Así, no parece demasiado aventurado formular varias hipótesis en este sentido, que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no sólo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino también con la escasa fundamentación axiológica y efectividad de las políticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos países en los que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo también la infiltración de sus organizaciones en el tejido político, de modo que amenaza no sólo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema político-institucional; que ETA, finalmente, no sólo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestión un consenso constitucional muy delicado y frágil en lo que se refiere a la organización territorial de España.
Si esto es así, es decir, si es cierto que la característica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurídico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idónea en el plano simbólico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestación de normalidad, en la negación de la excepcionalidad, es decir, en la reacción conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal "normal". Así se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales amenazados[55]
Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste -manifestada en la adhesión a la "sociedad" mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildándolo de "fuerza de ocupación" en el País Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribución[56]
Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurídico quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta: no cabe admitir apostasías del status de ciudadano.
La mayor desautorización que puede corresponder a esa defección intentada por el "enemigo" es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor.
Por lo tanto, la cuestión de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente. Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del Derecho penal con base en la prevención general positiva, la reacción que reconoce excepcionalidad a la infracción del "enemigo" mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho penal.
Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el "Derecho penal" del enemigo jurídico-positivo cumple una función distinta del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas.
El Derecho penal del enemigo prácticamente reconoce, al optar por una reacción estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de cuestionar la norma) del infractor; mediante la demonización de los grupos de autores implícita en su tipificación, una forma exacerbada de reproche, da resonancia a sus hechos.
En consecuencia, la función del Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla en la creación (artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes mediante la exclusión. Esto también se manifiesta en las formulaciones técnicas de los diversos tipos de Derecho Penal.
2.3.-El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor.
Corresponde ahora llevar a cabo una reflexión en torno a la manifestación técnico-jurídica más destacada de la función divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho.
Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera, así se afirma habitualmente en la discusión, en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la "actitud interna" del autor[57]Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus últimas consecuencias, mérito que corresponde a Jakobs[58]queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales, algo más que los pensamientos son libres. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un "hecho" como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor).
Si se examina, ante este trasfondo, por ejemplo, en el Derecho penal español relativo al terrorismo después de las últimas modificaciones legislativas habidas, la amplia eliminación iuspositiva de las diferencias entre preparación y tentativa, entre participación y autoría, incluso entre fines políticos y colaboración con una organización terrorista[59]difícilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar ahí" de algún modo, "formar parte" de alguna manera, "ser uno de ellos", aunque sólo sea en espíritu, es suficiente. Sólo así puede explicarse que en el Código Penal español de 1995, por mencionar un solo ejemplo: se haya introducido la figura del "terrorista individual"[60], una tipificación que no cuadra de ningún modo con la orientación de la regulación española en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas.
Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la función de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho, lo que ocurre en muchos otros ámbitos de "anticipación" de las barreras de punición, sino que la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos –los "enemigos"- más que en la definición de un "hecho".
Conclusión
Gracias, a esta investigación, hemos comprendido que independientemente de las críticas que merece la construcción de un Derecho penal para enemigos, el consenso es mayoritario respecto al diagnóstico; esto es, en cuanto a la existencia real de cada vez más legislación concebida para luchar contra determinados grupos de individuos, en la que se aplica una sutil flexibilización del modelo de imputación clásico y de las garantías concebidas en el periodo de la Ilustración. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes posiciones que se advierten en la doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia que imprime el legislador penal en este sentido.
Sobre todo, ello es apreciable en Europa, especialmente en países como España y Alemania, dos de los que recibimos mayor influencia en materia penal. Alemania ha consagrado en los últimos años varios cuerpos normativos denominados de lucha.
En España ocurre algo similar, aunque se concentra principalmente en el Derecho penal antiterrorista, consagrado en pos de luchar contra la organización terrorista Vasca ETA. Por lo expuesto, queda fuera de duda la existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad constitucional, podrían ser reconducidas a esta categoría en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo o grupos de autores especialmente determinados.
Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar caer en lo que fue el Derecho penal fascista, cuya concepción de Estado devoraba al Hombre; también el derecho penal soviético y su código penal de 1926 implicaban una renuncia total a las garantías de derecho; nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no regían en la Rusia Soviética.
La situación europea es de cuidado, a punto tal que con respecto al deseo de Radbruch de que la evolución del Derecho penal trascendiera al derecho penal mismo, desembocando no en un derecho penal mejor sino en un derecho mejor que el derecho penal, Naucke ha dicho que aquello distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es mucho peor que el derecho penal.
En Argentina la situación es diferente. Aunque se advierten algunas normas que podrían aglutinarse dentro de la categoría del derecho penal del enemigo, el legislador penal no viene (de momento) lanzado a confeccionar cuerpos normativos de lucha contra determinados individuos.
De todos modos y puesto que la impronta continental europea es lo que nos caracteriza en materia penal, es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.
El embelesamiento por el funcionalismo sistémico de Jakobs que mostraron algunos docentes latinos (y argentinos), ha llevado a Francisco Muñoz Conde, a afirmar, desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de Buenos Aires, es el libro de Jakobs.
Frente a ello corresponde señalar la necesidad de trabajar intensamente en la elaboración de un discurso jurídico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde a las necesidades políticas, económicas, sociales y culturales del momento que vive nuestro país.
En este sentido, en la violenta sociedad argentina de los años 70, el enemigo (ahora utilizo el término en sentido amplio) lo conformaba el fenómeno terrorista (ejercido desde el aparato del Estado y también desde sectores que operaban fuera de él). Actualmente las urgencias han cambiado; Argentina es hoy un país eminentemente de pobres.
Por ello corresponde reclamar que la herramienta que tiene el Estado en el Derecho Penal (más allá de su cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los pequeños delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al consumo y comercio de drogas a pequeña escala y más hacia la criminalidad económica que se realiza desde estructuras de empresa.
Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el sistema político, ya que se encuentra enraizada dentro del mismo, pervirtiéndolo (los affairs de las coimas en el senado y de la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide al mismo tiempo una justa distribución de la riqueza.
Ya para interpolarlo a la República Dominicana, en la actualidad no hay nada en nuestra legislación que trate sobre esta problemática, Sería bueno que nuestros legisladores, tuvieran una visión de introducirlo en la modificación que le están haciendo al Código Penal Dominicano. Ya que, las cosas que acontecen en los países desarrollados, tarde o temprano, la adaptamos a nuestra forma de vida, debido a la gran transculturación (Globalización del Delito). Por Ejemplo: Los Feminicidios, El Sicariato, La Corrupción Estatal Impune, entre otras nuevas modalidades de delincuencia.
Finalmente, queda la satisfacción de haber realizado un trabajo conciso que nos arrojó luz sobre la base teórica y la aclaración de varios aspectos prácticos relacionados con dicho tema.
Bibliografía
Günther Jakobs. Estudios de Derecho judicial nº 20, 1999, pp. 137.
Günther Jakobs, "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico" en Estudios de Derecho Penal, trad. de E. Peñaranda, Civitas, Madrid, 1997, en especial ps. 293 y 298.
Silva Sánchez, en "Tercera velocidad del derecho penal. Sobre el derecho penal del enemigo", 2da. ed,. Civitas, Madrid 2001, p. 163.
Sánchez García de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, 1999, también, relativizando la justificación del discurso globalmente crítico, recientemente Pozuelo Pérez,(2003), pp. 13 y ss.
Código Penal Español, de 1995 sólo el diagnóstico global de Rodríguez Mourullo, en su prólogo a los Comentarios al Código penal (1997) por él dirigidos (p. 18).
Gónzalez Zorrilla, en: Larrauri Pijoan (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal, 1999, pp. 233 y ss. y de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipiña (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal comparada, hoy y mañana, 1999, pp. 87 y ss.
Cfr. arts. 368 Código Penal Español, 1995 y 344 Código Penal, 1973.
Proyectos de Ley No. (129-1 [14.2.2003]; 136-1 [21.3.2003]; 145-1 [ 5.5.2003]).
El art. 510 del Código Penal Español.
Referencias de las prácticas respecto del ámbito anglosajón en Beckett, Making Crime Pay (nota 27), passim, y von Hirsch, en: Lüderssen (ed.), Aufgeklärte Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss.
Cfr. el catálogo internacional expuesto por Portilla Contreras, mientras tanto nº 83 (2002), pp. 83 y ss.
Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13
Cancio Meliá, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 139 y hasta 147.
Autor:
Ing. +Lic. Yunior Andrés Castillo S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2014.
[1] G. Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en Estudios de Derecho Penal, trad. de E. Peñaranda, Civitas, Madrid, 1997, en especial ps. 293 y 298.
[2] Silva Sánchez, en “Tercera velocidad del derecho penal. Sobre el derecho penal del enemigo” (en su obra “La expansión…”, 2da. ed,. Civitas, Madrid 2001, p. 163).
[3] Sánchez García de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, 1999, también, relativizando la justificación del discurso globalmente crítico, recientemente Pozuelo Pérez, RDPP 9 (2003), pp. 13.
[4] Cfr. Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751.
[5] Vid. sobre esta noción, por todos, las amplias referencias y clasificaciones contenidas en 1989, pp. 1 y ss.
[6] NStZ 1989, pp. 553 y s.
[7] Vid. por todos las referencias en Voß, Symbolische Gesetzgebung (nota 6), pp. 79 y ss.
[8] Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; vid. también Baratta, PyE 1 (1991), p. 52, y la exposición de Sánchez García de Paz, pp. 90 y ss.
[9] Cfr., por todos, Díez Ripollés, AP 2001, pp. 4 y ss.
[10] Silva Sánchez, Aproximación (nota 6), p. 305.
[11] Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicación selectiva.
[12] Cfr. Cancio Meliá, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 131 y ss., 135 y ss.
[13] Vid. Silva Sánchez, La expansión (nota 2), p. 57 y ss. (nota 6), pp. 18 y ss.
[14] "Go and tell a worker robbed of his week's wages or a raped woman that crime doesn't exist", frase significativa del criminólogo Young citada por Silva Sánchez, Aproximación (nota 6), p. 23 nota 36.
[15] Vid. Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 69 y ss., con ulteriores referencias.
[16] Cfr. sólo Silva Sánchez, en: idem, Estudios de Derecho penal, 2000, pp. 233 y ss.; idem, La expansión (nota 2), pp. 141 y ss.
[17] Vid. respecto del CP de 1995 sólo el diagnóstico global de Rodríguez Mourullo, en su prólogo a los Comentarios al Código penal (1997) por él dirigidos (p. 18).
[18] Gónzalez Zorrilla, en: Larrauri Pijoan (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal, 1999, pp. 233 y ss. y de la Cuesta Arzamendi, en: Beristain Ipiña (dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal comparada, hoy y mañana, 1999, pp. 87 y ss.
[19] Teniendo en cuenta el cambio en el anterior Código (texto refundido de 1973), como es sabido, el cumplimiento efectivo solía situarse en la mitad de la extensión nominal de la pena.
[20] Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 CP TR 1973.
[21] Vid. el contenido de los proyectos de Ley (nº 129-1 [BOCG 14.2.2003]; nº 136-1 [BOCG 21.3.2003]; nº 145-1 [BOCG 5.5.2003]).
[22] Por ejemplo: un delito de robo del art. 242.3 junto con uno de lesiones del art. 147.2 y otro de quebrantamiento de condena del art. 468 CP.
[23] Cfr. sólo Beckett, Making Crime Pay. Law and Order in Contemporary American Politics, 1997, pp. 89 y ss.
[24] El art. 510 del CP español.
[25] Díez Ripollés, AP 2001, pp. 4 y ss., con referencias.
[26] Cfr. sólo las referencias de estas prácticas respecto del ámbito anglosajón en Beckett, Making Crime Pay (nota 27), passim, y von Hirsch, en: Lüderssen (ed.), Aufgeklärte Kriminalpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss.
[27] un Derecho penal meramente formal, que difiere estructuralmente de la imputación que es practicada normalmente bajo esa denominación.
[28] Jakobs, Estudios de Derecho judicial 20 [nota 1], pp. 137 y ss.
[29] Vid. sintéticamente Jakobs, Estudios de Derecho judicial nº 20 (nota 1), pp. 138 y ss.
[30] Cfr. Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 163 y ss.
[31] Vid. Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 159 y ss.
[32] Cfr. Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 161 y s.
[33] Silva Sánchez dice [La expansión (nota 2), p. 166
[34] Cfr. el catálogo internacional expuesto por Portilla Contreras, mientras tanto nº 83 (2002), pp. 83 y ss.
[35] En una contribución de seminario, Universitat Pompeu Fabra, 5/2003.
[36] Cfr. Rodríguez Mourullo/Jorge Barreiro et al., Comentarios al Código penal, 1997, pp. 1384 y ss.
[37] Cfr. Cancio Meliá, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss., 23 y ss.
[38] El proyecto de Ley nº 129-1 (BOCG 14.2.2003).
[39] Cfr. Silva Sánchez (La expansión [nota 2], p. 163 y 166.
[40] Jakobs, Cuadernos de Derecho judicial nº 20 (nota 1), p. 139.
[41] Scheerer (Die Zukunft des Terrorismus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.
[42] Cfr. respecto de esta idea también el texto infra B. 2.
[43] Uno de cuyos nombres, es, precisamente, el Enemigo.
[44] Cfr. sobre esto también en el texto infra B. 3.
[45] Un término que aparece, en la Exposición de la Ley Orgánica No.7/2000 como un problema a superar.
[46] Silva Sánchez (La expansión [nota 2], p. 166).
[47] Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 17 y ss.
[48] Dr. Francisco Muñoz Conde, [http://criminet.ugr.es/recpc].
[49] Esta influencia también es constatada, en términos similares y con preocupación, por Ambos, Völkerstrafrecht (nota 34), p. 64.
[50] Sentencia C-939/02 de 31.10.2002.
[51] Vid. Cancio Meliá, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias (nota 13), pp. 139 y hasta 147.
[52] Cfr. Las consideraciones del propio Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 32 y ss.
[53] Cfr. Zukunft des Terrorismus (nota 50), pp. 17 y ss.
[54] Vid. sólo Jakobs, AT2, 1/4 y ss.; 2/16, 2/25a, 25/15, 25/20.
[55] Asúa Batarrita (en: Echano Basaldúa [coord.], EM Lidón [nota 56], p. 47).
[56] El Estados de Derecho actual, en lo que se refiere a su posición de las normas penales- corresponde a todos los seres humanos en virtud de su condición humana; por ello, no puede haber "exclusión" sin ruptura del sistema.
[57] Vid. Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4ª edición, 2000, 2/25 y ss.
[58] La argumentación decisiva está en ZStW 97 (1985), p. 761.
[59] Cfr. respecto de diversos tipos individuales el análisis en Cancio Meliá, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss.
[60] Cfr. sólo Cancio Meliá, JpD 44 (2002), pp. 25 y s.
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