investigación, podemos inferir que es frecuente detectar en la revisión de los contratos por parte de las áreas técnicas, de asesoramiento legal, especialistas comerciales y de contratación en materia del Comercio Exterior, las evidencias de que la contraparte o proveedor extranjero somete a nuestra parte a condiciones abusivas o perjudiciales, del equipo multidisciplinario que interviene en el proceso de contratación, depende su detección temprana y erradicación oportuna o el logro de sus efectos negativos e impacto negativo para nuestra entidad.

A continuación se hará mención a ejemplos de cláusulas abusivas o patológicas de las cuales hemos tenido evidencia durante el desarrollo de nuestra investigación y profundizando al detalle y destacaremos cual fue la conducta efectiva a seguir que permitió la solución oportuna y un posible efecto nocivo en la ejecución de nuestras principales actividades, en aras de citar algunas de las más frecuentes detectadas, citamos las siguientes:

PRIMERO: Cláusulas que presumen imposición del uso y aplicación a las relaciones contractuales de instrumentos de pago, no ajustados al negocio contractual, que a nuestro juicio resulta ineficiente y lesivo, ya sea por desconocimiento de las mismas o por imposición de una de las partes, la forma de pago a usar que debe ser escogida por las partes como un traje a la medida, buscando además de seguridad jurídica, la posibilidad de que la parte pasiva que debite de sus fondos por concepto de cumplimiento de la obligación de pago contraída en el contrato, lo tenga previsto para esa actividad específicamente, además sin que ello implique riesgo para su patrimonio, y la parte que recibe el pago por haber dado la prestación, sienta que ha sido compensada económicamente, con el incremento al fondo que destinó para ello o por los recursos que pueda haber invertido, o por el tiempo que pudo haber invertido en los mismos, ejemplo de cláusula:

"4.1. El pago se realizará obligatoriamente mediante cheque certificado en un término de hasta treinta (30) días posteriores a la firma de las facturas correspondientes por los trabajos realizados. Los gastos por trámites bancarios correrán a cargo del Cliente. En este último caso el Cliente deberá informar al Ejecutor el número de la transferencia y la fecha de envío en un período no mayor de setenta y dos (72) horas".

Acción: En este caso se modificó la redacción de dicha cláusula, siendo eliminado el término de obligatorio y estableciendo adicionalmente que cada parte pagará los gastos bancarios en los que incurra, dado a que para los proveedores extranjeros es muy común aludir en los contratos y documentos de pago, importes de gastos bancarios distorsionados y excesivos, que pueden perjudicar el patrimonio financiero de Entidades, pudo haber implicado un sobregiro del valor inicialmente contratado, al momento de detectarse, había un importe que se había pagado por este concepto de años anteriores, el cual fue reclamado comercialmente al proveedor, aceptado por este el fundamento de dicha reclamación y devuelto el importe que había sido adquirido sin causa legítima.

SEGUNDA: Contratos con cláusulas de venta en condiciones de "reserva de dominio" lo cual entraña que la propiedad de la mercancía vendida permanece en manos del vendedor hasta que el comprador no haya satisfecho el importe total del precio, podemos citar un ejemplo de cláusula muy frecuente en los la revisión de contratos de importación y ha sido causa de señalamientos negativos por parte del MINCEX en mucha de las revisiones efectuadas. Mencionamos por ejemplo que se encontró presente en Contratos donde el objeto fundamental era la adquisición de Equipamiento Tecnológico y accesorios asociados al Sistema Contra Incendios.

8.3. "Las partes acuerdan que la venta del Equipamiento Tecnológico, en lo adelante el EQUIPAMIENTO objeto del presente Contrato, se realizará con reserva de dominio por lo que el COMPRADOR no adquiere la propiedad del mismo hasta la total liquidación de los pagos del 10% del valor del contrato correspondiente a los servicios de puesta en marcha".