Representación del Acto Jurídico

A nuestros estimados docentes, porque son ellos quienes nos brindan sus conocimientos día con día.

Introducción

El acto jurídico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio de otra persona, dándose lugar a la figura jurídica de la representación.

El Código Civil ha llevado el tratamiento legislativo de la representación al libro II, que es dedicado al acto jurídico, bajo esta premisa vamos a desarrollar el estudio de la representación atendiendo al procedimiento legislativo que le dispensa el Código Civil e intentando hacerlo en manera integral y en relación a los principios que la sustentan y la doctrina que la informa.

Par lo cual la presente investigación se ha organizado se la siguiente manera:

Capitulo I: La Representación – Evolución Histórica

Capitulo II: Naturaleza Jurídica De La Representación – El Poder

Capitulo III: Diferencias De La Representación Con Otras Categorías Afines

Capitulo IV: Los Tipos De Representación

Capitulo V: Pluralidad De Representantes

Capitulo VI: La Representación Y Sus Efectos

Capitulo VII; La Revocación, Irrevocabilidad Extinción De La Representación

Capítulo VIII: La Renuncia

Esperamos que al término de nuestro trabajo podamos resolver dudas acerca del tema a nuestros compañeros; y porque no, ampliar nuestros conocimientos con respecto al Acto Jurídico, ya que es un tema muy importante que nos servirá en el proceso de desarrollo de nuestra carrera.

Finalmente expresamos nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que nos apoyaron para la realización del presente trabajo.

LOS INTEGRANTES.

CAPITULO I

La representación – Evolución histórica

1.1. EN EL DERECHO ROMANO

Se suele sostener que el Derecho Romano bajo la fórmula alteri stipulari nemo potest (nadie puede estipular para otro) no conocía, en línea de principio, la representación. Sin embargo "puesto que el hijo de familia bajo patria potestad o el esclavo adquirían para el pater familias o el dominus, y estos respondían en cierta medida con las acciones adjecticias de los negocios del hijo o del esclavo, en un ámbito muy amplio se llegó a un resultado semejante al del derecho vigente con el reconocimiento de la representación. El principio de inadmisibilidad de la representación fue atenuado además en derecho Romano por medio de otras regulaciones especiales. En los negocios dispositivos, la autorización cumplía en muchos casos la función que hoy le corresponde al poder"[1].

Europa comienza a admitir la representación en el siglo XVII. En las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII e inicios XIX, se regula detenidamente el poder asimilándolo al mandato. El art. 1119 del Code Civil establecía que:

"En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre, si no es para sí mismo".

El art. 1984 del mismo Code prescribe lo siguiente:

"El mandato o poder es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre.

El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario".

El párrafo 1 del art. 164 del BGB, por su parte, norma que:

"Una declaración de voluntad que una persona haga en nombre de un representado dentro del ámbito de su poder de representación obra directamente tanto a favor como en contra del representado. No hay diferencia si la declaración se hace expresamente en nombre del representado o si las circunstancias indican que tenía que hacerse en su nombre".

De esta manera, frente al "viejo principio romano", el cual admitía una serie de excepciones, surge el modelo jurídico en el que se establece "como regla general el hecho de los negocios jurídicos pueden ser realizados por el representante, salvo aquellos que expresamente declare la ley, entre los que podemos citar el testamento"[2].

CAPÍTULO II

Naturaleza jurídica de la representación – El Poder

2.2. EL PODER

El poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el representante al representado, como la situación jurídica en la cual se encuentra éste último.

Se afirma que "la fuente negocial típica (justamente el poder) se presenta, como un negocio unilateral al cual corresponde ex lege una condición (suspensiva), cuyo cumplimiento depende de la voluntad del sujeto que, en definitiva, aparece como el destinatario necesario", agregando que ello "mientras pone en evidencia el indefectible carácter recepticio del acto, indica también el sentido, explicando cómo y por qué el mismo acto sea relevante (capaz de producir los efectos preliminares que son propios de todos los negocios sub condicione: (…)) solo en el momento en el cual llegue a conocimiento de aquel sujeto"[3].

En este sentido, "el término "poder" asume el significado técnico de acto jurídico con el cual el sujeto confiere a otro la capacidad de representación. El poder asume la función autónoma de distribución de la legitimación representativa"[4]. Por ello, "la doctrina absolutamente dominante coloca al poder en la categoría de los negocios unilaterales de autorización que producen sus efectos a penas hayan sido puesto en conocimiento del destinatario, en virtud de los principios generales"[5]. Con el término "poder", también se hace referencia al documento que contiene el acto de apoderamiento[6]

Al acto de otorgamiento del poder, se le sigue la aceptación, que también es un acto jurídico unilateral recepticio y que puede declararse expresa o tácitamente. Ahí nace la relación jurídica de representación. Entonces, "la expresión unitaria y sintética de las relaciones jurídicas que se configuran con el representante en dos direcciones – hacia el representado y hacia el tercero – subordinada y coordinadamente con la finalidad que se quiere alcanzar, constituye aquello que nosotros llamamos relación jurídica representativa stricto sensu, frente a la relación lato sensu, que resulta del conjunto de todas las relaciones que surgen en ocasión de la participación de un representante en la conclusión de un negocio jurídico"[7]. Como consecuencia de ello, "se configura una relación compleja en la cual el representante constituye el centro y que se proyecta, partiendo de este, en una doble dirección: hacia el representado (lado interno) y hacia el tercero (lado externo).

Esta relación tiene como presupuesto necesario un determinado comportamiento del cooperante; en efecto hasta que en este no revele al tercero la relación interna que lo vincula al principal, limitándose a actuar en nombre propio, no nace la relación representativa (stricto sensu), sino surgen relaciones diversas, absolutamente autónomas entre sí"[8].

Es importante constatar que "la representación no es solo un abstracto actuar nomine alieno del representante, sino un comportamiento de este sobre la base de la relación de cooperación: la función de cooperación se desenvuelve (al exterior) a través de las formas de aquel comportamiento"[9]. En este orden de ideas, "la contemplatio domini no solo sirve para dar, por decir así, tranquilidad al representante, sino vale para aclarar al tercero con quien, estan-do en contacto con otro, entrará en relación efectivamente y para permitirle evaluar si le conviene o no concluir el negocio"[10].

El término poder también se refiere a la posición jurídica del representante. No se trata de un derecho subjetivo, sino de un poder, entendido en "un significado absolutamente neutro, indicando pura y simplemente, la legi-timación del representante para actuar en cierto modo, que es el reflejo exte-rior del contenido del deber"[11]. Se sostiene que "la legitimación (…) del repre-sentante es expresión de la obligación, que se le encarga, de gestar el interés (o, más específicamente, un interés particular) del representado"[12]. Dentro de una relación de representación no cabe hablar de obligaciones, sino de debe-res, ya que (a diferencia del mandato) no se trata de un contrato del cual deri-van relaciones jurídico patrimoniales.

En lo que a formalidad se refiere, "se trata, en línea de máxima, de un negocio no solemne, que no tiene necesidad ad substantiam de revestir formas especiales, salvo en el caso en el que se debe crear la legitimación del repre-sentante para cumplir un negocio solemne"[13]. En consecuencia, "cuando no está prescrita ni siquiera la forma ad probationem la existencia de los poderes de representación y su contenido puede deducirse de hechos unívocos y con-cluyentes, en general, del comportamiento de las partes y por presunciones"[14]. La excepción la encontramos en el art. 156 c.c., que precisa que:

"Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere I que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad".

El art. 155 c.c. establece que:

"El poder general solo comprende los artos de administración.

El poder espacial comprende los actos para los cuales ha sido conferido".

En atención a ello, en cuanto a sus alcances, el poder puede clasificarse en:

2.2.1. PODER GENERAL

Se da "cuando confiere al representante el poder de cumplir todos los actos relativos a la gestión de los intereses patrimo-niales del representado o a la gestión de una actividad determina-da".

2.2.1. PODER ESPECIAL

Se da "cuando confiere al representante el poder de realizar determinados actos jurídicos". El art. 75 c.p.c. establece que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad.

Se ha criticado como excesiva la formalidad establecida en el art. 156 c.c.. En efecto, "el codificador ha impuesto para la concesión de ciertas facultades representativas unas obligaciones formales más severas que las que se de-mandan para el acto en que el poder deberá usarse. Ni la compraventa o permuta, como actos dispositivos, ni la prenda (ahora garantía mobiliaria, por la Ley N° 28677, del 24.02.06) como gravatoria de bienes requieren instrumentos públicos".

¿Qué se debe entender por actos de administración? Lo característi-co de estos es que están destinados a la conservación del patrimonio, en contraposición a los actos de disposición, que implican un sacrificio patrimonial relevante. Sin embargo, "la distinción entre actos de administración y actos de disposición no es científica, sino artificial, que no puede obedecer a reglas o cánones fijos, dado su carácter profundamente variable y hasta diríamos subjetivo. Se trata, pues, de una diferenciación de hecho y que por tanto debe apreciarse en cada caso concreto". En efecto, si estamos en un local abierto al público y compramos un chocolate a un dependiente, no obstante es una transmisión patrimonial, en el contexto -evidentemente- se trata de un acto de administración. Cosa distinta sería que se quisiera comprar el local comercial.

2.3.NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN. SU AUTONOMÍA CONCEPTUAL

Las teorías que han afrontado esta problemática han sido las siguientes:

2.3.1. LA TEORÍA QUE NIEGA A LA REPRESENTACIÓN EL CARÁCTER DE UNA INSTITUCIÓN GENERAL

Afirmándose que "en especial es imposible que el representado quede obligado por la voluntad del representante sobre la base de un negocio jurídico obligatorio".

2.3.2. LA TEORÍA DEL DOMINUS NEGOTII

En la cual la figura del representado se reduce a la de ser un simple mensajero o nuntius. Así, "el represen-tante solo es portador de la voluntad del representado y con ello es el mismo representado el que consiente el negocio representativo".

2.3.4. LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN

Entendiendo que el representante, sustituye al representado. De esta manera "el representante es quien en verdad actúa negocialmente, aunque los efectos jurídicos afecten al representado".

2.3.4. LA TEORÍA DE LA COOPERACIÓN O DE LA MEDIACIÓN

En la cual "el repre-sentante y el representado actúan conjuntamente en la representación, en la medida que esta descanse en el apoderamiento".

La posición que ha asumido el Código Civil peruano es la de la teoría de la representación, por cuanto lo relevante es la voluntad del representante. En efecto, de otra manera, no se entendería el art. 163 c.c., ya que el acto jurídico sería anulable, si el vicio de la voluntad se presenta en la persona del represen-tante. Caso distinto es, como lo establece el mismo numeral, si "el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado": ahí si es relevante su voluntad, por cuanto ya no nos encon-tramos frente a la figura del representante, sino a la de un mensajero o nuncio.

CAPÍTULO III

Diferencias de la representación con otras categorías afines

3.1. CON EL MANDATO

Los antiguos romanos conocieron el mandato "que era una relación jurídica fundada en la amistad, única forma de cooperación que podía insinuarse en una organización económica rígidamente doméstica y en un contexto social en el cual toda familia constituía un organismo político cerrado, impenetrable, que obtenía de sí y de la colaboración de los propios componentes, los recur-sos necesarios para bastarse a sí mismo". Autorizada doctrina italiana nos enseña que "fue Ihering a hablar por primera vez de la distinción entre rela-ción interna y relación externa, avalando la completa autonomía de la repre-sentación con respecto al mandato". Agregando que "fue Laband quien ela-boró la teoría del autónomo fundamento del poder de representación, a separar el poder representativo del mandato como su fundamento y a individualizar un negocio diverso y autónomo como fuente de la representación. Tal negocio para Laband era siempre un contrato; pero un contrato diverso del mandato llamado bevollmachtigung. Las diferencias entre mandato y representación son las siguientes:

• a. En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por medio del cual el mandatario actúa a nombre propio; pero en cuenta e interés del mandante. En el otorgamiento de poder esta-mos frente a un acto jurídico unilateral recepticio por el cual una persona, denominada representado otorga un poder a otra, deno-minada representante, para que actué a nombre de aquella.

• b. Los efectos jurídicos del mandato recaen en el mandatario, los de la representación en el representado.

• c. En el mandato nos encontramos frente a una relación jurídica pa-trimonial, en la representación en una relación jurídica no patri-monial.

• d. La responsabilidad civil del mandatario es contractual, la del re-presentante es extracontractual ya que este, al aceptar el encargo, si bien se genera la relación jurídica representativa, esta no es de naturaleza obligacional, por ello, está compuesta por una serie de derechos y deberes.

El Código Civil peruano ha diferenciado, dentro del mandato, al que con-tiene representación del que no la contiene. En efecto, el art. 1790 c.c., esta-blece, como categoría general, que:

"Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante".

El art. 1806 c.c., a efectos de regular al mandato con representación, como es obvio, reenvía a las normas de la representación. Mientras el art. 1809 c.c. determina, con respecto al mandato sin representación, que:

"El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obliga-ciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato".

3.2. CON LA GESTION DE NEGOCIOS

El art. 1950 c.c. define a la gestión de negocios de la siguiente manera:

"Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este"

Se sostiene que la gestión de negocios en sentido lato, además de com-prender relaciones internas (gestión interna), puede también desenvolverse en las relaciones externas (negotiorum gestio denominada representativa). Así, "en cuanto al contenido, la negotiorum gestio se extiende sea a la cooperación jurídica que a la material, puesto que el gestor de negocios somete su actuar al servicio del principal, para realizar un fin pertinente a este, o con el cumpli-miento de actos o de hechos en general o a través de la conclusión de negocios jurídicos específicos".

Otro sector de la doctrina le niega la calificación de negocio jurídico, sos-teniendo que se trata de una situación de hecho que produce efectos jurídi-cos. Así, "el supuesto de hecho está caracterizado por la falta de una origina-ria legitimación del sujeto que emprende la gestión. Este actúa-es exactamen-te precisado "sin estar obligado", independientemente de una relación que lo vincule con el dominas del negocio y, además, con el preciso conocimiento (…) de ocuparse de una gestión ajena. Lo que pone en evidencia el carácter del todo arbitrario de la intervención del gestor". Se concluye que "la inter-vención gestoría no da vida a un negocio jurídico (frente al dominus), aunque se realice mediante el cumplimiento de uno o más negocios jurídicos (con o frente a terceros). Es bueno recordar que, según común opinión, la gestión podría agotarse en una actividad material".

La función práctica de la institución "debió responder en sus orígenes a la exigencia de no dejar totalmente sin tutela los negocios de quien debió de alejarse intempestivamente de su sede sin poder adoptar las medidas necesa-rias: "ne absentium, qui súbita festinatione coacti nulli demandata suorum negotiorum admiriistratione, peregré profecti essent, desenretur negotia": Inst. DI, 27, l". Sin embargo, se advierte "la declinante importancia de esta, cuyas aplicaciones se hacen siempre más marginales".

Las diferencias que se pueden individualizar entre la gestión de negocios y la representación son las siguientes:

• a. En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de representación, incluso, el dominus puede ignorar esta situación. En larepresentación el representante actúa por autorización del repre-sentado.

• b. La gestión de negocios es fuente de obligaciones, tiene naturaleza patrimonial; la representación no.

• c. La gestión de negocios tiene que realizarse en "provecho" del do- minus, la representación puede ser en interés no solo del represen-tado, sino del representante e, incluso, de un tercero.

• d. La responsabilidad derivada de la gestión de negocios es contrac-tual, la de la representación es extracontractual.

3.3. CON LA SUSTITUCIÓN

La hipótesis más importante de la sustitución es la denominada acción subrogatoria, que está regulada en el art. 1219.4 c.c.., al establecer que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente;

"Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva".

La diferencia entre representación y sustitución consiste "en el hecho que, mientras el representante actúa en el interés del representado y para realizar un interés de él, el sustituto actúa en su propio interés para la realización de un interés ajeno; para el primero el cuidado del interés ajeno está contenido en un deber, para el segundo está, en cambio, sometido a su apreciación discrecio-nal, dado que intervendrá solo si lo considera conveniente".

3.4. CON EL NUNCIO O MENSAJERO

El nuncio es un mero transmisor de la voluntad de una persona, carece de poderes de decisión. Por ello, "el indicio característico que normalmente per-mite reconocer la figura del nuncio, consiste en la simplicidad de la tarea con-fiada y en el hecho que este no tiene ninguna iniciativa para dar la forma a la declaración, ni ninguna libertad e apreciación acerca de la oportunidad de cum-plir el negocio: no las tiene ni siquiera cuando haya recibido instrucciones alternativas en previsión de situaciones diversas en las cuales pueda encontra-se, o que haya tenido libertad de elección dentro de una determinada órbita. De aquí el corolario lógico que no se requiere en el nuncio la capacidad legal de actuar respecto del acto en el cual coopera: de tal manera que puede fungir de nuncio también un incapaz". En este orden de ideas, se sostiene que "la discrecionalidad de contenido de la obligación de representante" lo distingue del nuncius.

El denominado procurator ad nuptias no es mas que un simple nuncio. En efecto, la primera parte del art. 264 c.c. prescribe que:

"El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escri-tura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración".

CAPÍTULO IV

Tipos de representación

4.1. REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA

Frente a la representación voluntaria está aquella denominada legal, o como un sector de la doctrina prefiere denominar "necesaria" (calificando de elípti-co y equívoco el nomen iuris de "legal"). En esta última se suele compren-der a la representación de los padres, a la de las personas jurídicas, entre otros. Sin embargo, como veremos a continuación, esta posición no es pacífica e, incluso, hay quienes distinguen la representación necesaria de la legal. Así, la representación necesaria "supone, en general, una imposibilidad jurídica en que se encuentra el interesado, como incapaz de cumplir actos de autonomía privada. Esta imposibilidad, aun antes que el problema de conflicto de intere-ses entre el incapaz y los terceros, plantea el de la organización de su esfera jurídica. Y la ley, al resolverlo con normas de carácter inderogable, sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisión de otro sujeto, al cual se confía, conjuntamente la competencia para cuidar los intereses del incapaz, las reso-luciones en la gestión de sus asuntos y la representación en los negocios que celebre por cuenta de aquel". Por ello, mientras en la representación volunta-ria se confiere por voluntad del interesado la facultad de actuar en interés y nombre propios, en la representación legal se tiene la constitución de un poder; tanto que la doctrina prevaleciente coloca la representación de los padres en la categoría conceptual de "oficio (en el sentido de cargo) de derecho privado".

Otro supuesto de representación legal es el de la sociedad conyugal. El art. 292 c.c. establece que:

"La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquie-ra de ellos, sin embargo puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.

Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y con-servación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.

Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramita como proceso abreviado".

Cabe la representación unilateral de la sociedad conyugal, según el art. 294 c.c., en los siguientes términos:

"Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

• 1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

• 2. Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.

• 3. Si el otro ha abandonado el hogar".

4.1.1. CARACTERÍSTICAS

Las notas características que distinguen la representación legal o necesa-ria de la representación voluntaria, son las siguientes:

• a. El representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado, puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a esta voluntad.

• b. El representado no solo no puede conferir representación, sino que su capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente por su represen-tante.

• c. En la representación voluntaria el representado puede elegir al sujeto representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas veces viene prede-terminado y otras veces no.

• d. No parece que la figura de la ratificación sea posible en materia de representación legal.

• e. La representación legal tiene un marco de control ajeno al del propio representado.

• f. Característica de la representación legal es la obligatoriedad de su función. No es sustituible ni delegable por naturaleza.

4.2. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

Se habla de representación orgánica "con referencia a la hipótesis en la cual, un sujeto, inserto en la organización de una persona jurídica, está legiti-mado para manifestar al exterior la voluntad del ente y para cumplir con los terceros actos jurídicos vinculados por el mismo ente.

Como es conocido, el uso de los conceptos de órgano y de relación orgáni-ca implica una compenetración de la persona física-órgano en la estructura del ente, ensimismación que viene a menos en la dualidad subjetiva que es la característica, o al menos una de las características, de la representación voluntaria".

Si bien se diferencia la persona del representante, del órgano de la persona jurídica, al sostener que "en verdad, en el terreno del derecho privado, la representación presupone una neta, completa separación entre las dos esferas jurídicas del representante y del representado: separación tal de hacer parecer posible, al menos abstractamente, que el negocio produzca efectos con respec-to a quien lo concluye. Ahora bien, dicha separación con la consiguiente posi-bilidad, queda excluida a priori por la posición del órgano, al menos cuando no se trate de una persona que pueda, hablando abstractamente, concluir el negocio por sí. En verdad, en el órgano falta, en cuanto tal, una individualidad jurídica propia y distinta, diversa e independiente de aquella de la persona que actúa como órgano: este conforma una unidad con esta persona y sus actos vienen referidos a esta como si fueran propios"; sin embargo, esta doctrina rechaza la calificación como "representación orgánica" de carácter necesario, "puesto que tiene su fuente en la concesión de poderes por parte de la asam-blea de los interesados. Por lo demás, ha de reconocérsele la naturaleza de representación, ya que el administrador ni es un simple longa marius de la persona jurídica, ni una parte inescindible de su organismo. Como persona, el administrador es un sujeto netamente distinto del ente, aun en el caso de que las funciones que haya de desempeñar en su seno no sean ocasionales, sino estables. Existe, por tanto, aquella suficiente separación entre sujeto agente y sujeto interesado (…) que permite acomodar las acciones del primero al es-quema de la representación". En verdad, no dejo de ver una doble contradic-ción entre estas dos afirmaciones: si bien, por un lado, se admite que en el órgano se asimilan la persona del representante y aquel; no entiendo la afirmación que no debería ser calificada de "necesaria" la representación orgánica, por-que es la asamblea general soberana (al igual que cualquier representado) a darle las facultades al representante (titular del órgano), ni se entiende el fun-damento que el administrador (entendido como representante) no sea "una parte inescindible" de la persona jurídica (cuando antes se dijo lo contrario). La asamblea general también es un órgano y, por consiguiente, tampoco ha-bría que entenderla separada de la persona jurídica.

Otro sector de la doctrina entiende que dentro de la representación legal, se encuentra "la representación de los entes colectivos, denominada represen-tación orgánica, en la medida en la cual el poder de representación que compe-te a los órganos de las asociaciones, fundaciones o sociedades, deriva no tanto del singular acto de voluntad como en la típica hipótesis de la representación voluntaria, cuando mas bien a las reglas propias de organización del ente e Ínsitas en la función del órgano.

Agréguese a este dato el hecho que la representación de las personas jurí-dicas se califica como necesaria en cuanto el ente, como sujeto de derecho, puede desplegar su capacidad de ejercicio solo con el auxilio de personas físi-cas a quienes se les ha otorgado el poder de actuar en su nombre.

Se tiene, por consiguiente una situación análoga a aquella de la represen-tación legal de los padres y tutores cuando el sujeto incapaz es puesto en una situación de no poder proveer personalmente a la conclusión de contratos y al cumplimiento de tales actos jurídicos y, por consiguiente, tiene necesidad de ser sustituido".

Se utiliza entonces el nomen iuris de "representación necesaria", dentro de la cual se encontrarían la representación legal de los denominados incapa-ces y la representación orgánica. Así, "las relaciones jurídicas que les corres-ponden son constituidas, reguladas o extinguidas por contratos concluidos por las personas que, según las reglas de organización propias de las diversas categorías de los entes colectivos, tienen representación frente a terceros". Por consiguiente, se afirma, que "la verdadera contraposición estaría dada en-tre la representación denominada necesaria, de la cual serían sub especies la representación legal y la orgánica, por un lado y, por el otro, la representación que deriva de la voluntad del sujeto, que puede proveer personalmente a la gestión de sus propios negocios, al ejercicio de los derechos y a la asunción de obligaciones; pero prefiere confiar a otro el poder de actuar en su nombre".

Esta reseña, más allá de incentivar una "revolución verbal", tiene como objetivo mostrar que no es pacífica la clasificación de representación legal ni la de la representación necesaria. En mi opinión, bien pueden ser empleadas como sinónimos. Sin embargo, cuando el Código Civil se refiere a la repre-sentación legal, hace referencia a la de los incapaces y a la de la sociedad conyugal (art, 167 c.c.).

Como advirtiera en otra sede, si bien es cierto que se puede distinguir conceptualmente representación de órgano, puesto que en primer supuesto nos encontramos frente a una interposición del representante (entre el representa-do y el tercero) y en el órgano hay una ensimismación entre el titular del órgano con la propia persona jurídica (lo cual lleva a decir a un sector de la doctrina nacional, que "los órganos, aunque estén provistos de poderes, no son repre-sentantes"), no debemos olvidar que a nivel de efectos y de responsabilidad civil se aplicarán las mismas reglas (art. 93 c.c.).

4.3. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Autorizada doctrina nacional afirma que la representación Voluntaria "tiene su origen y fundamento en la voluntad del representado, que confiere al representante facultad de actuación ante terceros -dentro de las atribuciones conferidas- en su nombre y con intención de que valga para el representado (si es representación directa), en su interés (aunque no exclusivo) y por su cuenta". Agregando que "el representado no se desprende ni queda privado de su poder de actuación personal; antes bien, lo amplía al ceder voluntariamente todo o parte de este poder".

En efecto, "el orden normativo de las relaciones jurídicas creadas, regula-das o extinguidas por quien actúa con autorización de otro, recae directa o indirectamente sobre el dominus, según que el representante actúe alieno nomine (representación directa) o en nombre propio sin revelar él nombre de su representado (representación indirecta)". La voluntad al otorgar la represen-tación no se limita a ser el consentimiento anticipado para realizar negocios, "sino que también puede regular la conducta del representante en vista de su relación con el representado y teniendo presente los efectos en el dominus de la conducta del representante". Las notas características de la representa-ción voluntaria directason:

• a. La actuación por cuenta y nombre ajenos (alieno nomine agere). Así, el art. 164 c.c. prescribe que:

"El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facul-tades".

• b. Efectos inmediatos, generalmente, pero no siempre directos, para el representado. Por ello, el art. 160 c.c. regula lo siguiente:

"El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado".

• c. Carácter abstracto, en principio, para el tercero.

La regla es que el poder se otorga en interés del representado; pero tam-bién se puede otorgar poder en interés del representante o de un tercero. A le da poder a B para que venda sus bienes y se haga pago de su deuda con B (interés del representante), o que pague otra deuda (interés del tercero). Un supuesto de representación voluntaria es el contemplado en el art. 146 c.c., el cual establece que: "Se permite la representación entre cónyuges". Evidentemente este supuesto es respecto del actuar jurídicamente relevante a propósito de la titularidad los bienes, derechos y obligaciones propios de cada uno de los cónyuges dentro del régimen de la sociedad de gananciales o en el caso del régimen de la separación de patrimonios. Por ello, "la norma bajo comentario regula el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular exclusivo de una situación jurídica, sin embargo para la realización o actuación de la misma, otorga un poder al otro cónyuge para que lo presente".

Sobre la abstracción causal del poder se afirma que "lleva a la lógica consecuencia de que el apoderamiento es eficaz aunque su causa no exista o sea falsa o ilícita. La causa -relación básica subyacente- puede no existir por no haber nacido, por ser ineficaz o por haberse extinguido. No obstante ello el apoderamiento es eficaz. La segunda consecuencia importante de la doctrina es que aunque el apoderamiento viole las obligaciones derivadas de la relación causal no se produce extralimitación y por consiguiente su actuación es válida y eficaz siempre que no se traspasen los límites formales del poder. En el mismo terreno la relación causal no puede tenerse en cuenta para interpretar, ampliar, restringir, etc., el poder porque es desde el punto de vista del funcionamiento de este desconocida". Se agrega que "es claro que una doc-trina semejante facilita el tráfico jurídico, su movilidad y su rapidez. En el conflicto entre el interés del dominus negotii y el del tercero que contrata con su apoderado es preferido este último. Quien concede un poder de representación sabe a lo que se expone y no puede por tanto alegar más que la falta de poder o la extralimitación de facultades".

Frente a ello, en posición que comparto, se sostiene que "es dudoso que se pueda hablar propiamente de abstracción. Al respecto se debe mencionar que el poder expresa por sí mismo una típica y suficiente razón justificativa del acto, es decir, el interés del dominus a hacerse sustituir por otro en el cumplimiento de actividades jurídicas. Si en concreto la causa no existe o no es ilícita, el negocio de otorgamiento de poder debe reputarse nulo en aplicación del principio general de causalidad del negocio jurídico (…). Piénsese, por ejem-plo, en un poder otorgado para la actuación de una relación contraria al orden público. Sin embargo, la nulidad del poder no puede ser opuesta a los terceros que hayan confiado razonablemente en este. Sobre el principio de la invalidez prevalece, en efecto, el de la apariencia imputable al representado".

Doctrina nacional afirma que "existe cierta independencia entre el nego-cio de apoderamiento y la actividad realizada o negocio, concluido en uso del poder", "no es que el negocio jurídico de apoderamiento carezca de causa (…), sino que la relación (…) entre el representante y el representado no pre-cisa quedar reflejada en el negocio de apoderamiento". Se agrega que "la independencia causal explica que sea válido el negocio celebrado en represen-tación de buena fe si se ignora el fallecimiento del representador o la revoca-ción del poder. Porque en este caso se desvincula el tercero de la relación subyacente entre las partes representante y representada. Lo mismo ocurre cuando el tercero de buena fe ignorante de la revocación del poder contrata con quien cree que aún es representante".

El privilegiar la situación externa del tercero de buena fe frente a la situa-ción interna entre el representante y el representado es una problemática que no debe ser abordada por la denominada abstracción causal del poder, sino por el principio de la apariencia y el de seguridad del tráfico jurídico, entendido como que "busca que la adquisición deseada y tal como es deseada tenga lugar y no se frustre por circunstancias que son desconocidas al adquirente", como veremos al abordar la representación aparente. Por otro lado, como bien se advierte, no se debe confundir la autonomía del poder con "la abstracción (como comúnmente suele denominar la doctrina a esta característica), entendida esta en oposición al negocio causal, pues es evidente que el poder es un negocio jurídico causal".

4.4. ¿SE PUEDE NOMBRAR UN REPRESENTANTE LEGAL EN PREVISIÓN DE LA PROPIA INCAPACIDAD?

Un atento sector de la doctrina argentina, advirtiendo "que estamos asis-tiendo a una lamentable disgregación del núcleo familiar"", cuestiona que "si alguien puede designar tutor para sus hijos menores de edad para el caso de fallecimiento del disponente" (como lo establece, en nuestro sistema, el art. 503.1 c.c.) "Y puede también, para la misma situación, designar curador para sus hijos mayores de edad" (art. 572 c.c.), "¿cómo no permitir a esa persona designar quién ha de ser su curador para el caso de su propia incapacidad?". La aplicación del argumento a fortiori es impecable. Resulta curioso que, a efectos de la designación del curador del incapaz se establezca específicamen-te que el juez "oiga" al consejo de familia (arts. 569 y 589 c.c.) y no se diga lo evidente: principalmente se debe tener en cuenta el interés superior del su-jeto débil.