Derecho Penal del Enemigo

Introducción

El presente trabajo de investigación desarrolla el tema sobre el Derecho Penal del Enemigo. Tal concepto, desde su aparición, ha sido analizado críticamente de forma contundente por diversos y reputados autores. Las objeciones más difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo teórico y moral, que tiende a sugerir su rechazo en virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posición relativamente estática, dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a día jurídico-político, introduciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también al Código penal.

Los cambios frente a la praxis político-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no sólo se refieren a los tiempos y las formas, sino que también en los contenidos van alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha, de que asistimos a un cambio estructural de orientación.

Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo, en el concepto del "Derecho penal del enemigo", que fue introducido por Günther Jakobs, en la Conversatorio. Sin embargo, el análisis que realizaremos se basa en un resumen de su libro ¿"Derecho penal" del enemigo?.

En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones político-criminales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de la política criminal de la actualidad.

A continuación, se podrá abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo. La hipótesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real.

Metodología

Metodológicamente esta investigación se realiza a partir del método bibliográfico, analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene una hoja de presentación, índice, introducción, propósitos de la investigación, objetivos generales y específicos, desarrollo, conclusión y bibliografía. Utilizamos este método para profundizar en la teoría de varios autores, donde hemos recopilado informaciones previas.

PROPÓSITOS DE LA INVESTIGACIÓN.

Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en nuestra profesión, adquirir conocimientos, los cuales nos ofrecen herramientas para realizar determinada labor. Es por tanto, que esta investigación, es de carácter documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la bibliografía.

OBJETIVO GENERAL.

Conocer sobre los diversos conceptos del Derecho Penal del Enemigo.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

• Identificar cuál es el Estado Actual de la Política Criminal.

• Definir el concepto del Derecho Penal del Enemigo.

• Comparar la contradicción en los términos, dentro del Derecho penal del enemigo.

• Establecer la importancia del Derecho penal de autor, dentro del Derecho penal del enemigo.

TEMA: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Sobre el estado actual de la política criminal

– Diagnóstico: la expansión del Derecho penal

A- Evolución.

La difusión actual de la cuestión viene de la mano, de una mención del Prof. G. Jakobs[1]El texto pertenece a una ponencia del recientemente jubilado Catedrático de Derecho Penal y Filosofía, presentada en Frankfurt en 1985.

Jakobs describe allí la coexistencia, en un único derecho positivo, de dos tipos de derecho penal. El "clásico" o tradicional, que está dirigido al "ciudadano" y que optimiza las esferas de libertad; y el "derecho penal del enemigo" que optimiza la protección de bienes jurídicos. El profesor, sostiene que el concepto de ciudadano, de persona, de sujeto destinatario de normas, no es ni puede ser un concepto natural o de apreciación "sensible" sino que es una noción construida.

Persona o ciudadano son conceptos normativos; es la sociedad quien define a la persona y es la sociedad quien describe quien está fuera de ella y no puede, por tanto, motivarse en la norma ni ser destinatario de la pena como afirmación de su vigencia. Sujetos, los últimos, que pertenecen a otro mundo distinto al que interesa al Derecho Penal a la "naturaleza".

De todas maneras, como veremos, "el enemigo" no es "naturaleza" sino destinatario, como el ciudadano, de normas sociales y sujeto al que cabe castigar afirmando la vigencia de la norma vulnerada y mostrando que "su mensaje comunicativo" es equivocado. Se trata, volveré sobre el punto, de un ciudadano descarriado y bastante molesto y perturbador porque hace del delito su forma habitual de conducta o de expresión.

Un derecho penal así concebido, se permite ciertas licencias. Por ejemplo en lo que aquí interesa: el derecho penal tradicional, el del ciudadano) no puede transgredir el principio cogitanionis poena nemo patitur. No puede, y no debe, castigar manifestaciones humanas que quedan dentro de la esfera interna del sujeto, dice Jakobs; pensamientos no exteriorizados o conductas (exteriorizadas) pero que se mantienen en la esfera privada sin afectar a otros.

En cambio, el "derecho penal del enemigo" SI PUEDE, por ejemplo, anticiparse no sólo en la descripción sino en todas sus manifestaciones (v.g. la pena) a momentos anteriores a la verdadera expresión de sentido exteriorizada por un sujeto. Para decirlo sin ambages, puede darse el lujo de castigar actos preparatorios y hasta los pensamientos cuando estas manifestaciones humanas provienen "del enemigo".

El Prof. Jakobs encuentra reconocimiento positivo a su tesis en el código penal alemán; esto es en la criminalización de conductas que en rigor son actos preparatorios aún cuando se expresen en el ámbito privado, constitución de asociaciones criminales o terroristas, en la conspiración, o pari pasu, en nuestra manoseada "asociación ilícita". Si estas fueran estructuras dedicadas "al ciudadano" resultarían sencillamente inadmisibles, para nosotros por inconstitucionales. Deben ellas, por tanto, referirse "al otro": al enemigo.

Es tiempo ya que definamos al personaje. No encuentro en el texto que comento, una descripción clara del tal individuo. El profesor Silva[2]nos informa de la definición que Jakobs hace del "enemigo": "un individuo que, mediante su comportamiento, su ocupación profesional, o principalmente mediante su vinculación a una organización, ha abandonado del derecho de un modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental". Se parece bastante, como apreciarán, al delincuente habitual de Von Liszt (a los enemigos fundamentales del orden social, sujetos peligrosos, a los que había que aplicarles medidas de seguridad). Por ello, decía al principio, en rigor el tema no es nuevo, pero sí resulta actual su enfoque desde esta perspectiva.

El tránsito del ciudadano al enemigo, como afirma mi maestro español, es progresivo, "se irá produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente la integración en estructuras delictivas organizadas". Sujetos peligrosos si los hay, a los que habrá que enfrentar de modo expeditivo y con medidas de seguridad muy familiares al derecho penal de los ciudadanos "peligrosos".

La criminalización de tales manifestaciones tan previas a la acción concreta, conlleva, además de críticas vis a vis principios tan caros a nuestras sensibilidades (por suerte, todavía) como los de legalidad y de reserva, sustanciales dificultades de afirmación y de prueba.

De allí surge la propuesta de Jakobs de relativizar las garantías sustantivas y procesales cuando de enemigos hablamos, y cuando de enfrentarnos a ellos se trata. Hablamos, si entiendo bien, de situaciones de "emergencia", de manifestaciones tan peligrosas como lo son: terrorismo, criminalidad de estado, criminalidad organizada- que comprometen no ya al derecho penal sino al Derecho todo, a la subsistencia del propio sistema y que, a la hora de enfrentarlas, justifiquen, quizá, una baja relativa de las garantías individuales que occidente conoce desde el iluminismo.

Silva, por su parte, sostiene que, constatada la existencia de un tal derecho que, afirma, parece indudable, la discusión fundamental se centra en su legitimidad. ¿Podemos soportar como sociedad una sensible baja en derechos y garantías procesales y penales para combatir fenómenos complejos y de magnitud de peligro tan visibles? La respuesta, en opinión del querido profesor de "Catalunya", debe basarse en consideraciones de estricta necesidad, subsidiariedad y eficacia.

En relación a lo primero, habrá que decidir, por ejemplo, si el mal que se evita es menor que el que se causa (y yo diría que sustancialmente menor) lo que obliga a una permanente revisión de la concurrencia de presupuestos que hagan "preferibles" regulaciones de esta índole. Pero, en opinión de Silva, ello no sucede. Por el contrario, los Estados van acogiendo, de manera desmedida y casi acríticamente regulaciones "de emergencia" (como pueden ser éstas) sin advertir las consecuencias dañosas que para los demás ("ciudadanos" en la terminología de Jakobs) la confusión puede acarrear.

Menudo dilema presenta a la ciencia jurídica el combate de las cada vez más sofisticadas y complejas formas de delincuencia echando mano a herramientas pensadas para el "viejo y buen Derecho penal liberal". Crisis dialéctica permanente entre horribles males sociales, por un lado, y principios y garantías de significativo valor (y no sólo declarativo), por el otro.

Piensen, apenas, en los cuestionamientos que suscita nuestra ley de lavado de dinero. Podemos, quizá, estar de acuerdo en que preciso resulta combatir el lavado de activos de origen delictivo. Pero ¿debe ser con el Derecho penal? y, en su caso, ¿a costa de qué?. Se legisla allí la imposibilidad de invocar el secreto profesional para los obligados a informar (art. 20 último párrafo); se propone la insoportable transformación de un simple empleado bancario en investigador o policía de las cosas ajenas (art. 21 inciso a); se obliga a la denuncia de algo tan poco contrastable como la percepción individual de una operación como "sospechosa" (art. 21 b), calificación que, por cierto, dependerá del sujeto llamado a hacerla y de sus propias experiencias, sensibilidades e inquietudes (y colocándonos -a todos- en situación de posibles imputados merced a esa percepción).

• B- Características del Derecho Penal del Enemigo.

Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el concepto de la "expansión" del Derecho penal[3]En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución actual de las legislaciones penales del "mundo occidental" está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.

El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la "expansión" del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de "criminalización en el estadio previo" a lesiones de bienes jurídicos[4]cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en riesgo" de características antiliberales.

• C- Los Fenómenos Expansivos.

En primer lugar se trata de esbozar una imagen más concreta de esta evolución político-criminal actual. Desde la perspectiva aquí adoptada, este desarrollo puede resumirse en dos fenómenos: el llamado "Derecho penal simbólico" y lo que puede denominarse "resurgir del punitivismo".

En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos sólo identifican aspectos fenotípico-sectoriales de la evolución global y no aparecen de modo clínicamente "limpio" en la realidad legislativa.

Ambas líneas de evolución, la "simbólica" y la "punitivista", ésta será la tesis a exponer aquí constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Sólo teniendo en cuenta esta filiación en la política criminal moderna podrá aprehenderse el fenómeno que aquí interesa.

1.1.-El Derecho penal simbólico.

Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenómenos de neo-criminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos meramente "simbólicos"[5].

Como ha señalado Hassemer desde el principio de esta discusión, quien pone en relación al ordenamiento penal con elementos "simbólicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecución penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado[6]es decir, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos.

Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué punto el moderno principio político-criminal de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso político-criminal.

Sin embargo, a pesar de ese postulado de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque sólo sea en el caso de las teorías retributivas, la realización de la justicia, los fenómenos de carácter simbólico forman parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del "Derecho penal simbólico" como fenómeno extraño al Derecho penal.

En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la "criminología crítica" y, en particular, desde el así llamado enfoque del labeling approach[7]que pone el acento sobre las condiciones de la atribución social de la categoría "delito", hasta la teoría de la prevención general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posición comunicativa respecto de la norma[8]los elementos de interacción simbólica son la misma esencia del Derecho penal[9]

Entonces, ¿qué es lo que quiere decirse con la crítica al carácter simbólico, si toda la legislación penal necesariamente muestra características que cabe denominar "simbólicas"? Cuando se usa en sentido crítico del concepto de Derecho penal simbólico, se quiere, entonces, hacer referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la "impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido"[10], es decir, que predomina una función latente sobre la manifiesta. Más adelante podrá hacerse alguna consideración acerca de otras funciones latentes del Derecho penal simbólico, manifestadas en su descendiente, el Derecho penal del enemigo.

En la "Parte Especial" de este Derecho penal simbólico corresponde especial relevancia por mencionar sólo este ejemplo, en diversos sectores de regulación, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunicación, como, por ejemplo, los delitos de instigación al odio racial o los de exaltación o justificación de autores de determinados delitos.

1.2.- El resurgir del punitivismo.

Sin embargo, reconducir los fenómenos de "expansión" que aquí interesan de modo global sólo a estos supuestos de promulgación de normas penales meramente simbólicas no atendería al verdadero alcance de la evolución. Pues el recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización "a la antigua usanza", es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas[11]o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes.

De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las últimas décadas en España, después de 1978, en el que fueron desapareciendo diversas infracciones recuérdese sólo la situación del Derecho penal en materia de conductas de significado sexual que ya no se consideraban legítimas.

En este sentido, se advierte la existencia en el debate político de un verdadero "clima punitivista"[12], el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización como único criterio político-criminal; un ambiente político-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes.

Pero estos procesos de criminalización y esto es nuevo en muchas ocasiones se producen con coordenadas políticas distintas al reparto de roles tradicional que podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda política-demandas de descriminalización/derecha política–demandas de criminalización.

En este sentido, parece que se trata de un fenómeno que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en la legislación penal. Respecto de la izquierda política resulta especialmente llamativo el cambio de actitud: de una línea simplificando, claro está que identificaba la criminalización de determinadas conductas como mecanismos de represión para el mantenimiento del sistema económico-político de dominación[13]a una línea que descubre las pretensiones de neo-criminalización específicamente de izquierdas[14]delitos de discriminación, delitos en la que las víctimas son mujeres maltratadas, etc.[15].

Sin embargo, evidentemente, el cuadro estaría incompleto sin hacer referencia a un cambio de actitud también en la derecha política: en el contexto de la evolución de las posiciones de estas fuerzas, también en materia de política criminal, nadie quiere ser "conservador", sino igual de "progresista" (o más) que todos los demás grupos (en este contexto: defensista).

En este sentido, la derecha política en particular, me refiero a la situación en España, ha descubierto que la aprobación de normas penales es una vía para adquirir matices políticos "progresistas". Igual que la izquierda política ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha política, ésta se suma, cuando puede, al orden del día político-criminal que cabría suponer, en principio, perteneciente a la izquierda una situación que genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir de verdad cuestiones de política criminal en el ámbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y "más efectivas" penas ya no es un tabú político para nadie.

El modo más claro de apreciar la dimensión de este fenómeno quizás esté en recordar que incluso conduce a la rehabilitación de nociones abandonadas hace años en el discurso teórico de los ordenamientos penales continentales, como la de inocuización[16]

En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con "decisión" dentro de muchos sectores diversos de regulación en el marco de la "lucha" contra la criminalidad, es decir, con un incremento de las penas previstas.

Un ejemplo, tomado del Código penal español[17]lo constituyen las infracciones relativas al tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas[18]la regulación contenida en el texto de 1995 duplica la pena[19]prevista en la regulación anterior[20]de modo que la venta de una dosis de cocaína considerada una sustancia que produce "grave daño a la salud", lo que da lugar a la aplicación de un tipo cualificado supone una pena de tres a nueve años de privación de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro años en el anterior Código), potencialmente superior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro años) o a un delito de aborto doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho años) en los términos previstos en el mismo "Código penal de la democracia" apoyado parlamentariamente por la izquierda política. Como es sabido, la evolución más reciente discurre en dirección a una ulterior oleada de endurecimiento[21]

En este mismo contexto, una consideración de la evolución habida en los últimos años en los Estados Unidos sin tener en cuenta las más recientes medidas legislativas puede ser reveladora de cuál es o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar el punto de llegada de esta escalada: mediante la legislación de "three strikes" puede llegar a suceder que un autor que bajo aplicación del Código penal español ni siquiera ingresara en prisión[22]en algunos Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida ésta además en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)[23].

1.3.- Punitivismo y Derecho penal simbólico.

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenómenos aquí seleccionados no son, en realidad, susceptibles de ser separados nítidamente.

Así, por ejemplo, si se introduce una legislación radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadísticas de persecución criminal. Es decir, no se trata de normas meramente simbólicas de acuerdo con el entendimiento habitual, y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivación del legislador a la hora de aprobar esa legislación está en los efectos "simbólicos" obtenidos mediante su mera promulgación. Y a la inversa, también parece que normas que en principio cabría catalogar de "meramente simbólicas" pueden llegar a dar lugar a un proceso penal "real"[24].

Lo que sucede es que en realidad, la denominación "Derecho penal simbólico" no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales[25]caracterizadas por su inaplicación, por la falta de incidencia real en la "solución" en términos instrumentales.

Tan sólo identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de comunicación política a corto plazo en la aprobación de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado–técnicas de conservación del poder político[26]llegando hasta la génesis consciente en la población de determinadas actitudes en relación con los fenómenos penales que después son "satisfechas" por las fuerzas políticas.

Dicho con toda brevedad: el Derecho penal simbólico no sólo identifica un determinado "hecho", sino también a un específico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal, dejando de lado las estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes políticos, persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores como "otros" no integrados en esa identidad. Y parece claro, por otro lado, que para ello también son necesarios los trazos vigorosos de un punitivismo exacerbado, en escalada, especialmente, cuando la conducta en cuestión ya se hallaba amenazada de pena. Por lo tanto, el Derecho penal simbólico y el punitivismo mantienen una relación fraternal. A continuación puede examinarse lo que surge de su unión: el Derecho penal del enemigo.

¿Qué es el Derecho penal del enemigo?

A continuación se analizará el concepto de Derecho penal del enemigo para determinar su contenido y su relevancia sistemática. Para ello, en primer lugar se presentarán las definiciones determinantes que han aparecido en la bibliografía y se propondrá alguna precisión a esa definición conceptual. Para ello, es especialmente relevante la imbricación del fenómeno en la evolución político-criminal general, es decir, su genealogía.

Se esbozarán las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema jurídico-penal actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo sólo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho penal[27]presente en las legislaciones positivas: por un lado, la función de la pena en este sector, que difiere de la del Derecho penal "verdadero"; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta de orientación con base en el principio del hecho.

2.1.-Determinación Conceptual.

Según Jakobs[28]el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (El hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (El hecho cometido).

En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada.

En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas[29]

De modo materialmente equivalente, en España, Silva Sánchez ha incorporado el fenómeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepción político-criminal[30]

De acuerdo con su posición, en el momento actual se están diferenciando dos "velocidades" en el marco del ordenamiento jurídico-penal[31]la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, según Silva Sánchez, deben mantenerse de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas "clásicos"[32].

Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no una cuestión que excede de estas breves consideraciones, la imagen de las "dos velocidades" induce inmediatamente a pensar como ya ha hecho el propio Silva Sánchez, en el Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad", en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la "flexibilización" de los principios político-criminales y las reglas de imputación.

2.1.1.- Precisiones.

a) Planteamiento:

Hasta aquí la descripción. La cuestión que ahora se plantea es, naturalmente, qué es lo que hay que hacer en el plano teórico-sistemático con esa realidad constatada.

¿Hay que detenerse en esa constatación? ¿Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible, quizás "domándolo" al introducirlo en el ordenamiento jurídico-penal? En resumen: ¿es ilegítimo?

Dicho de otro modo, no está claro si se trata de un concepto meramente descriptivo o afirmativo. Antes de intentar dar respuesta a esa cuestión, parece necesario, sin embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del contenido del concepto de Derecho penal del enemigo.

Desde la perspectiva aquí adoptada, ambas concepciones antes esbozadas son correctas en cuanto a elementos de una descripción[33]

En cuanto al alcance concreto de estas normas realmente existentes, puesto que se trata, como antes se ha indicado, de una definición típico ideal, para determinar la "Parte Especial" jurídico-positiva del Derecho penal del enemigo sería necesario un estudio detallado, tipo por tipo que excedería del marco del presente texto-, de diversos sectores de regulación[34]

En este sentido, seguramente es cierto (como ha afirmado Silva Sánchez[35]que es necesario deslindar en la praxis de análisis de la Parte Esepcial diversos niveles de intensidad en los preceptos jurídico-penales concretos, y que, en el plano teórico, cabe apreciar que en su alcance concreto, la noción de Derecho penal del enemigo propuesta por Jakobs en la primera aproximación (1985) es considerablemente más amplia, incluyendo sectores de regulación más próximos al "Derecho penal de la puesta en riesgo", delitos dentro de la actividad económica, que la de la segunda fase a partir de 1999, más orientada con base en delitos graves contra bienes jurídicos individuales (Terrorismo).

En todo caso, lo que parece claro es que en el ordenamiento español, el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo está sobre todo en el nuevo Derecho antiterrorista, primero en la redacción dada a algunos de los preceptos correspondientes en el Código Penal Español, de 1995[36]después en la reforma introducida mediante la Ley Orgánica No. 7/2000[37]y en el futuro mediante las reformas ahora en tramitación parlamentaria[38]

La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas[39]

Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos[40]

b) Carencias:

Sin embargo, desde la perspectiva aquí adoptada, esa definición es incompleta: sólo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, política y de la opinión publicada).

En primer lugar, aún sin llevar a cabo un estudio de materiales científicos relativos a la psicología social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho penal del enemigo ("cárteles de la droga"; "criminalidad de inmigración"; otras formas de "criminalidad organizada" y terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados.

Se trata, por lo tanto, más de "enemigos" en este sentido pseudoreligioso que en la acepción tradicional-militar del término[41]En efecto, la identificación de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a primera vista una calificación como "otro", no es, en realidad, una identificación como fuente de peligro, no supone declararlo un fenómeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente[42]mediante la atribución de perversidad, mediante su demonización – y ¿qué otra cosa es Lucifer que un ángel caído[43]

En este sentido, la carga genética del punitivismo (la idea del incremento de la pena como único instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la del Derecho penal simbólico (la tipificación penal como mecanismo de creación de identidad social) dando lugar al código del Derecho penal del enemigo.

En segundo lugar, este significado simbólico específico del Derecho penal del enemigo abre la perspectiva para una segunda característica estructural: no es sólo un determinado "hecho" lo que está en la base de la tipificación penal, sino también otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterización del autor como perteneciente a la categoría de los enemigos[44]

De modo correspondiente, en el plano técnico, el mandato de determinación derivado del principio de legalidad y sus "complejidades"[45], ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación penal.

2.2.- El Derecho penal del enemigo como contradicción en los términos.

2.2.1.- Planteamiento.

Cuando se aborda una valoración del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurídico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable segmento instrumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta de modo negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad más o menos externos al sistema jurídico-penal en sentido estricto, no debe haber Derecho penal del enemigo porque es políticamente erróneo (inconstitucional).

En segundo lugar, puede argumentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestión es situado habitualmente por los agentes políticos que promueven este tipo de normas penales: el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevención policial-fáctica de delitos.

Estos son, naturalmente, caminos transitables, que de hecho se transitan en la discusión y que se deben transitar. Pero aquí se pretende en tercer lugar esbozar un análisis previo, interno al sistema jurídico-penal en sentido estricto: ¿el Derecho penal (fácticamente existente) forma parte conceptualmente del Derecho penal?[46]

Con esta formulación, como es evidente, se implica que en la utilización del concepto se lleva a cabo sobre todo una descripción, la valoración (política) cae por su propio peso una vez dada la respuesta.

De este modo, se introduce la cuestión, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legítimamente llevar a cabo tal descripción, o si, por el contrario, todo trabajo teórico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimación.

A este respecto sólo ha de anotarse aquí que en la discusión incipiente en torno a la idea de Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces tonos bastante rudos, que se dirigen, en particular, contra la mera Re-introducción de la pareja conceptual Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de Jakobs.

Sin pretender replantear aquí la discusión global en torno al significado del sistema dogmático desarrollado por Jakobs, acerca de su comprensión como descripción o legitimación[47]sí hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles "peligros" ínsitos en la concepción de Jakobs no siempre tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproximación, tildada de estructuralmente conservadora o incluso autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmáticas con un alto potencial de recorte de la punibilidad.

Un pequeño ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo, según Muñoz Conde[48]en relación con el concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teoría de Jakobs en América latina[49]es necesario subrayar que esa aproximación teórica no es "ideológicamente inocente", precisamente en países, como Colombia, en los que "ese Derecho penal del enemigo es practicado".

Con toda certeza, cualquier concepción teórica puede ser pervertida o usada con fines ilegítimos; no se pretende aquí negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha declarado recientemente inconstitucionales -aplicando expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo desarrollado por Jakobs- varios preceptos penales promulgados por el presidente[50]En conclusión: no existen concepciones teóricas (estrictamente jurídico-penales) que hagan invulnerable a un ordenamiento penal frente a evoluciones ilegítimas[51]

La respuesta que aquí se ofrece es: no. Para ello, se propondrán dos diferencias estructurales (íntimamente relacionadas entre sí) entre "Derecho penal" del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor.

Hay que subrayar de nuevo que estas características no aparecen con esta nitidez negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciación.

El Derecho penal del enemigo como reacción internamente disfuncional: divergencias en la función de la pena. Cuando se argumenta que los fenómenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" son peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusión de la condición de persona lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la percepción de los riesgos, como es sabido en sociología, es una construcción social que no está relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas[52]

Desde la perspectiva aquí adoptada, también en este caso se da esa disparidad. Los fenómenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" no tienen esa especial "peligrosidad terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos.

Al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni tampoco ETA, que realmente pueda poner en cuestión, en los términos "militares" que se afirman, los parámetros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible.

Esto es especialmente claro si se compara la dimensión meramente numérica de las lesiones de bienes jurídicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo de infracciones criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la "normalidad".

Entonces, ¿qué tienen de especial los fenómenos frente a los cuales responde el "Derecho penal del enemigo"? ¿Qué característica especial explica, en el plano fáctico, que se reaccione de ese modo frente a precisamente esas conductas? ¿Qué función cumple la pena en este ámbito?

La respuesta a esta pregunta está en que se trata de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión.

Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepción antes examinada, en el sentido de un riesgo fáctico extraordinario para esos elementos esenciales, sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado plano simbólico[53]Es sabido que precisamente Jakobs representa una teoría del delito y del Derecho penal en la que ocupa un lugar preeminente, dicho de modo simplificado, claro está, el entendimiento del fenómeno penal como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposición al de las cosas.

Desde esta perspectiva, toda infracción criminal supone, como resultado específicamente penal, el quebrantamiento de la norma, entendido éste como la puesta en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevención general positiva[54]

Pues bien, estos supuestos de conductas de "enemigos" se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de las lesiones de bienes jurídicos de titularidad individual.