Contaminación Ambiental (página 2)

1b) Características del daño ambiental

Incertidumbre

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidos y en algunas ocasiones imposibles de conocer. Al respecto la Declaración de Alcalá afirma lo siguiente "la controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan consecuencias económicas importantes y posibles efectos para la salud". Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio del derecho ambiental contenido en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992, el cual establece, que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente. De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, el mismo debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipotético, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. Así lo ha entendido la jurisprudencia Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consideró suficiente la certeza y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estén probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la producción de lesiones, tratándose de esta forma de evitar, que el daño temido se transforme en daño cierto, efectivo o irreparable.

Relevancia y alcances del daño ambiental

El daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en la categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa al derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que viene a afectar necesariamente su objeto de tutela sea la vida, la salud y el equilibrio ecológico.

El daño ambiental debe abarcar por tanto, no solo los producidos sobre los elementos constitutivos del ambiente, sino también, aquellos sufridos por los sujetos que ven menoscabados sus derechos fundamentales a la vida y la salud, sin dejar de lado los derechos subjetivos privados de los mismos.

Carácter difuso y expansivo

El daño ambiental es difuso no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes que causan el daño, sino también por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para establecer la denuncia ante el órgano administrativo o judicial, y aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización.

Por otro parte, el daño ambiental es expansivo por el hecho que el hecho generador del daño crea efectos y en ocasiones estos efectos negativos para el ambiente se llegan a convertir en nuevas causas generadoras de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre podría llegar a ser interminable.

Daño concentrado y daño diseminado

El daño concentrado es aquel cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sería la contaminación de una superficie definida de terreno.

Por su parte el daño diseminado o difuso es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad. Como ejemplo de lo anterior encontramos la contaminación ambiental que produce el efecto invernadero o bien la lluvia ácida.

Daño directo e indirecto

Es directo el daño que recae sobre los elementos patrimoniales de los particulares que forman parte del medio ambiente, mientras que indirecto sería aquel tipo de daño que afecta al medio ambiente y que a su vez afecta a terceros.

Daño continuado o progresivo

El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto el proceso dañino no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo.

Daño progresivo es aquel que es producido por una serie de actos sucesivos cuya conflagración provoca un daño mayor a aquel que se produciría por cada una de los hechos individualmente tomados.

2) RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL

Todo régimen de responsabilidad ambiental debe necesariamente estar basado en los principios "Contaminador Pagador", "Preventivo", "Precautorio" y "Corrección a la fuente".

El fin del régimen será siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el daño causado, entendiendo que el daño indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad de los recursos naturales deben considerarse daños y dar lugar a responsabilidad.

Su efectividad estará sujeta a la clara identificación del agente contaminador, a la cuantificación del daño acontecido y al establecimiento del vínculo causa – efecto entre el daño ocurrido y el presunto agente creador del mismo. Lógicamente funcionará mejor en los casos donde la fuente de la contaminación sea identificable (accidentes industriales) y pierde su eficacia en los casos de contaminación generalizada de carácter difuso, donde es imposible vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las actividades de determinados agentes (efectos del cambio climático o lluvia ácida).

El objetivo del régimen de responsabilidad es asegurar la descontaminación del ambiente dañado, restaurarlo a la situación anterior al hecho dañoso e indemnizar a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial o extrapatrimonial en sus derechos subjetivos.

La responsabilidad ambiental debe abarcar no solo los daños acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que debe conocer al mismo tiempo los daños tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, sea daños patrimoniales y extrapatrimoniales y que se derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente. Es importante que el régimen abarque y tutele de una manera eficiente y efectiva, y bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, la cuantificación del daño moral ambiental y del daño moral colectivo.

En materia de responsabilidad ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. En su lugar, se debe aplicar necesariamente la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia.

La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa, no podría bajo ninguna circunstancia, corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma.

El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.

Como consecuencia lógica del sistema de responsabilidad objetiva, se da la inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se imputan, lo anterior por la ventaja que acarrea el tener mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las emisiones producidas por sus actividades. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el daño ocurrido, pudo haber causado los daños, recayendo entonces en el demandado, la demostración que la causa real del siniestro ambiental fue otra. El fundamento de la inversión de la carga de la prueba se basa en que la producción de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de las partes del proceso que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relación de causalidad entre el hecho generador y el daño acontecido, y por lo general, suele ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relación causa – efecto entre el hecho generador y el daño acontecido.

La responsabilidad ambiental debe ser necesariamente de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan solidariamente a la hora de compensar o bien indemnizar, el daño acontecido. Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes o degradadora del ambiente, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida, en la creación del daño, deben obligatoriamente responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente o indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo o mayor o menor grado.

De igual forma, es importante aclarar que los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder también solidariamente junto con la empresa que representan a la hora de la compensación al ambiente.

Ningún régimen de responsabilidad estaría completo sin un acceso claro y directo por parte de los perjudicados a la reclamación del daño acontecido. Siendo la tutela del ambiente un típico caso de los denominados intereses difusos, el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparación del daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos, así lo establece el principio diez de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo el cual establece que "Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes". De igual forma deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de interés que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento tanto económico así como técnico, científico y jurídico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus últimas consecuencias.

Todo régimen de responsabilidad y sobre todo en materia ambiental debe contemplar la posibilidad de solicitar por parte del denunciante, medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicación del derecho ambiental, debido a la complejidad que es inherente al daño ambiental. El principio preventivo y precautorio es un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia, la prevención del daño al ambiente.

En materia ambiental, es de vital importancia que los jueces gocen de amplias facultades para adoptar todo tipo de medidas de carácter general y urgente, para garantizar la protección y conservación de la naturaleza, la belleza escénica y los recursos naturales en general, incluso promovidos a través de grupos organizados, tomando en cuenta el interés de la colectividad y el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La medidas cautelares en general, y especialmente en la jurisdicción ambiental, no deben ser taxativas, lo cual faculta al juez a tomar las medidas necesarias para cada caso en específico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas cautelares, siempre que cumplan con los dos requisitos fundamentales, el juicio de probabilidad o verosimilitud, y la valoración del daño de difícil o imposible reparación.

Por último es importante señalar que debido al deber del Estado de velar por la conservación del ambiente y por consiguiente, el derecho que goza todo ciudadano de gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, este debe no solo abstenerse de realizar actividades que degraden o contaminen el ambiente, sino que está obligado en monitorear, vigilar y sancionar las actuaciones de los sujetos particulares que lo violenten. De esta forma si el Estado omite dicho control y vigilancia resultaría sujeto pasivo de las acciones que pretendan la restauración del medio ambiente o bien la indemnización de los daños ocasionados. De esta forma y según nuestro criterio entraría también dentro del régimen de solidaridad a la hora de responder por el daño causado.

3) REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS AL MEDIO AMBIENTE

El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteció el daño. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación "Reparación in natura" o "Reparación quo ante".

Toda forma de reparación del daño acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en consonancia con los principios ambientales de prevención, corrección a la fuente y contaminador pagador, de conformidad el principio 13 de la Declaración de Río sobre medio ambiente y Desarrollo .

De esta forma, la "Reparación in natura" debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado, se aplicarán otros tipos de reparación del entorno, incluyendo la indemnización económica. En cuanto al excesivo costo económico por la reparación a realizar, es importante recalcar que en estos casos, el principio de proporcionalidad debe relajarse un poco, y únicamente cuando el costo económico de la reparación sea realmente exorbitante, se procederá a otro sistema de reparación que no sea en la recomposición ambiental en la fuente donde aconteció el daño.

Si bien es cierto que la reparación in natura es la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecución, entre ellas encontramos el margen de discrecionalidad con que se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo a reparación, y por último y la más importante, la dificultad que acarrea cualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido. Es así como, bajo ciertas circunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico y científico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneración y aplicar otras formas de reparación del ambiente.

Siguiendo el principio ambiental del contaminador pagador, el sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino y por último costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios acarreados a raíz de su conducta dañina. Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entraña las reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades técnicas y científicas para recomponer el ambiente a su estado natural. Debido a ello, cobra su importancia la participación ciudadana en la reparación del ambiente, de esta forma, si bien, el sujeto actor del daño no cuenta con capacidad para recomponer el daño acontecido, se le debe cobrar el dinero que cueste la recomposición del mismo, llamando a realizar la labor a científicos, técnicos y vecinos del lugar donde aconteció el menoscabo ambiental. De esta forma tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No Gubernamental ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer de recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución. De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, serían los encargados de la recomposición ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado, instituciones aseguradoras, o bien los fondos de recomposición del ambiente.

Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido. Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció (fuente), sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos y que igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmósfera contaminándola con gases que causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los árboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminación ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daños irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un río.

Otra forma de reparación de los daños ocasionados al ambiente es la económica, o sea, otorgándole un valor monetario al daño acontecido. La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de cómo otorgar valor a bienes que por lo general son públicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones. De esta forma, es necesario evaluar los daños con el fin de conocer el valor económico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los mismos y que se han perdido, al tiempo que hay que medir el deterioro sufrido y evaluar los recursos dañados. Con el fin de evitar la infravaloración o bien la sobrevaloración de los daños medioambientales se debe aplicar el criterio de la multifuncionalidad desarrollado en los Países Bajos, donde tanto la restauración como la indemnización debe necesariamente tomar en cuenta todos los usos actuales y potenciales posibles del bien degradado o contaminado y los servicios que este presta tanto a los particulares como a la comunidad. Únicamente de esta forma la indemnización monetaria coincidirá con el daño ambiental realmente acontecido.

3 a) La reparación de los daños difusos. Los seguros y fondos ambientales.

Tal y como lo hemos venido afirmando los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el daño acontecido sea concreto y cuantificable y la relación causa efecto entre los daños y los presuntos agentes sea factible.

Pero cuando esto no es posible, hay que encontrar otras fórmulas que nos permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ahí donde cobran vigencia los fondos ambientales y los seguros por daños ambientales.

Fondos Ambientales

Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa común, la cual servirá para recomponer el ambiente e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el daño.

Seguros Ambientales

Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima.

4) RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AL MEDIO AMBIENTE EN ARGENTINA

El artículo 41 de la Constitución Nacional Argentina, luego de su reforma en 1994 incorporó la figura de la recomposición ambiental, con la consiguiente regla de que quién produzca un daño en el ambiente debe restituir el recurso afectado a su estado anterior, o alternativamente, indemnizar por vía de sucedáneo a quienes sean perjudicados por el menoscabo ecológico.

Esta figura jurídica del daño ambiental que irrumpe en la escena institucional durante la década del noventa ha tenido importantes consecuencias para la economía argentina. El riesgo de afrontar responsabilidades civiles de cuantificación incierta a causa de los potenciales deterioros ambientales, trae aparejada la incertidumbre en cuanto al análisis de riesgos, los costos económicos involucrados y su incidencia sobre la actividad productiva.

Argentina, al igual que muchos países de la región, fue testigo de un proceso de desarrollo industrial durante el siglo XX. Esta transformación económica fue en gran medida consecuencia de las políticas de sustitución de importaciones encaradas por sucesivas administraciones con el fin de alcanzar el desarrollo económico en base a la industrialización, en muchos casos impulsado desde el Estado, y de la mano de políticas proteccionistas hacia la industria local.

El proceso de industrialización fue acompañado además por una importante tendencia hacia la urbanización de la región, con elevadas concentraciones de población en las principales ciudades. Algunos casos emblemáticos de pasivos ambientales causados por la industrialización y urbanización descontrolada son:

Depósitos clandestinos de residuos ("basurales") que producen contaminación del suelo y del agua.

Fábricas o establecimientos industriales que se encuentran actualmente abandonadas ya sea en virtud de la situación económica depresiva, ya sea en virtud de la obsolescencia para su inserción en un mercado global cada vez más competitivo.

También se han producido descubrimientos de residuos peligrosos enterrados en predios rurales en tiempos en los cuales no regía legislación alguna al respecto, provocando un verdadero problema de gestión práctica para las autoridades públicas, quienes han debido hacerse cargo de estas verdaderas "bombas de tiempo" en materia ambiental.

El proceso de industrialización a lo largo del siglo pasado y la urbanización descontrolada produjo también problemas ambientales más difusos, no circunscriptos a un predio o sitio especifico. Es el caso del deterioro de las cuencas hídricas que atraviesan las zonas densamente pobladas del Gran Buenos Aires. El bajo índice de provisión de servicios de saneamiento y el escaso control de la contaminación industrial, confluye, junto a la disposición clandestina de residuos sólidos urbanos y los aportes de contaminación provenientes de fuentes difusas, en un cuadro de deterioro ambiental grave. El Río Reconquista y el Río Matanzas-Riachuelo son quizás los ejemplos más paradigmáticos de este fenómeno de deterioro ambiental producido en las cuencas hídricas urbanas.

El saneamiento de estas cuencas exige una política publica concertada que involucra a un menú amplio de instrumentos regulatorios, incentivos económicos, fiscalización y contralor efectivo, sin perjuicio de las obras e ingeniería necesaria para las tareas de saneamiento. La experiencia argentina de este tipo de recuperación ambiental a escala de cuenca no ha sido buena. Claro está que el instrumento del seguro servirá en la gestión ambiental a futuro. Los pasivos ya existentes, producto de décadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificación urbana, requerirán sin duda de un importante esfuerzo económico por parte del Estado. Al no existir responsables claramente identificados, es el Estado quien deberá asumir las tareas de recomposición en su calidad de tutela del ambiente y de los bienes colectivos afectados.

4 a) Reparación por los daños:

Es cuando se produce un daño individualizado (por ej., una persona toma el agua contaminada produciéndose un daño en su salud; la contaminación del aire provoca una enfermedad pulmonar, etc.), se aplican las normas generales; se trata de daños cuya producción, generalmente las cosas están implicadas provocándose todas las discusiones doctrinales y jurisprudenciales analizadas anteriormente.

Podemos decir que en las IX Jornadas de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, resolvieron: "El límite de la normal tolerancia no es aplicable en los casos de degradación del medio ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite". Y respecto del factor de atribución se admitió que puede ser la culpa, el dolo, el riesgo, la equidad o el abuso del derecho, según sus respectivos ámbitos, aclarándose que "la polución[1] efectuada mediante la intervención de las cosas se rige por el art. 1113, 2do. Párrafo".

4 b) Legitimación pasiva: Es decir, la determinación del sujeto responsable, por ej., ¿a quién demandar si son varias las fábricas que arrojan sus desechos al agua o contaminan el ambiente de un determinado sector de la ciudad? Las referidas jornadas declararon que "cuando no puede individualizarse al autor de un daño dentro de un grupo existirá responsabilidad colectiva".

4 c) Legitimación activa: Existe la problemática que se presenta al reclamar la reparación de los perjuicios en los supuestos en que el daño es difuso o que pertenece a todos.

"Debe indemnizarse a las llamadas "asociaciones intermedias" defensoras del interés afectado, por ej., la asociación sanmartiniana en el caso de la tala de árboles de la plaza de Grand Bourg, la Sociedad Protectora de Animales en el de los fertilizantes dañinos, etc.

Para otros autores esta solución no es posible de lege lata, o sea sin disposición legal expresa; en este sentido las IX Jornadas de Derecho Civil, 1983, aunque reconocieron legitimación a cada uno de los miembros de la comunidad para la preservación del medio ambiente, declararon que "la reparación de los daños y perjuicios producidos por la degradación del medio ambiente se rige por los principios generales de la responsabilidad civil"

La doctrina moderna en nuestro país, en cambio, ha efectuado numerosos pronunciamientos[3] a favor de la instauración de legitimaciones colectivas, para accionar por daños a intereses colectivos o difusos (al medio ambiente, los consumidores, etc.)

Ello en particular se ha puesto de manifiesto en los Congresos y Jornadas de Derecho Civil de los últimos tiempos.

Las Jornadas de Mar del Plata de 1983, admitieron la vigencia actual de legitimación a favor de todo miembro de la comunidad, para accionar por daños al medio ambiente[4]

4 d) El daño ambiental en la legislación

La responsabilidad civil por el daño ambiental en Argentina es un fenómeno relativamente reciente. Como hemos señalado, su incorporación al derecho positivo se produce a partir de la reforma constitucional de 1994 con la inclusión del derecho a gozar de un ambiente sano conforme el texto del nuevo artículo 41.

Art 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización natural de los Recursos Naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos..

4 f) El Código Civil

El código civil impone el ejercicio regular del derecho de propiedad, prohíbe el abuso del derecho (Arts. 2513/4) y establece la responsabilidad objetiva (Art. 1113).

Acuerda a quien temiere que de alguna cosa pudieran derivar daños a sus bienes una acción posesoria para pedir medidas cautelares (Art. 2499) y obliga a los propietarios de edificios a evitar que su caída o la de sus desprendimientos dañe a terceros (Art. 2616)

Limita el dominio obligando a tolerar determinadas molestias originadas en fondos vecinos e impone conductas para evitar daño ambiental (Art. 2618 y sigs.).

No se limita a imponer restricciones y límites al dominio, sino que también impone medidas protectoras del ambiente hídrico

Establece que la construcción de represas (Art. 2645) es sometida al derecho administrativo y establece el derecho a cazar especies silvestres (Arts. 2540/3) y pescar (Arts. 2547/8).

Los artículos 2164 y siguientes y el 4041 norman la acción redhibitoria y la quanti minoris que limitan sensiblemente la responsabilidad de quien transfiere una cosa contaminada o afectada de otro modo por la degradación ambiental.

4 g) Responsabilidad

La responsabilidad en materia ambiental en la que pudiere incurrir quien desarrolle una actividad potencialmente dañosa para el ambiente, quien es dueño o dirige una industria y  tiene el deber de conocer su funcionamiento  debe obrar con diligencia.

En reglas generales el art. 902 del Código Civil establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento  de las cosas, mayor será  la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

También los Art. 903 y 904 del Código Civil imponen responsabilidad por las consecuencias mediatas, al que hubiera actuado con imprudencia o negligencia, por no haber previsto lo que debía prever, dicha norma es directamente aplicable en materia de responsabilidad ambiental

Dos son las instituciones jurídicas del derecho civil que más han sido utilizadas en el pasado para fundamentar posibles reclamos por pasivos ambientales: La responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.

También, aunque en menor grado, se ha recurrido a la institución de los vicios ocultos para resguardar los intereses del comprador en las transacciones inmobiliarias o compras de activos tangibles.

La responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa

El Código Civil establece la regla general de la responsabilidad objetiva por los daños que se produzcan como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de que se sirva su dueño o guardián. La mencionada normativa establece un marco jurídico general en materia de responsabilidad civil que, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia resulta perfectamente aplicable a los casos de contaminación y daño ambiental.

El factor de atribución de la responsabilidad en este caso es de naturaleza objetiva y yace en el riesgo creado por la cosa que produce el daño. La principal consecuencia de la responsabilidad objetiva, es la presunción de la responsabilidad con prescindencia del elemento subjetivo de culpabilidad. La responsabilidad civil se "dispara" con la mera demostración del daño y el nexo de causalidad entre la cosa o actividad riesgosa y el daño.

Art.1113.- La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

(Párrafo agregado por Ley 17.711)En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.

La responsabilidad derivada del exceso de la normal tolerancia entre vecinos

El art. 2618 del Código Civil incorpora este factor de atribución de responsabilidad civil, dentro de las normas que establecen restricciones y límites al dominio impuestas en el interés de los vecinos.

Art 2618: ". Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente"

4 h) Leyes

Durante los años 2002 y principios de 2003, se han dictado las siguientes leyes de requisitos mínimos de protección ambiental:

LEY 25.612: GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIO (promulgada por el decreto 1343 en el 2002)

LEY 25.670: Ley de Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión y eliminación de los PCBs: Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs, en todo el territorio de la Nación. Registro. Autoridad de Aplicación. Responsabilidades. Infracciones y sanciones. Disposiciones complementarias. (Promulgada en el 2002)

LEY 25.675: LEY GENERAL DEL AMBIENTE. (Promulgada en el 2002): establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. Esta ley rige para todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y deben utilizarse para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia. Entre los logros de esta norma, cabe destacarse la instauración de un Sistema Federal Ambiental a través del COFEMA (Consejo Federal de Medio Ambiente) el cual debe instrumentar la coordinación de la política ambiental, tendiente al logro del desarrollo sustentable, entre el gobierno nacional, los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires.

LEY 25.688: RÉGIMEN DE GESTIÓN AMBIENTAL DE AGUAS.: Establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de cuencas hídricas.

La ley nacional de hidrocarburos 17.319 contiene normas relativas a la preservación ambiental (Art. 69) e impone a quien busque o explote hidrocarburos la obligación de indemnizar a los propietarios de la tierra en que lo hagan (Art. 100).

La ley 19587 (21/4/72) somete a reglamento de la autoridad las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo por cuenta ajena.

La legislación nacional prohíbe arrojar a ríos y arroyos residuos cloacales, domiciliarios e industriales sin purificación previa (Ley 2797 del 3/9/1881) y contaminar las aguas navegables (Ley 20094 del 15/1/73) y el agua en general por hidrocarburos (Ley 22190). Disposiciones similares contienen leyes y códigos de aguas provinciales (B.A., ley 12257, Art.25, 45, 58,69, 84, 103, 105 y 140); (Córdoba, Arts. 183 y sigs.; Corrientes, Art. 8).

La ley 11709 (18/9/33) obliga a instalar en los diques que construya el Gobierno Nacional escalas para facilitar la circulación de peces que, en muchos casos, es indispensable para su reproducción.

Tanto la legislación nacional como la provincial organizan el abastecimiento de agua potable a poblaciones y la evacuación de sus desechos domiciliarios e industriales, para lo que acuerdan privilegios a este uso del agua sobre todos los otros, imponen la obligatoriedad de utilizar o pagar el servicio público y en algunos casos norma la prestación por terceros de estos servicios. (Ley Nacional 20324, OSN; Dec. Nac. 9762/64, Dec. Nac. 479/73 y Dec. Nac. 2629/73, SNAPR, C. A. Catamarca, Arts. 26 y sigs.).

Las leyes de policía sanitaria animal y vegetal 3708, 4863, 3595, 4155, 12566, 12732 y otras encomiendan funciones policiales en la materia a la autoridad nacional.

Ya la ley 9080 atribuía al Estado la propiedad de las ruinas y de los yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico, que la reforma del código civil de 1968 (Art., 2340 inc.9 declaró de dominio público.

La legislación del ordenamiento territorial, condiciona el disfrute y la preservación del ambiente. El Decreto ley 8912 (24/10/77) de ordenamiento territorial y uso del suelo de la Provincia de Buenos Aires encomienda el ordenamiento territorial a las comunas.

La ley 25.080, prevé un régimen de promoción a las inversiones que se realicen en nuevos emprendimientos forestales, en la instalación de nuevos proyectos silvindustriales y en las ampliaciones de los existentes, siempre y cuando estos impliquen la implantación de nuevos bosques El régimen de promoción aludido se basa en exenciones impositivas y otorgamiento de créditos no reintegrables.

5) JURISPRUDENCIA ARGENTINA

1. Caso Municipalidad de Magdalena c/ Shell Capsa; Schiffahrts y Boston Compañía Argentina de Seguros (citada en garantía) s/ Ordinario.

Este caso tuvo como finalidad lograr que la empresa Shell Capsa realizara las acciones y las obras necesarias para asegurar la recomposición de las condiciones medioambientales en la costa del Partido de Magdalena, en la Provincia de Buenos Aires. En efecto, el 15 de enero de 1999, a la altura del kilómetro 93 del canal intermedio del Río de La Plata, hubo una colisión entre el buque la Estrella Pampeana, perteneciente a la empresa Shell Capsa y el buque Sea Paraná de bandera alemana. Como consecuencia de este hecho, frente a las costas de la localidad de Magdalena, se derramaron 4677m3 de hidrocarburos y se contaminaron 30 Km. de costa.

En este caso, la Municipalidad de Magdalena demandó: a Shell Capsa por ser armador y propietario del buque la Estrella Pampeana y dueño y guardián de los hidrocarburos que transportaba; a Schiffahrts-Gesellschafts MS, Primus mbh & Co y Projex Schiffahrts-Gesellschaft mbh & Co por ser armadores y propietarios del buque "Primus" ex Sea Paraná y a Boston Compañía Argentina de Seguros como empresa aseguradora de Shell.

Luego de la colisión, la empresa Shell Capsa realizó un "Plan de Tratamiento de la Línea Costera" que había sido aprobado por la Municipalidad de Magdalena y sometido a la opinión de una audiencia pública. Sin embargo, con dicho plan sólo se logró la recolección superficial de los hidrocarburos en las playas y en las zonas de acceso fácil, quedando cerca de 1000 m3 de residuos de hidrocarburos abandonados. Por ello, la Municipalidad solicitó a la empresa Shell que realizara a su costa un "Plan de Gestión Ambiental" y para ello la demandó.

Si bien Shell Capsa reconoció que había derramado hidrocarburos, sostuvo que el derrame fue causado por un tercero por el que no debía responder, ya que había sido víctima de un abordaje y que por tal motivo no era responsable del daño ambiental ni de la contaminación provocada. Argumentó que ya había realizado tareas de limpieza que habían sido consensuadas con las autoridades correspondientes y así había cumplido con la obligación que se le demandaba. Alegó que el hidrocarburo no limpiado o recogido, que había quedado en los ecosistemas en una cantidad estimada de 250 m3, no había sido recogido, tratado o dispuesto, debido a que otro método de disposición hubiera importado un mayor impacto al medio ambiente.

Boston Compañía Argentina de Seguros S.A., solicitó que:

· Que este reclamo fuera remitido al juzgado que estaba entendiendo en el juicio de abordaje (colisión).

· La citación como tercero del capitán/propietario/armador del buque Sea Paraná, quien debido a la responsabilidad que se le atribuye en el hecho del abordaje, debería ser el obligado a soportar las consecuencias de los hechos derivados de éste último.

· El rechazo de la demanda, con expresa condena en costas a la actora. Entre los hechos que la Compañía Boston reconoció se encontraban:

a) ser aseguradora de responsabilidad civil y que su asegurada tenía una cobertura vigente cuando sucedieron los hechos que fundamentan la demanda;

b) el hecho y circunstancia del derrame de hidrocarburos aunque niega la calificación de residuo peligroso de éstos últimos.

c) la conducta responsable de la accionada en relación con las tareas de contención del derrame y la ejecución del "Plan de tratamiento de la Línea Costera".

Hay que destacar que la póliza de seguros tomada por Shell Capsa no amparaba la responsabilidad civil del asegurado por los daños que eran consecuencia del manejo inadecuado de sus residuos peligrosos. En la póliza estaba establecido que los aseguradores no indemnizarían la responsabilidad civil por contaminación.

Sentencia:

La justicia condenó a Shell Capsa a disponer adecuadamente sus residuos de hidrocarburos abandonados en las costas, sedimentos y ecosistemas de la localidad de Magdalena, Provincia de Buenos Aires y le impuso las costas generadas por el juicio ya que fue la parte perdidosa y, excluyó de la condena a Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. ya que la póliza otorgada no cubría la responsabilidad civil por contaminación.

En este caso debemos resaltar dos aspectos. Por un lado, la magnitud de los montos que la empresa Shell debió invertir en el plan de saneamiento que realizó y la que luego tuvo que destinar para disponer adecuadamente los residuos. Por el otro, las limitaciones que tienen los seguros que son contratados en estos casos pues no tienen en cuenta las consecuencias ambientales de las actividades llevadas adelante por las empresas.

En la década del ochenta se dieron estos casos: "Quesada, Ricardo p/amparo"[5], se resolvió la arbitrariedad del proceder municipal que comenzó con la tala de los árboles que rodeaban el edificio que es réplica del que ocupara en Francia el Libertador General San Martín, en la plaza Grand Bourg de la ciudad de Buenos Aires; el juez legitimó a un habitante de esa ciudad afirmando que el art. 33 de la C.N., le confería implícitamente el derecho a defender la existencia e intangibilidad del patrimonio histórico y cultural.

En "Kattan c/Estado Nacional"[6], se admitió la legitimación para el cuestionamiento de la autorización concedida para la comercialización de fertilizantes prohibidos en otros países.

En "Kattan c/Gobierno Nacional"[7], se legitimó al accionante que cuestionaba una concesión para la caza de toninas en el sur del país.

En Mendoza, a petición de un habitante de la provincia se declaró la nulidad e inconstitucionalidad de un decreto por el cual se dispuso el levantamiento de la veda de pesca deportiva en la laguna Llancanello, reserva ecológica

6) CONCLUSIÓN

En materia ambiental debemos prevenir la producción de los daños y no estar detrás de los mismos, porque aunque los alcanzáramos, lo más probable sería que nunca pudiéramos arreglar el desastre producido con o sin intención.

No debemos olvidarnos que existen daños que suelen ser irreversibles y de los que nadie debiera liberarse abonando una suma de dinero; que tienen que impedirse y producidos, desmantelarse, reintegrándose las cosas a la situación anterior en la medida factible.

Cada persona sabe que tiene el deber individual de no dañar, y el deber social de no producir daños, concepto este caro a una forma de vida, en la que los valores de la solidaridad y el desarrollo sostenible deberán reemplazar a aquellas variables que llevaron al Planeta a un estado terminal, del que debemos rescatarlo con unidad de criterio y asumiendo como compromiso – tácito y/o expreso – de seguridad y resultado el deber de no causar daños ambientales

El futuro próximo hace suponer que el proceso de elaboración de criterios respecto de la configuración y cuantificación del daño ambiental continuara respecto de los típicos casos de contaminación a que nos hemos referido. A nuestro juicio, al campo tradicional del daño por contaminación ambiental se añadirán cuestiones novedosas, tales como:

La manipulación genética

La contaminación por campos eléctricos y electromagnéticos8.

Daños ocurridos a raíz de exposición crónica a nuevos potenciales agentes o actividades contaminantes, tales como la incineración de residuos o los rellenos sanitarios.

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[1] Polución: Contaminación intensa y dañina del agua o del aire, producida por los residuos de procesos industriales o biológicos.Efusión del semen. Acto carnal. En sentido moral, corrupción, profanación.

[2] Morello.

[3] Morello, Alterini, Mosset Iturraspe, Stiglitz y Ghersi.

[4] Jorge, Mosset Iturraspe "Responsabilidad Civil", Acciones por daños y perjuicios, pág. 532, 533.-

[5] Revista "Ambiente, arquitectura, urbanismo y Planificación", Nº 22, pág. 92.

[6] Revista "Ambiente y Recursos Naturales" Vol. I, Nº 1, pág. 57.

[7] Nota de Cano, Guillermo, Un hito en la historia del derecho ambiental.

Autora:

Natalia